стр. 1
(всего 2)

СОДЕРЖАНИЕ

>>


См. графическую копию оригинального издания

Курс семейного права

Александр Иванович Загоровский (1850 - после 1909). Биографический очерк
_ 1. Предварительные понятия.
Отдел I. Брак. Установление, недействительность брака и прекращение
его
Глава I. Установление брака
Глава II. О недействительности и прекращении брака
Отдел II. Отношения между супругами
Глава III. Личные отношения между супругами
Глава IV. Имущественные отношения между супругами
Отдел III. Отношения между родителями и детьми
Глава V. Личные отношения
Глава VI. Имущественные отношения
Глава VII. Родительская власть
Глава VIII. Краткий исторический очерк постановлений о внебрачных
детях до издания действующих западноевропейских кодексов
Глава IX. Внебрачные дети по французскому и итальянскому кодексу
Глава Х. Внебрачные дети по уложениям германских народов
Глава XI. О внебрачных детях по русскому праву
Глава XII. Действующее русское законодательство
Глава XIII. Об усыновлении
Отдел IV. Об опеке и попечительстве
Глава XIV. Исторический очерк развития опеки
Глава XV. Действующее законодательство

Александр Иванович Загоровский (1850 - после 1909)

Александр Иванович Загоровский принадлежит к числу забытых русских правоведов. Его произведения не переиздавались после 1917 года. Между тем почти все из них до сих пор сохраняют свое научное значение. А. И. Загоровский был специалистом по гражданскому и семейному праву. Главным предметом его исследований являлось русское право. Но рассматривая в своих работах институты русского семейного и гражданского права, Загоровский, как правило, старался сравнивать их с аналогичными институтами в иностранном праве. Его работы носят поэтому сравнительно-правовой характер. В них можно найти множество ценных сведений по истории права различных зарубежных государств. Содержащиеся в в разных печатных изданиях биографические сведения об Александре Ивановиче Загоровском фиксируют лишь некоторые важные вехи его жизненного пути. Так, известно, что родился он в 1850 г. Юридическое образование получил на юридическом факультете Университета Святого Владимира в Киеве. По окончании обучения в Киевском университете был оставлен при кафедре гражданского права для подготовки к профессорскому званию.
В 1875 году в Киеве была опубликована первая его крупная научная работа - "Исторический очерк займа по русскому праву до конца XIII столетия". В 1879 году им была успешно защищена магистерская диссертация по теме: "Незаконнорожденные по саксонскому и французскому гражданским кодексам, в связи с принципиальным решением вопроса о незаконнорожденности вообще". В том же году она вышла в свет в Киеве в виде книги. В 1884 году А. И. Загоровский защитил диссертацию на соискание ученой степени доктора гражданского права. Она была посвящена теме развода по русскому праву.
В 80-е годы XIX века А. И. Загоровский преподавал на юридическом факультете Харьковского университета курс гражданского права, сначала в качестве приват-доцента, затем экстраординарного и ординарного профессора. С 1891/1892 года началась его преподавательская деятельность в качестве ординарного профессора по кафедре гражданского права на юридическом факультете Императорского Новороссийского университета. В 1892 году в Одессе вышла в свет его книга "Очерки гражданского судопроизводства". В 1902 году был опубликован первым изданием главный его труд - "Курс семейного права". Он отличался от всех подобных курсов своим энциклопедическим характером. А. И. Загоровский предпослал рассмотрению каждого из основных институтов семейного права краткий очерк его истории и кроме того не ограничился изложением институтов современного семейного права России, но постарался сопоставить их с аналогичными институтами в праве Австрии, Англии, Бельгии, Германии, Италии, Франции, Швейцарии.
Характеризуя свой труд, профессор Загоровский писал в предисловии к нему: "Предлагаемый "Курс Семейного Права" представляет собой сравнительное изложение институтов действующего семейного права по отечественному и семи важнейшим западно-европейским законодательствам в связи с историческим развитием этих институтов на Западе и у нас. Предпосылая исторические очерки современному праву, автору казалось, что таким образом прошлое поможет уразумению настоящего. Это в особенности надо сказать о русском семейном праве, ключ к которому, бесспорно, находится в прожитых веках. Если история содействует уяснению существующего, то сравнение, сопоставление своего права с чужим, с одной стороны, определяет национальные особенности и культурное значение первого в ряду других законодательств, а с другой, совместно с историей облегчает открытие перспективы будущего. Зная - когда, как и почему выработалось данное постановление и какие постановления по аналогичным вопросам существуют в праве других народов, легко определить разумность и целесообразность этого постановления и средство замены его другим, в случае непригодности".
Таким образом, А. И. Загоровский соединил в исследовании институтов семейного права исторический, сравнительный и догматический методы. Второе издание "Курса семейного права" А. И. Загоровского вышло в свет спустя семь лет - в 1909 году. Автор оставил без изменений общее содержание и порядок изложения курса в первом издании, но внес некоторые изменения в него. Вместе с тем он значительно расширил текст своего "Курса", особенно в тех отделах, где говорится о браке и о внебрачных детях. За время, прошедшее со дня выхода в свет первого издания "Курса семейного права", законодатели целого ряда стран внесли в эти части семейного права значительные изменения, и профессор Загоровский постарался учесть их в своей книге. Второе издание "Курса семейного права", текст которого воспроизводится в настоящем томе серии "Русское юридическое наследие", стало последним крупным научным трудом А. И. Загоровского. К сожалению, мне не удалось установить, когда и при каких обстоятельствах завершилась его жизнь. Думается, вряд ли удалось ему пережить годы гражданской войны. Возможно, А. И. Загоровский умер от болезней - в 1918 году ему должно было исполниться 68 лет, но вполне вероятно, что был расстрелян, как и многие другие русские профессора в ту суровую годину. Во всяком случае, в издававшихся в 20-е годы ХХ века в Советской России справочниках о научных работниках СССР фамилия профессора А. И. Загоровского отсутствует.

Доктор юридических наук,
профессор кафедры истории государства и права
юридического факультета
Московского государственного университета
имени М. В. Ломоносова В.А.Томсинов

_ 1. Предварительные понятия
Общее понятие о семейном праве, семье, семейных отношениях и институтах семейного права

Семейное право есть совокупность юридических норм, регулирующих отношения членов семьи.
Семья есть группа лиц, связанных браком или родством, живущих совместно друг с другом.
Семья, прежде чем достичь современного состояния, должна была пройти известные стадии развития. О ходе этого развития существует разногласие между учеными (социологами). Согласно господствовавшему до недавнего времени мнению, опирающемуся преимущественно на свидетельства древних писателей о семейном быте римлян и германцев, первоначальным типом семьи была семья патриархальная, основанная на подчинении членов семьи неограниченной власти домовладыки. С 60-х годов прошлого столетия, с расширением социологических знаний вопрос о первобытной семье подвергся усиленной разработке, в результате которой появился целый ряд теорий о происхождении семьи и о формах ее развития. Эти теории могут быть сведены к трем главным группам. Первая, старейшая по времени, теория, во главе которой стояли Бахофен, Мак-Леннан и Морган, совсем отрицает существование индивидуального брака в древнейшее время не только в форме моногамической, но и полигамической. Согласно мнению ученых этой школы у предков наших правильного сожития не было, а существовало беспорядочное половое общение: все женщины определенного племени принадлежали всем мужчинам этого племени. Такое общение называют племенным браком, конечно, несколько злоупотребляя при этом термином "брак", а семью - стадной, образующей первую ступень эволюционного ее развития. Второй ступенью эта теория считает брак групповой. Племя распадается на группы, связанные кровным материнским родством, причем браки (не индивидуальные и не моногамные) заключаются только между этими группами, а не в пределах каждой из них (экзогамия). Эта вторая стадия развития признается первой последователями другой школы, с Постом и Колером во главе (к ним примыкает и М. М. Ковалевский), отрицающей существование племенного гетеризма. От этой второй стадии - брака группового, школа Бахофена переходит к третьей - браку индивидуальному (сначала полигамному), покоящемуся на патриархальном начале. В последнее время выступила третья школа (Вестермарк, Старке, Каутский), которая отрицает существование не только брака племенного, но и группового. Первой ступенью развития семьи эта школа считает брак парный, моногамный, хотя и не индивидуальный, причем некоторые из последователей этой школы считают, что и отец входит в состав семьи, другие же усматривают в ней матриархальную основу.
Последняя ступень брака, до которой довела его история - брак моногамный и индивидуальный, развился из семьи патриархальной под влиянием экономических причин (не всякому средства позволяли иметь несколько жен) и религиозных воззрений, отрицавших полигамию.
Это несогласие ученых по самым коренным вопросам о происхождении семьи - лучшее доказательство, что к выводам их надо относиться с большой осторожностью и что наука в этом случае еще не произнесла своего решающего слова.
На теперешнее состояние семейного права у народов христианских возымела весьма сильное влияние христианская религия, для которой семья всегда была предметом особых забот и попечения. Это влияние сказалось как на определении условий заключения и расторжения брака, так и на форме его. В известной мере оно отразилось и на определении взаимных личных отношений между членами семьи. Современное семейное право развивается при весьма деятельном участии государства, которое, изъявши из рук церкви брачное право, строит его на началах общекультурных, не связанных с вероисповедными различиями, а в других отделах семейного права стремится провести принципы равноправия, покровительства и защиты слабейших членов семейного союза. Неодинаковые задачи законодательной политики, преследуемые теми или другими кодексами, вносят известные различия в начертанные ими нормы семейного права, но в общем у всех культурных народов оно проникнуто одинаковыми началами.
Семейные отношения, сходные с другими отношениями гражданского права - имущественными, вследствие частноправного характера тех и других существенно отличаются от последних следующими чертами: в основание имущественных отношений положены хозяйственно-экономические нужды, основа правоотношений семейных - потребности физической природы и нравственного чувства. Имущественные отношения порождают имущественные права, служащие источником господства над имуществом. Семейные отношения порождают семейные права, ставящие в определенную личную зависимость одного члена семейного союза от другого, и создают определенное юридическое положение (status) для этих членов. Отношения имущественные и соответствующие им права имущественные легко измеримы. В отношениях семейных мера и счет прав затруднительны в силу особых свойств этих отношений, больше моральных, чем юридических. Отсюда регулирование правом отношений семейных гораздо труднее, чем отношений имущественных. Содержание имущественных отношений свободно: в пределах, указанных законом, они обыкновенно предоставлены личной воле и усмотрению, оттого имущественные права крайне разнообразны. Содержание отношений семейных в большинстве случаев дано самой природой, веления которой право только освещает и приноравливает к потребностям общежития. Возникновение и прекращение имущественных отношений свободно, возникновение отношений семейных, - иногда свободно (брак), иногда нет (союз родителей и детей), а прекращение поставлено вне усмотрения частной воли; имущественные права отчуждаемы и переносимы на других; семейные не отчуждаемы и связаны с известным лицом; от имущественных отношений можно отказаться, в сфере семейных отношений отречение немыслимо; имущественные отношения доступны для всякого субъекта права, семейные возможны только для физических лиц; имущественные отношения обыкновенно временны, семейные не ограничены во времени. Наконец, ввиду особой важности отношений семейных для общежития, предписания права, касающиеся их, имеют характер абсолютных, неизменяемых по частному произволу, норм, в противоположность отношениям имущественным, где частная автономия имеет полный простор. Поэтому нормы семейного права заключают в себе в значительной степени элемент публичный, тогда как нормы права имущественного запечатлены характером приватным. Из отношений семейных - опека менее всего проникнута вышеуказанными особенностями семейного союза, будучи учреждением более публичного, нежели частного права, так как в ней, а равно и в усыновлении, недостает существенного элемента этого союза - физиологической основы.
Семейный союз обнимает три рода отношений: между супругами, между родителями и детьми и между опекунами и подопечными. Регулируемые правом, они создают три института семейного права: брак, союз родителей и детей и опеку.

Отдел I. Брак. Установление, недействительность брака и прекращение его

Глава I
I. Установление брака

_ 2. Понятие о браке
_ 3. А. Условия для вступления в брак
а) Абсолютные условия
б) Относительные условия
_ 4. Б. Форма заключения брака
1. История и западноевропейское право
2. Русское законодательство
Доказательства брака

_ 2. Понятие о браке

Начало и основание семьи составляет брак. Чтобы составить себе надлежащее понятие о браке, надо рассмотреть те элементы, которые в нем заключаются, так как брачный институт - многосторонний. Брак (у народа культурного) заключает в себе следующие элементы: вопервых, элемент естественный (физический), половой - вложенное природой в человека, наряду с другими животными, физиологическое влечение особей разного пола друг к другу; вовторых, элемент нравственный (этический), заключающийся во взаимной нравственной привязанности супругов, в общении их внутреннего, духовного мира; в-третьих, экономический, порождающий хозяйственную связь, в силу которой возникает общее хозяйство мужа и жены; вчетвертых, элемент юридический, в силу которого брак является источником определенного юридического положения лиц, взаимно связанных супружеством (status?а), и порождает для них взаимные права и обязанности, и, в-пятых, религиозный, подчиняющий брак правилам религии: ни одна религия не относится безразлично к браку, и в особенности христианская. Наша церковь, как и римско-католическая, считает брак таинством.
Ввиду этого надо согласиться, что общепризнанное со времен Модестина определение брака, как самого полного (физического, нравственного, экономического и религиозного) общения жизни между мужем и женой, довольно точное, хотя и не чисто юридическое, как обнимающее собою, кроме юридической, и другие стороны брака.
С точки зрения чисто юридической брак должен быть определен как нормированный правом пожизненный половой союз мужчины и женщины. Фактическую основу брака, таким образом, составляет сожительство мужчины и женщины. Факт сожительства, при соблюдении предписанных законом материальных и формальных условий, делает его браком. Конечно, это определение вовсе не исключает из понятия брака необходимости этического элемента. Этот элемент вводится путем требования законом соблюдения тех, диктуемых моралью, условий, без выполнения которых брак немыслим. Но и эти условия, однако же, предписываются правом и в конечном результате исполняются как его нормы. (Ср. Rittner. Oesterreichisches Eherecht. Leipzig, 1876. _ 1.)
Обращаясь к уяснению юридической природы брака, надо сказать, что хотя он в происхождении своем заключает элементы договорного соглашения, но в содержании своем и прекращении далек от природы договора; как содержание брака, так и расторжение его не зависит от произвола супругов. Поэтому брачный институт следует причислить не к области договорного права, а к разряду институтов особого рода (sui generis).
Что касается русского законодательства, то оно, в противоположность западноевропейскому праву, причисляющему брак к институтам семейного права, смотрит на брак как на акт религиозный по преимуществу, оттого и нормирование его в важнейших вопросах (в вопросах заключения и прекращения) отдает в руки того вероисповедания, к которому принадлежат супруги. Воззрение это, облегчая законодателя при нормировании столь важного и столь трудно регулируемого правом института, как брак, в то же время создает и немало затруднений: не говоря о том, что оно вносит в брачное право разнородность начал по самым основным вопросам этого права (например, относительно условий заключения и расторжения брака), оно стесняет свободу совести супругов при браках смешанных (заставляя одного супруга в известной мере подчиняться правилам вероисповедания другого) и в особенности при браках лиц, принадлежащих к сектам, не признанным государством. Само собой разумеется, что при этом условии и реформа брачного права затруднительна вследствие совершенно понятной неподатливости религиозных правил на изменения.
Учение об установлении брака обнимает собою два вопроса: учение об условиях для вступления в брак и учение о совершении брака (форме).

_ 3. А. Условия для вступления в брак

Условия эти вытекают из различных причин - юридических, физических, этических и религиозных. В положительном законодательстве тем или другим причинам дается перевес, смотря по основной мысли брачного права данного законодательства.
Отсутствие условий составляет препятствие для вступления в брак. Брачные препятствия суть абсолютные, исключающие возможность брака вообще, и относительные, исключающие возможность брака только между известными лицами. По влиянию на судьбу брака различаются препятствия, делающие брак недействительным (impedimenta dirimentia), и препятствия, при наличии которых заключенный брак остается в силе, но лица, заключившие или совершившие брак вопреки этим препятствиям, подвергаются наказанию (impedimenta impedientia tantum). Абсолютные препятствия, в свою очередь, различаются, смотря по тому, истекают ли они из естественных, физиологических условий брака или из требований этических и чисто юридических.

а) Абсолютные условия

1) Одна из целей брака - удовлетворение физиологической потребности общения полов. Отсюда требование правом физической, половой годности от брачующихся. Такая годность, как все в праве, определяется не ad hominem, а по среднему человеку. Определяя это среднее число возраста, законодатель руководствуется климатическими условиями местности и расовыми особенностями населения.
Эта физическая годность встречает препятствие или в недозрелости, или в перезрелости (старчестве) желающего вступить в брак.
Вообще брачное совершеннолетие наступает ранее совершеннолетия гражданского. По Прусскому земскому уложению мужчины могут вступать в брак по достижении 18 лет, женщины - по достижении 14 лет (II, I, _ 37). По Саксонскому уложению для мужчин требуется гражданское совершеннолетие (21 год), для женщин - 16 лет (__ 1589 и 47). Такой же возраст назначает и Общеимперский закон (6 февраля 1875, _ 28), и Общегерманское уложение (_ 1303). Самый низкий возраст брачного совершеннолетия из немецких законодательств назначает австрийское (14 лет для лиц обоих полов, _ 48). По Французскому и Итальянскому кодексам брачное совершеннолетие мужчины наступает в 18 лет, женщины - в 15 лет; но главе государства дано право понизить и этот возраст (Франц. код. - ст. 144, 145; Итал. - ст. 55 и 68).
По нашему законодательству брачная зрелость наступает в 18 лет для мужчины и в 16 лет для женщины, и притом для лиц всех вероисповеданий (Зак. гр., ст. 3, 63, 78; т. XI, ч. I Уст. ин. испов., ст. 317)*(1). Но в необходимых случаях епархиальный архиерей может разрешить брак, если жениху или невесте недостает не более полугода до совершеннолетия. Но эта льгота касается только лиц православного вероисповедания (см. прим. к ст. 3). Общий срок брачного совершеннолетия уменьшен для природных жителей Закавказья, которым дозволяется вступать в брак по достижении женихом 15, а невестою 13 лет (ст. 3, 63). Для виртембергских поселенцев в Закавказском крае, принадлежащих к секте сепаратистов, брак дозволен по достижении мужчинами 17, а женщинами 15 лет (т. XII Уст. кол., ст. 145), для кочевых инородцев Восточной Сибири: 16 лет для мужчин и 14 лет для женщин (Свод степн. зак. коч. инородц. Вост. Сиб., ст. 9).
Для Финляндии возраст увеличен, впрочем, только для мужчин - 21 год, для женщин же совершеннолетие наступает в 15 лет. Но с соизволения Государя Императора брак может быть допущен и прежде достижения этого возраста (Финл. улож. о браке, Гл. I, _ 6). Особый возраст совершеннолетия установлен для офицеров. Офицерам, состоящим на действительной военной службе, во всех без исключения войсках, военных управлениях, учреждениях и заведениях, не дозволяется вступать в брак ранее 23-летнего возраста и ранее выслуги не менее двух лет в той части, где они женятся (Собр. узак. и расп. правит. 1901 г., n 47, ст. 933).
Надо заметить, что кроме общего гражданского совершеннолетия существует, как след прежде действовавших по этому предмету исключительно церковных законов, еще совершеннолетие церковное - 15 лет для мужчины и 13 лет для женщины. Этот возраст назначен синодским указом 17 декабря 1744 г. (П. С. З. 14229) после неоднократных колебаний церковной практики в этом вопросе: колебания происходили оттого, что в законах грекоримских, откуда эта практика черпала для себя правила по этому предмету, не было твердого закона. (См. Неволин. Полн. собр. соч. Спб., 1857 г. Т. III; История Росс. гражд. зак. С. 162-164; Владимирский-Буданов. Обзор истории русского права. Киев, 1886 г. В. II. С. 94-95). В действительности в древнее и даже в позднейшее время браки заключались и ранее этого возраста. (См. Загоровский. О разводе по русскому праву. Харьков, 1884 г. С. 410).
Отношение между этими двумя возрастами брачного совершеннолетия такое: решительное значение имеет только церковное совершеннолетие - если окажется, что брак повенчан при недостижении женихом или невестой церковного совершеннолетия, то брачующиеся немедленно, по получении донесения или сведения об этом, разлучаются от сожительства (Уст. дух. конс., ст. 217, 218). Это разлучение продолжается до достижения ими гражданского совершеннолетия. Став совершеннолетними, супруги могут, если пожелают, возобновить брак; в таком случае союз их подтверждается в церкви по чиноположению (там же, ст. 219). Но это нежелание небезусловно. Иск о признании по этой причине брака недействительным может быть вчиняем только тем супругом, который вступил в брак во время его несовершеннолетия, при этом лишь до времени достижения им гражданского брачного совершеннолетия (18 - 16 лет), и, кроме того, если истцом оказался муж, то необходимо, чтобы объявленный недействительным брак не имел последствием беременность жены (Уст. дух. конс., ст. 209, т. Х, ч. I, ст. 3, 37, п. 5, 39). Правило о расторжении брака супругов, не достигших совершеннолетия, и о возможности возобновления его (т. е. брака) по достижении совершеннолетия имеет силу и в греко-униатском вероисповедании (Полож. о союзе брачн., ст. 120, 121). Это двойственное определение брачного совершеннолетия не имеет достаточного основания, так как указ 19 июля 1830 г., которым установлено было совершеннолетие в 18 лет для жениха и 16 лет для невесты, был издан не только как гражданский, но и как церковный закон (Суворов. Курс церковного права. Т. II. С. 270 и сл.).
Особый срок церковного совершеннолетия существует для католиков - согласно ст. 8 Полож. о союзе брачн. брак признается недействительным, если при совершении оного жениху не было 14 лет, а невесте 12 лет от рождения.
Брачная перезрелость (старчество) составляет также препятствие к браку. Наш закон упоминает о такой перезрелости лишь относительно православных и старообрядцев и определяет ее в 80 лет (ст. 4. 37, п. 5 и 78; Уст. дух. конс., ст. 209, п. 5). Интересно происхождение этой статьи. Древнее наше право не имело относительно этого предмета твердых постановлений (как и право византийское), если исключить 24 правило Василия Вел., воспрещающее брак 60-летней вдове. В инструкции поповским старостам патр. Адриана (26 декабря 1697 г.) предписывается вообще разыскивать о женихах и невестах в престарелых летах (П. С. З. n 1612, п. 63). Но предельного возраста брачной перезрелости указано не было. Вопрос об этом пределе был поставлен практикой. В 1744 г. 82-летний старик Григорий Ергольский вступил в брак с Прасковьею Девятою. Московский архиерей Иосиф представил этот факт, как сомнительный по своей законности, на рассмотрение Синода. Синод, основываясь на 24 правиле Василия Вел. и на том, что "брак установлен для умножения рода человеческого, чего от имеющего за 80 лет надеяться весьма отчаянно", признал брак Ергольского недействительным (П. С. З. n 9087, 12 декабря 1744 г.). Состоявшийся по поводу этого случая синодский указ явился ближайшим основанием действующего закона.
Несоблюдение постановления о брачном возрасте есть не только нарушение закона гражданского, но и уголовного. За вступление в брак прежде или позднее определенного возраста сочетавшиеся лица и согласившиеся на то заведомо или побудившие к тому родители, опекуны или старшие родственники подвергаются заключению в тюрьме на срок от 2-х до 4-х месяцев или аресту от 4-х недель до 3-х месяцев (Улож. о нак., ст. 1563).
Наш закон не знает постановлений о пропорциональности или соответствии возраста жениха возрасту невесты и обратно. Но история нашего права показывает, что в прежнее время духовные власти обращали внимание на это (Загоровский. О разводе по русскому праву. С. 410).
В связи с условием физической зрелости к браку и возникающим отсюда препятствием в недостижении требуемого возраста находится препятствие, заключающееся в физической неспособности к браку (т. е. к сожительству, а не к деторождению). Впрочем, положительное указание на это условие мы имеем только в 22 ст. Полож. о союзе брачном для Царства Польского. Для лиц православного исповедания физическая неспособность служит поводом к разводу, но, судя по условиям, при которых она признается таким поводом, - она должна быть добрачною (см. 48 и 49), ее скорее можно отнести к категории препятствий к браку. Так и в византийском праве кастратам и евнухам были воспрещены браки. В нашей практике женам оскопленных разрешалось вступление в брак до истечения трехлетнего выжидательного срока; следовательно, оскопление считалось препятствием к браку (Суворов Н. Курс церковного права. Ярославль, 1890 г. Т. II. С. 274-275). В западноевропейских законодательствах неспособность к брачному сожитию составляет повод к разводу (Об этом см. ниже в Главе II). Но по Австрийскому уложению (_ 60), а равно и по Саксонскому (_ 1595) добрачная неизлечимая неспособность к брачному сожитию составляет препятствие к браку.
2) Отсутствие надлежащей зрелой и самоопределяющейся воли - согласия на вступление в брак составляет абсолютное препятствие потому, что брак является союзом не только половым, но и моральным и в основании своем предполагает договорное соглашение (Зак. гражд., ст. 12, 37, п. 1, 62, 78; Уст. дух. конс., ст. 205, п. 1; Пр., ст. 1, 219). Эта воля может отсутствовать, во-первых, вследствие недостатка сознания, требуемого для брака как юридического действия. Поэтому брак недоступен для детей (о чем подробнее выше), для безумных, сумасшедших, все равно, констатировано ли официально их безумие или нет. (Зак. гр., ст. 37, п. 1; Уст. дух. конс., ст. 205, п. 1 и ст. 208). Согласно Положению о союзе брачном для Царства Польского брак, заключенный в период светлых промежутков (lucida intervalla), действителен (ст. 14). К состоянию душевнобольных должны быть приравнены и лица, находящиеся при вступлении в брак в состоянии временного помрачения сознания, например, вследствие сильного опьянения. Но лица с органическими недостатками (не лишающими возможности половой деятельности, например, глухие, слепые) могут заключать брак как обладающие сознанием*(2). Во-вторых, вследствие заблуждения или обмана (т. X, ч. I, ст. 666; Уст. дух. конс., ст. 208; Ул. о нак., ст. 1551; Пр., ст. 219). Если заблуждение касается тождества лица, то оно делает брак недействительным; если же заблуждение относится к свойствам лица, то, по общему правилу и с точки зрения нашего законодательства, брак остается в силе. Впрочем, это категорически высказано только в Положении о союзе брачном для Царства Польского (ст. 12). В-третьих, вследствие принуждения. (Зак. гр., ст. 37, п. I, ст. 666; Уст. дух. конс., ст. 205, п. I, ст. 208; Пр., ст. 219).
Наш закон специально упоминает о принуждении со стороны родителей и опекунов одного из брачующихся (т. Х, ч. I, ст. 12; Улож. о нак., ст. 1550, 1596, 1599), Но, очевидно, что разрушительно на брак действует всякое принуждение одного из супругов, кем бы оно сделано ни было. Имея в виду, что закон наш умалчивает о недействительности принудительных браков нехристиан, надо заключить, что такие браки между нехристианами будут признаны недействительными лишь тогда, когда принуждение нельзя будет оправдать правилами закона нехристиан или принятыми у них обычаями. (Ср. Объясн. к ст. 1 Проекта.) Особый вид принуждения к вступлению в брак составляет похищение (увоз). Этот вид насилия мыслим с точки зрения закона (да и быта - по крайней мере, по общему правилу) только по отношению к женщине (Ул., 1549).
Во всех законодательствах наличность свободной воли составляет непременное условие брака. По прусскому праву недействителен брак душевнобольных, слабоумных, находившихся в состоянии опьянения при совершении брака. Такое же влияние на брак оказывают: принуждение, обман, заблуждение в лице, но не в качествах его. Впрочем, и в важных качествах заблуждение (относительно целости гражданской чести, целомудрия невесты) может иметь значение (Dernburg. Preussisches Privatrecht. Halle, 1880. B. III. С. 36, 37). Саксонское уложение, говоря об этих же причинах, присоединяет сюда и похищение. Подробно перечисляются им виды уважительной ошибки: если супруг окажется душевнобольным, не способным к брачному сожитию, или, если жена до вступления в брак страдала неизлечимым чрезмерным половым влечением, или имела незаконного ребенка, или при вступлении в брак была беременна от другого лица (__ 1393-1598). Аналогичные постановления дает и Австрийское уложение (__ 48, 55-59). Общегерманское уложение говорит: брак ничтожен, если во время заключения его один из супругов был недееспособен, или находился в бессознательном состоянии, или в состоянии временного расстройства душевной деятельности (_ 1325). Относительно влияния ошибки и обмана даются предписания общего характера: брак может быть оспорен, если супруг заблуждался в личности или таких качествах другого супруга, при знании о которых он воздержался бы от заключения брака, равно если такое заблуждение было вызвано обманом (__ 1333, 1334). Очевидно, здесь центр тяжести решения вопроса переносится в руки суда. Французский и итальянский законы, требуя свободного соглашения, считают таковое нарушенным при наличии принуждения и заблуждения последнего в тождестве лица, но не в качествах его, кроме "гражданского положения" лица (напр., вступление в брак по ошибке с уголовно осужденным или принадлежащим к другой семье - Фр. код., ст. 180; Итал. - ст. 105).
3) Но брак требует не только свободной воли брачующихся, но и согласия на него известных лиц, которым в этом случае предоставлено законом veto - в силу их особого отношения, в силу авторитета, которым располагают они по отношению к жениху и невесте. Сюда относятся: а) родители. Это участие родительской воли в заключении брака детей может быть оправдываемо двумя причинами: последствием отеческой власти или же естественной зависимостью от родителей и чувством пиетета первых к последним. Отправляясь от первого соображения, надо признать согласие родителей на брак детей необходимым лишь дотоле, доколе длится родительская власть. Руководствуясь вторым соображением, надо признать, что это право родителей должно сохраниться на все время их жизни. Большая часть законодательств решают этот вопрос в том смысле, что требуется согласие родителей на брак лишь до достижения детьми известного возраста.
Прусское земское уложение право родителей давать согласие на брак детей связывает с отцовской властью, требуя разрешения родителей на брак детей до достижения последними 24 лет. Малолетние и расточители, как недееспособные, находясь под опекой, должны иметь разрешение от опекуна. Вступившие в брак вопреки родительской воле лишаются половины законной доли. Имперский закон не принимает во внимание ни отцовской власти, ни малолетства как такового. Его мысль та, что не достигшие 25-летнего возраста сыновья, 24летнего - дочери, как незрелые для самостоятельного решения такого важного вопроса, как вопрос о браке, должны быть связаны волей родителей, усыновителей или опекуна; последний должен иметь согласие опекунского суда. Ответ этих лиц должен быть мотивированный: опасение, что брак будет несчастлив вследствие болезни, безнравственности, большой разницы в образовании или общественном положении жениха или невесты. Суд общий (относительно родителей) и опекунский (относительно опекуна) может восполнить недостающее согласие (Dernburg. Вышеук. соч. С. 38-43). Имперский закон заменил по этому предмету и постановления Саксонского уложения. По Общегерманскому уложению необходимость испрашивать согласие на брак у отца, а если его нет, у матери или усыновителя, простирается до 24-летнего возраста. Лицо, ограниченное в дееспособности, должно получить разрешение от своего представителя. За отказом родителей или опекуна разрешение по уважительным причинам может быть дано опекунским судом по заслушивании родственников или свойственников жалобщика (__ 1304 - 1308). По Австрийскому уложению согласие на брак малолетних или совершеннолетних, состоящих под запрещением, дает отец или его заместитель; последний - с согласия суда. На отказ без основательной причины можно жаловаться; основательной причиной отказа считается отсутствие средств (__ 49 - 53).
Довольно строгие по этому предмету дает предписания французский закон. Как и другие законодательства, право самостоятельного заключения брака кодекс, ввиду важности брачного союза, отодвигает за пределы гражданского совершеннолетия: сын, не достигший 25-летнего возраста, а дочь 21 года, не могут вступать в брак без согласия отца или матери, а если родители умерли или не в состоянии дать согласие, их заменяют дальнейшие восходящие родственники. По достижении указанного возраста запрашивать разрешения не требуется, но требуется запрашивать совета посредством так называемого "почтительного акта" - через нотариуса.
Цель этого акта - вызвать брачуюшихся на размышление в случае отказа и попытка примирения через нотариуса, обыкновенно друга семьи. Если нет восходящих - согласие дает семейный совет, но это согласие необходимо лишь для не достигших общегражданского совершеннолетия - 21 года. Брак, заключенный без согласия восходящих, недействителен; без запрашивания совета сохраняет силу, но виновные в нарушении закона подлежат наказанию (ст. 140-160).
Сейчас изложенные постановления повторяет Итальянское уложение и, сверх того, постановляет, что во избежание злоупотребления властью дано право жалобы в апелляционный суд на отказ в разрешении на брак со стороны восходящих родственников или семейного совета. Суд, по выслушивании сторон (без участия представителей их), при закрытых дверях, чтобы не обнаруживать семейных тайн, постановляет решение (ст. 63, 67). Запрашивание "почтительного акта" Итальянским кодексом отменено, потому что оно, вместо того, чтобы привести вступающих в брак к лучшим намерениям и примирить с родителями, своей публичностью и под влиянием страсти способно скорее ожесточать непокорных и уменьшать авторитет власти (Gianturco. Istituzioni di diritto civile italiano. Firence, 1890 г. С. 46, 47). Что касается нашего общего законодательства, то обязанность испрашивать согласие родителей по букве его не ограничивается известным возрастом. Но, с другой стороны, это условие как будто считается существенным лишь для лиц, принадлежащих к христианским вероисповеданиям (ст. 6, 62). Впрочем, в Улож. о наказ. (ст. 1549) санкция этого закона дается независимо от вероисповедания. Надо, однако, заметить, что браки вопреки несогласию родителей не признаются недействительными. Они влекут только известные невыгодные последствия для ослушников родительской воли (см. ст. 1549, 1566 Улож. о наказ.), а равно и для совершившего брак священника, а именно: заключение в тюрьму на время от 4-х до 8 месяцев и лишение права наследования по закону в имении того из родителей, которого они оскорбили своим неповиновением, если родители впоследствии не простят виновного и не восстановят его наследственных прав полностью или частично. Священник обвенчавший подвергается дисциплинарной ответственности, если ему было известно о существовании родительского запрещения; письменного дозволения от родителей не требуется. Если священник узнает о несогласии родителей на брак, то он должен увещевать желающих вступить в брак покориться родительской воле, сначала сам, а затем при содействии благочинного; при безуспешности же увещевания испросить разрешения епархиального архиерея. (Суворов. Учебн. Церк. пр. Москва, 1908 г. 3 изд. С. 334). Брак лица Императорского дома, совершенный без соизволения Царствующего Императора, законным не признается (Зак. осн., ст. 139). Лишение наследства для вышедшей замуж против воли родителей дочери назначает и Финляндское уложение (О браке, гл. VI). По законам Царства Польского родители могут уменьшить до половины законную часть наследства (Пол. о союзе брачн., ст. 19). В местном законодательстве есть отступление от изложенного выше правила в трояком отношении: во-первых, по законам, действующим в Царстве Польском, запрашивание согласия отца, а если он умер или состоит под запрещением или находится в безвестном отсутствии, то матери, обязательно лишь для лиц, не достигших 21 года и притом для последователей всех вероисповеданий, в том числе и нехристианских (Пол. о союзе брачн., ст. 15, 125, 129, 180). Такой же возраст назначен и по законам остзейским (Св. Зак. остз., ч. 3, ст. 941), а равно и по правилам, изданным для лиц евангелическо-лютеранского вероисповедания (Уст. иностр. исповед., т. XI, ст. 319), хотя с ограничением - и совершеннолетним детям (по законам остзейским) родители могут отказать в согласии по особенно уважительным причинам на основании Церковного устава (ст. 1048) и, согласно Уст. иностр. испов., по причинам, им перечисленным, как-то: нравственная запятнанность лица (присужденного к наказанию, сопряженному с лишением или ограничением прав состояния), с которым желает вступить в брак сын или дочь, или беспорядочный образ жизни (пьянство, распутство, грубые пороки), или исповедание нехристианской веры, или большое неравенство в летах, воспитании и образовании сторон, и некоторых других (Уст. иностр. исповед., ст. 320, 321); во-вторых, согласно Положению о союзе брачном (1836 г.) брак, заключенный против воли родителей, в случае спора против него расторгается (Пол. о союзе брачн., ст. 130), и, в-третьих, законы Бессарабии (Арм., IV, 4, 10), Остзейского края (ст. 942, 1649, 66) и Финляндии (гл. 6, _ 4) допускают жалобу со стороны детей на родителей, отказывающих без основательной причины в согласии на брак. В губ. Черниговской и Полтавской, если отец или мать, имея в своем опекунском управлении имение, принадлежащее совершеннолетней дочери, будут препятствовать выходу ее в замужество (подозревается - с целью удержать в своем управлении имение), то ей предоставляется объявить о том в суде и с его разрешения вступить в брак (т. Х, ч. 1, ст. 7). Очевидно, здесь идет речь о брачном совершеннолетии, так как по достижении гражданского совершеннолетия опеки не назначаются. Таким образом, участие суда предполагается для возраста 16-21 года. Если же опеки родители не несут, то имеют силу общие законы (ст. 6). По проекту разрешение на брак требуется только для не достигших 25 лет (ст. 3).
б) Опекуны или попечители дают согласие на брак в случае смерти родителей или же лишения их родительской власти (Зак. гражд., ст. 6, 62; Улож. о нак., ст. 1567). Отказ в согласии и этих лиц, по общим законам, может быть немотивированный и безапелляционный. По Уст. ин. исп. (ст. 321, прим.) отказ опекунов и попечителей на вступление в брак, хотя бы и несовершеннолетних питомцев, возможен только по тем причинам, по которым могут отказать в согласии родители своим совершеннолетним детям.
Подобное же правило существует и в Положении о союзе брачном для Царства Польского. Опекун и опекунское начальство могут отказать в дозволении несовершеннолетнему вступить в брак в следующих случаях: 1) когда лицо, желающее вступить в брак с несовершеннолетним развратного поведения, одержимо заразительной болезнью или подвергалось наказанию уголовному либо исправительному; 2) если в летах или в образе воспитания желающих вступить в брак есть слишком большое неравенство (ст. 17). По законам Финляндии отказ опекуна должен быть мотивированным (гл. 6, _ 4). Мотивов отказа требует и проект Улож. (ст. 5). По Уст. ин. испов. усыновители в отношении к изъявлению согласия на брак имеют право родителей (ст. 322).
Не испросившие согласия опекуна на брак по жалобе его подвергаются аресту на время от 3-х недель до 3-х месяцев (Улож. о нак., ст. 1567).
в) Начальство. Для лиц, состоящих на службе гражданской или военной, требуется письменное разрешение начальства на вступление в брак (ст. 9, 62; Пр. ст. 7). Впрочем, нарушение этого правила влечет за собой только дисциплинарное взыскание - выговор с занесением в послужной список (Улож., ст. 1565). Дипломатические чиновники при вступлении в брак с иностранками (подданными того государства, в котором чиновники находятся на службе), сверх дозволения начальства должны представить подписку невесты, что ей объявлено, что, будучи в замужестве за дипломатическим чиновником, она должна продать имение свое в чужих краях (ст. 66). Чем должно руководствоваться начальство при выдаче разрешения, по общим законам, не видно. По законам Царства Польского начальство должно преимущественно иметь в виду, чтобы служащие вступлением в несоответствующий брак не вошли в более недостаточное против прежнего состояние (Пол. о союзе брачн., ст. 69).
Особый закон существует для военных. Офицер на вступление в брак должен испросить разрешение у командира своей части ("отдельной части"), который окончательно решает вопрос о пристойности брака, а для пристойности брака требуется, чтобы невеста была "доброй нравственности и благовоспитанна". Коме того, при разрешении брака должно быть принято во внимание общественное положение невесты. Командир части представляет свое заключение на усмотрение командира дивизии, которому принадлежит право окончательного разрешения брака.
Очевидно, что только будущая практика может выработать более устойчивые положения при решении вопроса о том, в каких случаях брак офицеру может быть дозволен. Кроме того, офицерам, получающим от казны менее 1200 руб. содержания в год, вступление в брак может быть разрешено начальством не иначе, как по представлении имущественного обеспечения в виде недвижимости, приносящей не менее 300 руб. годового дохода, или в виде единовременного вклада в 5000 руб. (Собр. узакон. и распор. правит. 1901 г., n 47, ст. 933).
И в других законодательствах требуется разрешение власти для вступления офицеров в брак. По Общеимперскому германскому военному закону вступивший без разрешения начальства в брак офицер подлежит 3-месячному заключению в крепости и увольнению со службы, а по Прусскому уложению и сам брак признавался недействительным (Dernburg. С. 48; Австр. улож., ст. _ 54).
4) К этой же категории препятствий, т. е. оправдываемых соображениями моральными, должно быть отнесено брачное состояние брачующихся (см. Общеимп. закон 1875 г. _ 34; Общегерм. улож., _ 1309; Австр., _ 62; Франц., ст. 147; Итал., ст. 56; Зак. гр. ст. 20; Пр., ст. 10), ибо брак бигамический, очевидно, нарушает этические требования; но наш закон смотрит на это условие с религиозной точки зрения. Поэтому безусловный характер имеет оно только для христиан. В византийском праве и обручение составляло препятствие к браку; у нас при Елизавете Петровне формально обрученным воспрещено было оставлять друг друга, и такое обручение могло быть расторгнуто с разрешения духовной власти (Суворов. Курс Церк. Пр. II. С. 277).
Для нехристиан это условие имеет силу лишь настолько, насколько специальные их законы и обычаи веры не допускают многоженства. Магометане, согласно Корану (IV, ст. 3), не могут иметь более 4-х жен. Многоженство евреев у нас запрещено (Зак. гражд., ст. 20, 62, 71; Пол. о союзе брачн., ст. 25, 125, 134, 181; Уст. иностр. испов., ст. 330; Улож. о. нак., ст. 1554 - 1558).
5) Препятствия, имеющие оправдание в праве церковном. Православная церковь, а за нею и светский закон, ставят условие, чтобы новый брак не был четвертым, включая в счет и брак, расторгнутый вследствие развода, но не признания недействительным, хотя и последний на практике тоже идет в счет, очевидно, без основания: нельзя считать браком союз, браком не признанный (Суворов. Учебн. С. 324, 325). Церковь издревле смотрела неблагоприятно на повторные браки, но светское законодательство (византийское) стало их запрещать только с IX в. (Суворов. Курс. С. 278). Для предупреждения четвертых и двойных браков на выдаваемых видах на жительство должны быть сделаны отметки рукой венчавшего священника, с кем именно, когда и в какой церкви совершено венчание (Зак. гр., ст. 21, 22, 37; Уст. дух. конс., ст. 205, п. 4; Пр., ст. 18).
6) Принадлежность к духовному сану или монашеству. Брак немыслим как для монахов, так и для священников и дьяконов, пока они сохраняют свой сан. (В древнехристианской церкви это ограничение на дьяконов не распространялось.) Это правило относится как к православным, так и к католикам, но не протестантам, а тем менее к духовенству вероисповеданий нехристианских (Зак. гражд., ст. 2; Пол. о союзе брач., ст. 27. Улож. о нак., ст. 1569; Пр., ст. 236 п. 3).
7) Воспрещение брака в силу судебного приговора, а именно, такое запрещение имеет место для следующих лиц: для тех, брак которых расторгнут вследствие виновности их в двоеженстве, неспособности к брачному сожитию или вследствие безвестного отсутствия виновного (Уст. дух. конс., ст. 214, 253, 257; Зак. гр., ст. 40, 41; Уст. иностр. испов., ст. 375), впрочем, насколько подтверждение этих узаконений находится в правилах того или другого вероисповедания.
8) Препятствия чисто юридические, вытекающие из особого юридического положения лица вследствие отбываемого им наказания:
1. Арестанту холостому или вдовому запрещается вступать в брак (т. X, ч. I, ст. 19; т. XIV; Уст. сод. под стр., изд. 1886 г., ст. 276).
2. Ссыльным до действительного распределения их в Тюмени запрещается вступать в брак между собою, но дозволяется жениться в пути на непреступных (т. X, ч. I, ст. 19; т. XIV Уст. о ссыл., ст. 86, 87).
3. Ссыльнокаторжным мужчинам и женщинам до поступления в отряд исправляющихся и до истечения известного срока в этом состоянии, а именно ссыльнокаторжным первого разряда до истечения трех лет после поступления в отряд исправляющихся, второго - до истечения двух лет, а третьего - до истечения одного года (т. XIV, Уст. о ссыл., ст. 412).

б) Относительные условия

1) Отсутствие запрещенного законом родства или свойства между брачующимися. В праве различают следующие виды родства: кровное, или естественное, гражданское и духовное. Кровное родство, как само слово показывает, основывается на единстве или общности крови вследствие происхождения одного лица от другого или нескольких лиц от общего их родоначальника.
Гражданское родство есть связь, возникающая между известными лицами вследствие усыновления.
Духовное родство образуется вследствие восприятия от крещения. (По кормчей - из совершенного также при содействии церкви усыновления и братотворения или побратимства.) Свойство есть связь, основанная на браке двух лиц, принадлежащим к разным родам. Оно называется двухродным, если определяется связь одного супруга с родственниками другого, или же связь родственников обоих супругов, следовательно, связь двух родов, и трехродным, если имеется в виду связь трех родов, например, между мачехой и мужем падчерицы.
Близость родства служит препятствием к браку, во-первых, по соображениям физиологическим: существует инстинктивное, самой природой заложенное отвращение к половому общению между близкими родственниками; во-вторых, расовым: опытом доказано, что раса ухудшается вследствие допущения брака между близкими родственниками; в-третьих, по соображениям моральным. Это - правило всех законодательств, но сама близость определяется различно. Нужно заметить, что в настоящее время пределы родства, препятствующего заключению брака, значительно сужены сравнительно с временами предшествующими - полного господства канонического права. Так, по Общеимперскому германскому законодательству запрещаются браки между родственниками по прямой линии (восходящей и нисходящей), между братьями и сестрами (полнородными и неполнородными), в свойстве: между отчимом и падчерицей, мачехой и пасынком, свекром и снохой, зятем и тещей, без различия законного и незаконного родства (Reichsgesetz, v. 6, Febr. 1875, _ 33), т. е. во 2-й степени родства и в 1-й степени свойства: (См. Dernburg. Lehrbuch d. Preussischen Privatrechts, III B. С. 44, 45; Ср. Сакс. улож., __ 1608 - 1611). Это же запрещение повторяет и Общегерманское уложение (_ 1310). Несколько дальше идет Австрийское уложение, запрещающее брак и между двоюродными (__ 65 и 66). По Французскому уложению брак не дозволен между родственниками (и незаконными) по прямой линии, в боковых: между братом и сестрой, но между дядей и племянницей и теткой и племянником может быть разрешен. В свойстве - в тех же пределах, что и по Общеимперскому закону (ст. 161 - 164). По Итальянскому уложению по прямой линии родства и свойства (законного и незаконного), в боковых линиях: между братьями и сестрами, законными и незаконными, полнородными и неполнородными, между свойственниками той же степени, между дядей и племянницей, между теткой и племянником (ст. 58, 59). Наше законодательство отдает решение этого вопроса религии брачующихся (Зак. гражд., ст. 23, 37, п. 2, 64, 78, 210; Уст. дух. конс., ст. 205, п. 2). Отсюда крайнее разнообразие в определении близости родства, препятствующего браку. Так, в православной церкви запрещаются абсолютно браки: между родственниками по прямой линии без ограничения степеней, а в линиях боковых и в двоюродном родстве - до четвертой степени включительно; в свойстве же трехродном только первая степень запрещена абсолютно. Но, сверх того, указами Св. Правит. Синода (19 янв. 1810 г., 25 апр. 1841 г. и 28 марта 1859 г.) предписано, чтобы в сомнительных случаях, в особенности при венчании браков в ближайших к запрещенным степенях (обыкновенно в 5-й и 6-й), приходские священники спрашивали разрешение у епархиального начальства. Равно не дозволяется без такого разрешения венчать лиц, состоящих во 2-й, 3-й и 4-й степенях трехродного родства. О влиянии на брак внебрачного родства наше законодательство умалчивает. Проект признает препятствием к браку и это родство, хотя и в ограниченной мере: только между родственниками по прямой линии и между родным братом и сестрой (полнородными, единокровными и единоутробными, ст. 9).
В духовном родстве наша церковь запрещает брак восприемнику с воспринятой и матерью ее, а восприемнице с воспринятым и отцом его (Ук. 19 янв. 1810 г., 16 апр. 1874 г. и 31 окт. 1875 г.). Усыновление, согласно практике православной церкви, не служит препятствием к браку. Для лиц греко-униатского вероисповедания имеют силу те же самые узаконения о родстве, что и для православных. То же самое надо сказать и относительно старообрядцев согласно закону от 19 апреля 1874 г. (Зак. гражд., ст. 78, 23).
В римско-католической церкви родство и свойство, как законное, так и незаконное, составляет препятствие к браку до четвертой канонической степени включительно. Родство и свойство в той же линии, возникающее из сожитий незаконных, составляет препятствие к браку между родственниками до 4-й канонической степени включительно, между свойственниками до 2-й степени включительно. Родство духовное служит в такой же мере препятствием к браку, как и в православной церкви. Сверх того, в известной мере служит препятствием к браку и родство по усыновлению. Духовной власти предоставлено право диспенсаций в боковых линиях во второй и последующих степенях, а также в родстве духовном и по усыновлению (Полож. о союзе брачн., ст. 30 - 36).
Говоря о степенях родства в римско-католической церкви, надо иметь в виду, что в ней, согласно западно-каноническому праву, усвоено счисление родства не по римскому, а по германскому способу, заключающемуся в том, что рождения сосчитываются только в одной линии, а если линии неравные, то только в дальнейшем. (Таким образом, родные братья по германской системе будут в первой степени родства, а по римской - во 2-й, двоюродные по германской системе - во 2-й, а по римской - в 4-й).
В евангелическо-лютеранской церкви родство кровное служит препятствием к браку в следующих степенях: 1) в прямой линии без ограничения степеней; 2) в боковых: а) между братьями и сестрами - все равно, полнородными или неполнородными; b) между племянником и родной теткой, т. е. родной сестрой отца или матери. Но брак с родной племянницей или с вдовой родного дяди допускается только с разрешения генеральной консистории. В следующих степенях свойства не допускается брак: между отчимом и падчерицей, между мачехой и пасынком, между зятем и тещей, между невесткой и свекром. Браки между усыновленными и усыновившими запрещаются, пока усыновление законным образом не уничтожено (Т. XI, ч. I, изд. 1896 г. Уст. иностр. испов., ст. 324 - 326).
У нехристиан пределы воспрещенного для брака родства определяются всецело правилами их закона и принятыми у них обычаями. Особенность магометанского закона, между прочим, та, что согласно ему молочное родство (вследствие кормления двух лиц грудью одной и той же женщины) служит тоже в известной мере препятствием к браку.
2) К числу относительных условий надо также причислить требование соответствия в вероисповеданиях брачующихся лиц, если они принадлежат к различным вероисповеданиям. Это требование оправдывается главным образом соображениями религиозного характера. С точки зрения религии, и в особенности христианской, возводящей брак на степень полного общения между мужем и женой, различия в религиозных воззрениях есть важное препятствие для вступления в брак как нарушающее общение внутреннего мира супругов в существенном - в убеждениях совести, хотя церковь допускает в этом случае исключения, например, при обращении в христианство одного из супругов. Конечно, и государство при взгляде на брак с юридической стороны не могло бы безразлично относиться к разноверию лиц, вступающих в брак, как нарушающему полную гармонию нравственного единения, которому государство по мере сил должно способствовать. Но, принимая во внимание, во-первых, что эта гармония может нарушаться и вследствие других различий между супругами (образования, социального положения и, наконец, характера), не в меньшей мере, чем вследствие разноверия. Во-вторых, что запрещение браков между разноверными может пагубно действовать на сами религиозные убеждения, заставляя менять их из-за брака, новейшие кодексы устраняют религиозное различие из числа препятствий к браку. До недавнего времени помехой к такому устранению служила церковная форма брака как единственно допускаемая законом. С введением же гражданской формы разноверие почти везде в Западной Европе перестало служить препятствием к браку: во Франции еще с 1791 г., в Германии - со времени закона 6 февраля 1875 г., но в Австрии брак между христианами и нехристианами запрещен (_ 64).
Наше законодательство дает по этому вопросу следующие постановления: запрещаются браки между православными, католиками и греко-униатами, с одной стороны, и нехристианами с другой (Зак. гражд., ст. 33, 37, п. 7 ст. 85; Уст. дух. конс., ст. 205, п. 7; Х. Улож. о нак., ст. 1564, 1568). Равно запрещаются браки между протестантами и ламаитами и язычниками (Зак. гражд., ст. 85; Уст. иностр. испов., ст. 329), а в Царстве Польском между лицами, принадлежащими к евангелически-лютеранскому и реформаторскому вероисповеданиям, и нехристианами (Пол. о союзе брачн., ст. 133). В коренной же России такой брак дозволен при следующих условиях: 1) должно быть дано разрешение местной консисторией супруга-христианина; 2) бракосочетание должно быть совершено только по обряду церкви супруга-христианина; 3) супруг-нехристианин должен дать подписку о том, что не будет стараться обратить супруга или детей в свою веру и что дети будут воспитаны в религии супруга-христианина или же в православной вере (Уст. иностр. испов., ст. 328).
Существовавшее прежде запрещение браков между православными и старообрядцами Высочайше утвержденным 17 апреля 1905 г. Полож. Комитета Министров отменено: старообрядцы и сектанты в отношении заключения ими смешанных браков с православными уравнены в правах с лицами инославных исповеданий (п. 11).
К числу условий для вступления в брак смешанного характера, этического и юридического, должно быть отнесено соблюдение траура по умершему супругу и выдержка времени испытания во избежание turbatio sanguinis. Поэтому запрещение брака распространяется на время возможного зачатия и прекращается с установлением отсутствия беременности. По Общеимперскому закону такой срок - 10 месяцев (_ 33), равно и по Французскому (ст. 228) и по Итальянскому (ст. 57), по Австрийскому - 6 месяцев (_ 120). Наш общий закон этого условия не ставит, но по Уст. иностр. испов. вдова, небеременность которой подлежит сомнению, может вступать в новый брак не прежде чем по истечении 6 месяцев после смерти супруга; вообще, как вдовец, так и вдова могут вступать в брак лишь по истечении 3-х месяцев после смерти супруга (ст. 333).

_ 4. Б. Форма заключения брака

1) История и западноевропейское право

Заключение брака требует для действительности своей наличие указанной законом формы. Брак, заключенный не по этой форме, не признается браком. Это требование строгого соблюдения формы при бракосочетании вытекает из двух причин: из особой важности брачного союза для брачующихся лиц и из-за высокой общественной важности этого союза. История права показывает, что формы заключения брака в начале народной жизни разнообразятся, смотря по национальным и культурным особенностям народов; но в дальнейшем это разнообразие приводится к единству - к признанию необходимости церковной формы брака. У всех народов и во всех религиях наблюдается привлечение божества к участию в заключении брака. Тем более немыслимо заключение и оформление брака без участия в религии христианской, поставившей брак на высоту таинства. Вот почему с самых древних времен христианства совершение брака сопровождалось религиозными формальностями, и обычай благословения браков относится к глубокой древности.
Впрочем, особый обряд, или чин венчания, появился в церкви в сравнительно позднее время. Вначале же участие церкви в заключении брака ограничивалось тем, что новобрачные извещали епископа о своем желании вступить в брак, в назначенный день отправлялись в храм, слушали вместе обедню, приобщались Св. Тайн и получали благословение епископа или священника. Что касается государства, то оно не скоро поставило церковную форму брака непременным условием для законности его. Государство считало законным брак тогда, когда заключение его соответствовало государственным законам, а по этим законам решающее значение для силы брака имела несомненность согласия на брак вступающих в него (consensus facit nuptias); только для лиц, принадлежавших к высшим классам, требовалось соблюдение известных формальностей при заключении брака. Поэтому вначале и сама церковь должна была по необходимости смотреть снисходительно на неисполнение брачующимися церковного обряда. Церковная форма брака прививалась исподволь, и даже в VIII в. благословение брака еще не строго требовалось; только к концу IХ в. это благословение стало существенным условием для оформления брака, а с конца ХI в. стало единственным правомерным способом заключения его. Что касается западной церкви, то там, вплоть до Тридентского собора (1542 - 1564 гг.), не было твердой, указанной церковью формы заключения брака. Известные церемонии и обряды соблюдались на Западе, как и на Востоке, при заключении браков, но этим обрядам не придавалось существенного значения. По традиции, перешедшей от римского права, важно было лишь внешним образом обнаруженное согласие; более того - достаточно было для силы брака лишь взаимно данного брачующимися друг другу согласия без всяких свидетелей и даже одного фактического сожития их. Отсюда широкое распространение тайных браков (claudestina matrimonia), не только неформальных, но и незаконных (например, в близком родстве). Только на Тридентском соборе была установлена определенная форма брака: заявление о браке перед приходским священником и двумя или тремя свидетелями. Но это заявление не сопряжено с наличностью какого-нибудь священнодействия, и священник является только пассивным получателем согласия брачующихся (passiva assistentia). Кроме того, постановления собора не везде были опубликованы и, следовательно, не везде в католическом мире стали обязательными. Все это не могло способствовать установлению надлежащей определенности в брачном деле. Хотя реформация и объявила брак делом светским, тем не менее и для протестантских браков требовалось венчание.
Дальнейший ход истории, однако, показал, что церкви трудно было удержать в своих руках брачное дело. Ей легко было справляться с ним только до тех пор, пока, во-первых, государственная власть угодливо следовала за велениями церкви, и во-вторых, пока в лоне господствующей церкви того или другого государства не оказывалось отступников. Правда, церковь всегда весьма ревниво поддерживала свой авторитет, причем в этой ревности проявляли одинаковую нетерпимость как церковь католическая, так и протестантская. Но, с успехом веротерпимости, государство признало возможным нарушить этот авторитет господствующего вероисповедания. Чтобы дать возможность диссидентам заключать законным образом браки, с одной стороны, и чтобы не насиловать их совесть обязанностью венчаться по правилам господствующей церкви, с другой, государство оказалось вынужденным создать для них особую светскую, или гражданскую, форму брака. Первый раз эта форма брака была введена в Голландских Штатах для диссидентов в 1580 г.
Во второй половине XVI в. господствующим вероисповеданием в Голландии стало реформаторское, последователи которого проявляли по отношению к диссидентам не менее духа терпимости, чем и католики: первые должны были для придания законности своим бракам являться к реформаторским священникам и венчаться у них по реформаторскому обряду. Правительство, чтобы дать возможность законно заключать браки в том случае, когда жених и невеста не пожелают венчаться у духовного лица не их религии или это лицо само не пожелает их венчать, разрешило являться к государственному чиновнику и ему заявлять о своем согласии на брак и регистрировать его. Вот первый вид гражданского брака - вынужденного (Nothcivilehe).
Но самую поучительную историю гражданской формы брака представляют Англия и Франция.
Брачное право Англии издавна отличалось двойственностью. С одной стороны, непременным условием законности браков ставили церковное венчание, а с другой, - не отнимали безусловно юридической силы и у браков неторжественных. Даже предбрачные договоры (sponsalia de praesenti, precontract) признавались законными супружествами. Первая попытка гражданского брака в Англии явилась, впрочем, не ранее второй половины XVII столетия, когда сам государственный строй Англии установился на новых началах. Именно 24 августа 1653 г., в правление Кромвеля, был издан закон, которым вводился обязательный гражданский брак во всей Англии. Закон этот состоял в следующем. Браку должно предшествовать троекратное оглашение, которое совершается в течение 3-х недель в назначенные часы дня в церкви или на торговой площади, смотря по выбору вступавших в брак. Но прежде этой публикации будущие супруги обязаны представить регистратору особую записку о месте жительства и именах, как своих собственных, так и своих родителей. В чтении этой записки, собственно, и состояло оглашение. Затем со свидетельством, полученным от регистратора, о выполнении всех предварительных формальностей жених и невеста должны были отправляться к мировому судье для самого совершения брака. Обряд этот был прост. Судья спрашивал стоявшую перед ним чету - согласны ли они вступить в брак и после утвердительного ответа на этот вопрос связывал руку жениха с рукой невесты, чем символически выражалась неразрывность союза.
Несправедливо говорят, что мотивом этого закона была ненависть Кромвеля к духовенству. Причины лежали не в этих личных антипатиях протектора, а гораздо глубже. Дело в том, что новая англиканская церковь в некоторых отношениях была протестантской только по имени. В ней оставались многие атрибуты католицизма, как-то: ритуал, иерархия, а с ней вместе и вмешательство церкви в дела государства. Папу заменил король, что повлекло за собой новые неудобства - столкновение между двумя компетенциями (светской и духовной) и опасный принцип: кто враг короля, тот враг и его церкви. Против этого порядка вооружалась всей силой своей энергии кальвинистическая теория. Она требовала: отделения государства от церкви, приведения церковного устройства к простоте апостольских времен и уничтожения всего, напоминавшего о папстве. Результатом всего этого и было введение гражданского брака Кромвелем.
Новому порядку вещей суждено было, впрочем, просуществовать недолго. С потерей республиканской свободы англичане лишились и гражданского брака. Со дня вступления на престол Карла II единственно законной формой брака стало по-прежнему церковное венчание. Реакция против старого порядка была столь велика, что новое правительство, признавая юридическую силу за обручением (sponsalia de praesenti), не колебалось иногда считать конкубинатом браки, заключенные во время республики.
Так относилась практика. Что касается буквы закона, то она оставалась той же, что и до реставрации. Законодатели только усердно облагали разнообразными поборами предбрачные формальности. А это отсутствие однообразия и постоянства в форме брака, эти финансовые расчеты правительства породили в Англии целую массу так называемых "тайных браков", браков, где не только уже не могло быть речи о выполнении всех законных условий, но где нередко венчали насильно, где не в редкость был брак при живой, не разведенной жене или при таком же муже.
Зло в виде этих браков достигло ужасающих размеров. Церковь св. Якова в Лондоне совершала их ежедневно от 30 до 40, а за период времени от 1664 и до 1691 г., т. е. за 27 лет, по реестру ее числилось около 40 тысяч таких браков. Но всякое вероятие в этом отношении превосходили так называемые Fleet mariages, т. е. браки, совершавшиеся в лондонской долговой тюрьме заключенными там священниками. Некий John Saynham, прозванный "чертом", в период своего ареста (31 год) обвенчал 36 тысяч пар, имея при этом двух довольно сильных конкурентов.
Но насколько этим бракам сочувствовало тогдашнее деморализованное английское общество, настолько же они унижали сам институт брака, превращая его в какую-то коммерческую аферу совершителей. Эти венчатели-аферисты употребляли все средства, чтобы составить себе, насколько возможно, большую практику: они усердно объявляли о своей профессии, бесцеремонно расхваливая свою добросовестность и аккуратность, рассылали по городу своих агентов, которые вербовали там желавших сочетаться браком. К довершению профанации совершение брака сделалось доходной статьей содержателей гостиниц. Обыкновенно хозяева последних в видах привлечения публики содержали за свой счет церковников-венчателей, как содержали они для той же цели разных балаганных скоморохов*(3). Спрашивается, что же за причины довели англичан до такого индифферентизма в деле брака, до такого опошления этого важного института. Причины эти разнообразны. Во-первых, косвенное потворство тайным бракам со стороны закона, облагавшего их только штрафами, но не лишавшего безусловной силы; во-вторых, отсутствие формальностей, необходимо связанных с браком явным (согласие родителей, свидетельство о возрасте, оглашение); в-третьих, распространившееся тогда среди женщин ложное убеждение, что всякий брак освобождает их от обязанности платить добрачные долги, и, наконец, в-четвертых, то отвращение ко всякой публичности, которое составляло замечательную черту тогдашних англичан.
Однако, как ни гармонировали эти браки с тогдашним настроением большинства английского народа, злоупотребления, ими порожденные, как мы указывали, были слишком вопиющи, чтобы законодательство не обратило на них внимания. Действительно, в этот период мы встречаем целый ряд попыток, имевших целью исправить старый закон. Из таких попыток самая замечательная - так называемый Гардвиков акт (Hardwicke Act) 6 июня 1753 г., установивший, между прочим, следующие правила. 1) Браку должно предшествовать троекратное оглашение в приходской церкви будущих супругов. 2) Жених и невеста, не достигшие 21 года, должны иметь согласие на брак от своих родителей или от лиц, их заменяющих. 3) Венчаться можно только в той церкви, в приходе которой брачующиеся прожили не менее 4 недель. 4) Брак, совершенный не в узаконенной церкви и без оглашения, недействителен. 5) На основании обручения (sponsalia de praesenti или de futuro) нельзя требовать венчания, что случалось прежде.
Замечательна та оппозиция, которую выдержал этот закон, прежде чем он был санкционирован. В парламенте обвиняли билль в аристократических стремлениях, в желании предотвратить возможность неравных браков и в побуждении концентрировать имущество в одних руках; находили его оскорбляющим чувство женской стыдливости, открывали в нем потворство разврату и считали противным политике размножения населения.
Не менее недружелюбно был встречен билль и по выходе его: симпатии народа остались, по-прежнему, на стороне тайных браков, и насколько они были велики, можно судить по тому, что накануне выхода нового закона по реестру Fleet'а числится 217 повенчанных пар*(4).
Эти нападки на новый закон, это неблагосклонное отношение к нему общества не доказывают, однако, действительной непригодности билля 1753 г. Акт Гардвика был во многих отношениях, несомненно, благодетельной мерой, хотя он и заключал в себе некоторые недостатки. Так, на основании акта венчание могло совершаться только в тех церквях, которые существовали до выхода закона. Между тем с тех пор было построено много новых храмов, и браки, в них совершенные, признавались недействительными. Так, по силе Гардвикова акта, удостоверение о своем совершеннолетии жениху и невесте разрешалось подтверждать клятвой и тем освобождать себя от необходимости представлять свидетельство о согласии на брак со стороны родителей. Сплошь и рядом клялись ложно, и затем, часто после 20 лет брачной жизни, хлопотали о разводе, ссылаясь на недействительность существующего брака как заключенного без родительской авторизации.
Эта неудовлетворительность брачного законодательства вызвала целый ряд биллей об его исправлении, биллей, которые в результате своем имели закон 18 июля 1823 г., закон, не совершивший, впрочем, никаких существенных поправок в действовавших доселе нормах, а главное - игнорировавший, как и до него, диссидентские браки.
Радикальной реформе брачного права Англии было суждено совершиться лишь в 1837 г. Так как одним из главных мотивов этой реформы была потребность в регулировании браков диссидентских, то мы, прежде чем говорить о законе 1837 г., скажем несколько слов об этих браках.
Диссиденты в Англии, как и в других европейских государствах, не пользовались веротерпимостью, а вместе с тем и свободным совершением браков по обряду своей церкви. Однако до 1753 г. за браками их признавалось хоть и не полное, но легальное значение. Акт Гардвиков круто повернул дело. Все подданные Англии должны были венчаться по обряду епископальной церкви. Понятно, что этой мере трудно было притязать на реальное существование. Правительство сознавало свое сложное положение, и с 1782 г. в парламенте начинается обсуждение реформы браков для протестантских диссидентов и католиков. Проекты законов были разнообразны. Одни предлагали разрешить диссидентам объявлять о своем согласии на брак англиканским священникам, но без обязанности подчиняться религиозному обряду господствующей церкви (Smith); другие находили возможным разрешить венчание у диссидентских священников, но с выполнением предварительно предбрачных формальностей и с уплатой пошлины у англиканского священника (Marquis of Lansdowne); в сессию 1826-1827 гг. был предложен даже гражданский брак, но все-таки с поручением оглашений и регистрации диссидентских браков священникам англиканской церкви.
В таком колеблющемся положении дело находилось вплоть до 1837 г., когда вышел новый закон о браках, доныне действующий в Англии. Реформа началась с того, что, согласно предложению Лорда Джона Росселя (John'a Russell), регистрация рождений, браков и смерти была изъята у духовенства и поручена светским чиновникам. Затем тот же L. J. Russell внес в парламент новый билль, в котором он ярко нарисовал неудовлетворительность современного ему брачного законодательства и указывал на средства к его исправлению. Такими средствами, по его мнению, были: отмена существующей системы оглашений и лицензий, а введение вместо них простых удостоверений от регистратора о выполнении предбрачных формальностей и произвольный или так называемый факультативный гражданский брак для диссидентов.
Много спорили в парламенте о том, допустить ли такой же брак и для последователей господствующей церкви, и, наконец, вопрос был решен положительно, а вместе с тем был санкционирован и новый закон. По этому закону браки всех лиц, независимо от вероисповедания, могут совершаться: во-первых, в приходской церкви либо в имеющей на это патент капелле англиканского вероисповедания, но непременно - в назначенные часы дня, при открытых дверях, в присутствии регистратора и двух свидетелей и с записью об этом в реестр, и, во-вторых, в конторе регистратора, при соблюдении этих же условий, но без всякого религиозного обряда, посредством простого обмена согласия между брачующимися. Каждым из этих способов совершенный брак имеет одинаковую силу перед законом.
Таким образом, Англия, вынесши целую массу неурядиц вследствие неудовлетворительности брачного права, крепко придерживавшегося канонов господствующей церкви, допустила у себя все-таки только произвольный, а не обязательный гражданский брак. Перейдем к Франции. История гражданского брака во Франции слагается из истории этого института у господствующей церкви и у протестантов. Проследим сначала историю гражданского брака в католической церкви. Правила Тридентского собора, послужившие в других государствах Европы краеугольным камнем брачного права, начиная с 1564 г., во Франции не были санкционированы правительством. Короли ее находили, что тридентские постановления подрывают их суверенитет и самостоятельность господствующей церкви. Но французские синоды, невзирая на это игнорирование соборных правил королевской властью, опубликовали их неофициально. Это обстоятельство послужило началом неприязненных отношений между церковью и государством. Парламент, тогда всемогущий, разжигал это нерасположение, вмешиваясь в церковную юрисдикцию, в силу правил appel comme d'abus.
Однако тогдашнее французское духовенство было слишком бессильно, чтобы энергично заявить свою оппозицию светской власти, и потому оно пока предпочло угодничать перед королем, чтобы тем защитить себя от нападок парламента. Так, благодаря ходатайству духовенства в 1579 г. был издан Блуасский ордонанс (Ordonnance de Blois), заменивший, некоторым образом, во Франции правила Тридентского собора. Этим ордонансом предписывалось совершение брака непременно у священника, в церкви, при 4-х свидетелях и притом не иначе, как с предварительного согласия родителей. Активнее церковь действовала в тех случаях, где ее интересы сталкивались с интересами церкви иноверной. А эти столкновения обнаруживались по поводу смешанных браков. De jure такие браки должны были совершаться католическими священниками, de facto же духовные власти запрещали католикам венчаться с реформаторами, а католическим священникам венчать смешанные браки. Таким образом, чете смешанных вероисповеданий предстояла дилемма - или жить без всякого брака, или же отказаться вовсе от супружеской жизни. И первый, и второй выход были слишком неудовлетворительны, чтобы остановиться на них, пришлось искать третьего, и этот третий французские протестанты нашли в гражданском браке. Именно - если католический священник отказался благословить брак реформатора с католичкой или наоборот, то стороны перед этим же священником и перед специально призванным для этого нотариусом заявляли о своем намерении заключить брак, и этого заявления было, по их мнению, достаточно, чтобы считать свое супружество законным.
Итак, еще задолго до введения легально во Франции гражданского брака он установился там фактически, в силу необходимости. Понятно, что церковь не могла примириться с таким исходом дела, и действительно, по ее просьбе Людовик XIV издает эдикт, которым совершенно запрещаются смешанные браки. Эта крутая мера оставалась, впрочем, мертвой буквой. Смешанные браки продолжают заключаться и именно сейчас указанным порядком - посредством объявлений о браке перед духовной и светской властями. Мало того, эта форма брака настолько оказалась излюбленной, что к ней стали прибегать все те, для которых церковное венчание было недоступно по другим причинам - по малолетству, отсутствию согласия родителей и т. п. Такие браки назывались mariages a la gaumine.
Между тем законодательство вместо того, чтобы удовлетворить потребности времени санкционировать гражданский брак для диссидентов и, таким образом, предотвратить возможность появления в будущем браков, отрицаемых законом, придумывает разные инквизиторские проверки браков существующих. Находя слабым контроль гражданских чиновников за исполнением брачных законов, оно вменяет в обязанность духовенству производить ревизию браков. Так, если появилось сомнение относительно известных лиц, законно ли они обвенчаны, то им предлагали или доказать это венчание, или разойтись. Ясно, какой хаос в брачных отношениях способны были создать подобные меры.
Это крайне плохое состояние постановлений о браке парламент приводит в еще более плачевный вид путем своевольного толкования ордонансов о так называемых rapt и rapt de seduction, т. е. о браках, заключенных без ведома и без согласия родителей (очевидно, толкуя без основания смысл положений ордонанса). По прямому смыслу этих ордонансов такие браки признавались недействительными перед лицом закона, а виновные в этом преступлении супруги, независимо от пола, подвергались уголовному наказанию. Между тем в парламентской практике вошло в обычай беременность несовершеннолетней женщины считать обстоятельством, доказывающим принуждение ее к преступлению со стороны мужчины и тем уничтожавшим наказуемость для будто бы подвергшейся обольщению женщины. Это своеобразное понимание закона со стороны парламента стало опасным орудием в руках недобросовестных. Отцы приносили жалобы на quasi-обольстителей своих совершеннолетних дочерей; задолжавшие своим господам горничные возбуждали против них преследование на основании rapt и rapt de seduction, и в результате этих жалоб нередко были смертные приговоры над обвинявшимися в указанном преступлении. Чтобы хотя сколько-нибудь помочь делу, парламент прибегает к новому, не менее жалкому средству. Обвиненному, если он был холост, предлагали на выбор: или подчиниться наказанию, или же жениться на обвинительнице. Сколь ни грустно было, выбирали, однако, последнее. И вот парламентский комиссар вел приговоренного к браку в тяжелых оковах в церковь. Здесь этот несчастный жених должен был ожидать свою неумолимую невесту, и затем, когда она являлась, судья объявлял брак заключенным без выполнения всех предварительных формальностей и без благословения духовного лица.
В таком печальном положении находилось брачное законодательство до 1730 г., когда вернулись к старому Ordonnance de Blois, ставшему действующим законом вплоть до революции. Этим возвращением к старине зло, конечно, не было пресечено. Парламентская практика постоянно сбивалась с этого скользкого пути. Она не знала, как ей быть с нарушением правил об оглашении, о согласии родителей и какого священника считать компетентным для совершения брака.
Не менее безотрадную картину представляли и протестантские браки во Франции. История гражданского брака у французских протестантов связана с историей протестантизма во Франции вообще. Подобно тому, как свободы исповедания новой религии французские гугеноты достигли, только вынесши целый ряд самых возмущающих душу жестокостей, точно так же и гражданского брака они добились после долгого испытания. Как известно, французских протестантов стали преследовать, можно сказать, со дня их появления. Все правление Франсуа I, Генриха II, Франсуа II представляет сплошной ряд приводящих в ужас гонений протестантизма. Противников старой церкви истребляли без счета: их избивали по несколько тысяч сразу, их жгли массами. Понятно, что в это время не могло быть речи о признании протестантских браков в какой бы то ни было форме. В 1561 г. протестантизм был объявлен терпимым - гугенотам была дарована свобода богослужения, а вместе с этим получили признание и протестантские браки, с тем, впрочем, чтобы они подчинялись правилам канонического права и суду католической церкви. Эти льготы впоследствии были подтверждены Генрихом III, а по Нантскому эдикту гугеноты получили полную свободу веры и все права французских граждан. Этим самым была, конечно, снята опала и с гугенотских браков.
С середины XVII столетия начинается новый поворот в политике по отношению к гугенотам. Людовик XIV, сокрушая все, что мешало созидаемой им централизации, начал преследовать гугенотов. У них отнимали храмы, священников лишали возможности крестить детей по правилам своей церкви, совершать браки и погребения и отправлять богослужение. Даже смешанные браки католиков с протестантами были запрещены.
Среди этих преследований, 15 сентября 1685 г., был издан закон как первая попытка гражданского брака для диссидентов. При совершении предварительного соглашения перед королевским судом, ближайшим от места жительства, гугенотам было дозволено венчаться у своих священников, не иначе, однако, как в присутствии "principal officier de justice"*(5).
Этот луч свободы блеснул для гугенотов не надолго. Уже в следующем месяце начались новые преследования. Нантский эдикт был отменен, протестантизм признан официально не существующим и браки протестантам было разрешено совершать только у католических священников и по католическому обряду. К самому венчанию желавших допускали не раньше, как после целого ряда тяжелых испытаний, как-то: слушания католической обедни, исповеди у католического священника и торжественного отречения от ереси.
В то время, как правительство так бесчеловечно насиловало совесть сектантов и прилагало всевозможные старания к окончательному искоренению протестантизма, он продолжал жить тайною, так сказать, подземною жизнью. В пещерах, лесах протестантские священники служили свои обедни и там же венчали желавших. Несмотря на жестокие наказания, которыми угрожал закон, эти "браки пустыни" (mariage du desert), как их называли, заключались в громадном количестве. В 1752 г. их было насчитано 150 тысяч.
Между тем и в обществе, и в литературе начался поворот к веротерпимости. Само католическое духовенство усомнилось в пригодности своих средств, а рядом с этим и протестанты стали показываться на свет Божий - они открыто, и даже в многолюдных городах, начали совершать свои браки. Результатом всего этого был закон Людовика XVI (28 ноября 1787 г.), даровавший протестантам факультативный гражданский брак. Согласно этому закону предбрачные формальности и самое совершение брака производятся, по желанию супругов, или у католического священника по католическому обряду, или же у чиновника юстиции посредством составления гражданского акта. Понятно, что протестанты официально почти всегда пользовались совершением брака у гражданского чиновника.
С этих пор начинается тяготение французского законодательства к гражданскому браку, и успеху этого тяготения помогла сама церковь. Вот история этих дальнейших перемен. Тридентский собор хотя и признал брак таинством, однако не разрешил всех тех контроверс, которые возникали по этому вопросу впоследствии. Благодаря этой неполноте церковного закона у многих писателей появилось, между прочим, следующее мнение относительно брака. Брак сам по себе не составляет таинства; только то благословение, которое он получает при венчании, дает ему это высокое значение. Эта, по-видимому, чисто богословского характера доктрина послужила сильным толчком для преобразования брачного права во Франции. Именно на основании ее строили такие заключения: если только венчание делает брак таинством, то одно лишь согласие супругов есть простой контракт. Отсюда пришли к возможности отделения договора от таинства и к возможности подчинения того и другого разным властям. Рассуждали совершенно последовательно, что если авторитет церкви над таинством не подлежит сомнению, то не менее несомненен и авторитет государства над договором; что если церковь может издавать распоряжения относительно таинства, то государству, в свою очередь, вольно регулировать брак как договор, т. е. определять условия его заключения и форму. Это учение нашло себе горячих поклонников; оно было поддерживаемо не только светской литературой, но и церковной, не только светским, но и духовным начальством. В особенности горой стоял за него парламент. Благодаря такой единодушной симпатии эта теория была санкционирована Конституцией 14 сентября 1791 г., в которой сказано: "La loi nt considere le mariage que comme contrat civil". Понятно, что от такого воззрения на сущность брака оставался только один шаг к введению общеобязательной гражданской формы его. И действительно, правительство, подчинив ведение актов рождения, брака и смерти муниципальным чиновникам, 20 сентября 1792 г. издало закон, вводивший гражданский брак для всей Франции. В 1801 г. он был подтвержден конкордатом с папой, а в 1808 г. вошел в Кодекс Наполеона и остался, таким образом, и поныне действующим правом Франции.
Вот этот интересный закон. За 11 дней до провозглашения брака гражданский чиновник (l'officier de l' etat civil) той общины, где живут будущие супруги (а если они малолетние, то той, где живут их родители) делает два оглашения об именах, звании, месте жительства и возрасте как их, так и их родителей и выставляет об этом же объявление на дверях своей конторы. Когда брак оглашен, могут быть предъявлены против него возражения. Право это, впрочем, принадлежит не всем, а только определенным в законе лицам. Именно: 1) связанным супружескими узами с женихом или невестой; 2) восходящим в определенном порядке и 3) боковым родственникам трех степеней и притом лишь при отсутствии восходящих. После разрешения этих вопросов судом (для чего установлен maximum срока 10 дней) и, во всяком случае, не раньше 3-х дней после второго оглашения происходит самая celebration брака. L'officier de l etat civil в доме общины, при открытых дверях, в присутствии 4-х особо избранных свидетелей и самих брачующихся читает документы, относящиеся к заключаемому браку, а также те статьи из кодекса, которые определяют обязанности супругов; потом спрашивает жениха и невесту, согласны ли они на брак, и, получив утвердительный ответ, торжественно провозглашает, что брак совершен, о чем тут же составляется и акт (Соde civ. art. 63-76, 165-180). Только этот брак считается законным во Франции. Браки церковные без гражданских не имеют силы перед лицом закона, и даже венчать католическим священникам воспрещается, прежде чем они удостоверятся в том, что совершен гражданский брак.
Такова история и таковы действующие постановления относительно брака во Франции и Англии. Но сфера действия гражданского брака не ограничивается только этими двумя государствами.
В настоящее время гражданская форма брака практикуется в большей части Европы в одном из трех видов: или в виде общеобязательного гражданского брака, т. е. в качестве формы брака, предписанной законом для всех граждан без исключения; или в виде произвольного, факультативного, гражданского брака, т. е. дающего брачующимся право выбора: следовать гражданской форме или церковной; или, наконец, в виде необходимого (вынужденного) гражданского брака, т. е. предписанного законом для известной категории лиц. Первый вид гражданского брака основан на идее полного отделения государственного элемента в браке от церковного: государство ведает браком как юридическим союзом, церкви предоставляется ведать им как религиозным актом. Два последние же вида гражданского брака основаны на компромиссе между государством и церковью. Обязательный гражданский брак узаконен в следующих государствах: во Франции, Бельгии, Голландии, Италии, Швейцарии, Германской империи, Венгрии и Австрии - в последней для лиц, принадлежащих к вероисповеданиям, не признанным государством. В Испании кодекс (1888 - 1889 гг.) устанавливает две формы брака: церковного для католиков, даже для смешанных их браков, и гражданскую для некатоликов; в Португалии гражданская форма допускается не только для некатоликов, но и для католиков. В Румынии существует гражданский брак, но вместе с тем обязательно и церковное венчание. Произвольный гражданский брак существует в Англии. Необходимый - в Австрии для тех лиц, брак которых священник отказывается благословить по причинам, не признанным государством основательными; в Швеции - для браков между христианами и евреями и для браков между лицами христианского вероисповедания, не признанного государством.
В Норвегии гражданский брак разрешается: для нелютеран, для браков, смешанных с лютеранами; но он обязателен для браков с евреями. В Дании гражданский брак существует (с 1851 г.) на случай, когда ни один из супругов не принадлежит к лютеранскому вероисповеданию или к вероисповеданию, имеющему право совершать брак. Дозволяется гражданский брак для супругов-диссидентов разных исповеданий.
Итак, мы видим, что гражданский брак завоевывает себе все большую и большую арену действия. Такая видимая симпатия к этому институту невольно наводит на мысль: не нашла ли в этом способе совершения брака современная нам культура наилучшего оформления его идеи, не усматривает ли она в заключенном этим порядком браке самого полного соответствия между формой и содержанием его.
Вот как говорит об этом профессор Фридберг, написавший классическое сочинение по брачному праву. "Церковное венчание и до сих пор, как много веков тому назад, есть - достойнейшая форма важнейшего юридического акта; оно привито народу от дней его юности, оно слилось с вековым обычаем предков, оно вводит холодный правовой институт в согревающую область духа" (см. нижепривед. соч. С. 761). Действительно, с этими словами ученого специалиста согласится всякий, вдумчиво относящийся к настоящему вопросу.
Некоторые полагают, что церковный брак закрывает путь для расторжимости брака, действительно, иногда неизбежной. Но это неверно.
Мы укажем на Французский кодекс, санкционирующий гражданский брак и вместе с тем весьма ревниво до недавнего времени охранявший нерасторжимость брачного союза; на Итальянский кодекс, знающий обязательный гражданский брак и совсем не допускающий развода, укажем далее на Прусское земское уложение, допускавшее, в самых широких размерах, развод еще задолго до введения гражданского брака; припомним далее свободу браков у наших лютеран и даже у православных в до-петровское время, при постоянном господстве в нашем отечестве церковной формы брака, - и, приняв все это во внимание, мы согласимся, что свобода разводов не имеет ничего общего с заключением брака гражданским порядком. Если дело стоит так, если, как оказывается в действительности, свобода браков нимало не предрешается их формой, то, спрашивается, чему же надо приписать возникновение гражданского брака.
История законодательства дает на это ответ положительный. Гражданский брак вызван был к жизни ненормальным отношением церкви к государству. Получив в Средние века власть, подчас превышавшую власть главы государства, церковь стремилась сохранить свой авторитет и в Новое время. Она деятельно вмешивалась при всяком случае в мирские дела, а в вопросах религиозных проявляла большую нетерпимость. Нетерпимость господствующих вероисповеданий достигла своего апогея, в особенности по поводу браков между иноверными или с иноверными. Эти браки преследовались или в лучшем случае игнорировались духовенством привилегированных церквей. Государство сначала потворствовало покровительствуемым со стороны его вероисповеданиям, но мало-помалу оно сознало невыгодность такого порядка. Пришлось, таким образом, искать ему какого-нибудь выхода из этого затруднительного положения, и государство создало гражданскую форму брака. Эта мысль как нельзя более убедительно подтверждается историей. Первый гражданский брак, появившийся в Европе в 1580 г. (голландская Noth-Civil-Ehe), был обязан своим происхождением ни чему иному, как фанатизму протестантской церкви, ставшей там в то время господствующей. Изложенная нами история гражданского брака Англии и Франции приводит к тому же заключению. Первый английский гражданский брак, введенный Кромвелем, возник, как мы видели, благодаря главным образом, чрезмерной притязательности англиканского духовенства. Второй гражданский брак Англии был результатом систематического отрицания, под влиянием англиканской церкви, браков диссидентских. В истории французского брачного законодательства мы нашли то же самое. Гражданский брак установился во Франции сначала фактически, а потом и легально вследствие нетерпимости католической церкви по отношению к последователям иноверных исповеданий. История гражданских браков остальной Европы служит подтверждением той же мысли. В частности, в Пруссии гражданский брак возник на почве крайне обострившихся отношений между католическим духовенством и прусским правительством, благодаря так называемым "майским законам" (Kirchenconflict).
Итак, мы видим, что гражданский брак был плодом не естественного развития брачного права, а, напротив, результатом созданных церковью и государством ненормальностей в правильном его ходе. Что правительства, вводившие гражданский брак, смотрели на него лишь как на необходимость, как на крайнее средство - лучше всего это можно видеть из той постепенности и осторожности, с какой они действовали, отменяя церковный брак. Гражданский брак, введенный в Голландских штатах в 1580 г., был так называемый "вынужденный", или "необходимый", гражданский брак, установленный для тех случаев, когда церковное венчание было невозможно. Общеобязательный брак Англии существовал лишь в краткий период регентства Кромвеля. Настоящая Англия пользуется только факультативным гражданским браком, но и этот последний по первоначальному проекту предполагалось допустить лишь для диссидентов. Первый французский гражданский брак был тоже диссидентским и факультативным. А мысль о гражданском браке в Пруссии хотя возникла еще в 1848 г., но только в 1874 г. была приведена в исполнение. И другие государства прибегают, как мы видели, к гражданскому браку по большей части в затруднительных случаях, когда нормальный порядок заключения брака не может быть применим.
Взгляд народа был еще более далек от воззрения на гражданский брак как на pium desiderium. Когда в 1580 г. был введен гражданский брак в Голландии, то тамошние протестантские диссиденты и католики увидели в нем ограничение свободы совести. В других странах мы наблюдаем то же явление. В пору самых сильных порывов реакции против стеснительных предписаний брачного канонического права народ желает, однако, церковного, а не гражданского брака. Мы видели, что англичане, после Кромвеля, при всем своем отвращении к публичности, при всем нежелании подчиниться церкви в деле брака совершали свои Fleet-marriage все-таки по церковному обряду. То же было и с французскими протестантами. С каким громадным риском ни было сопряжено церковное венчание, во время их преследования гугеноты предпочитали лучше подвергнуться этому риску, чем начать супружескую жизнь без благословения церкви.
Так и многие из наших старообрядцев не удовлетворяются дарованным им гражданским браком и, невзирая на невыгоды, испытываемые ими от незаписи браков, предпочитают ей венчание по своим обрядам.
Еще лучшим доказательством этого взгляда народа на церковный брак служит та привязанность к нему, которая проявляется в тех случаях, когда церковный обряд перестает быть юридической необходимостью, а остается лишь делом совести. В Англии и после реформы чисто гражданских браков был самый незначительный процент. В Ольденбурге, после введения факультативного гражданского брака, на 6000 супружеств приходилось 28, заключенных гражданским порядком; в баварском рейнском Пфальце, при 300 000 протестантских жителей, в пятилетний промежуток времени насчитано было лишь 16 протестантских и 28 смешанных браков, совершенных без церковного венчания. В настоящее время во Франции, несмотря на существующий там гражданский брак, церковное венчание остается у большинства таким же общим правилом, каким оно было и до революции. Равно и в Германии после введения обязательного гражданского брака необязательное церковное венчание вскоре опять получило свою силу и лишь небольшой процент брачущихся удовлетворяется гражданским браком. А в Италии, невзирая на обязательность гражданского брака, многие довольствуются церковным обрядом.
Итак, из сказанного нами видно, что и правительства вводили гражданский брак по необходимости, так сказать, и народ, для которого он вводился, всегда смотрел на этот брак как на известного рода исключительное средство, вызванное крайним положением брачного права. Спрашивается, испытываем ли мы, наше отечество, это крайнее положение и, следовательно, есть ли надобность и в самом средстве, гарантирующем от этих крайностей. Обращаясь к нашей истории, мы видим, что русская церковь не играла и не стремилась играть той роли, которую играла западная церковь. Русские монархи никогда не испытывали на себе влияния папских булл, и православная церковь всегда оставалась подчиненным учреждением в государстве. Это сознание своей зависимости от государства церковь наблюдала и в деле брака. Когда при Петре Великом компетенция ее в брачном праве была значительно ограничена, то церковь подчинилась этому требованию и, что примечательно, в последующие царствования не воспользовалась общей реакцией, чтобы опять завладеть отнятым.
Это исторически выработанное, зависимое положение духовной власти дает нашим законодателям возможность избежать известного на Западе вопроса о так называемом "столкновении с церковью" (Kirchenkonflikt) - этого подводного камня многих западноевропейских государств. Наше законодательство располагает полной возможностью для преобразования нашего, действительно, крайне нуждающегося в реформе, брачного права. Изменение бракоразводных правил, давно обветшавших, может так же, как и другие изменения брачных законов, легко и свободно осуществиться при существующей ныне форме брака. Мы уже указывали на то, что у нас в старину разводы были гораздо легче, чем теперь, форма же брака у нас всегда оставалась одной и той же. Кое-что сделано в этом направлении и теперь, при церковной форме брака.
Неоправдываемый, таким образом, потребностью реформы брачного права и, в частности, - желанием облегчить расторжимость брачного союза, гражданский брак не находит у нас оправдания и с точки зрения интеллектуального развития массы нашего народа. А опыт показывает, что самые рациональные законодательные меры лишаются всех положительных своих результатов, если применяются, не сообразуясь с этим условием. Правительства, вводящие у себя гражданскую форму брака, не проходят мимо этого факта. Так, защитники нынешнего гражданского брака в Пруссии, добиваясь его, указывали, между прочим, на политическую и гражданскую зрелость народа. Так, напротив, во Франции, после введения там гражданского брака часто раздавались голоса, что он не соответствует уровню развития французского народа. Замечательны в этом случае слова австрийского министра народного просвещения, сказанные им в рейхсрате, в ответ на заявления Либеральной партии о необходимости введения обязательного гражданского брака. "Гражданский брак еще не идет австрийскому народу", - ответил министр. Мы думаем, что слова, сказанные австрийским министром относительно своего народа, как нельзя более могут быть применимы и к нашему народу. Мы тоже можем сказать, что гражданский брак не идет нам. В самом деле, не будет ли рискованным привить нашему простолюдину взгляд на брак как на простой контракт, как на обычную сделку гражданского оборота - куплю, наем и т. п. Не унизит ли это в глазах народа сам институт брака и не послужит ли это приравнение его к повседневным сделкам прецедентом для такого же легкомысленного отношения нашего крестьянства к браку, с каким оно подчас относится к другим актам частного права. Правда, некоторые думают, что народ наш уже и имеет подобный взгляд на брак, и находят в этом прекрасную почву для преобразования брачного права в народном духе. Но нам кажется, что наш крестьянин хотя и руководствуется часто, по обстоятельствам быта своего, экономическими расчетами при заключении брака, но далек все-таки от мысли, что, заключая брак, он заключает лишь обыкновенную сделку.
Итак, для введения общеобязательного гражданского права в нашем государстве не находится убедительных мотивов. Оно не может быть оправдываемо ни отношением церкви к государству, ни необходимостью реформы в брачном праве, а в том числе и бракоразводном, ни интеллектуальным развитием нашего народа, ни его национальным воззрением на брак. Церковный брак, таким образом, должен оставаться у нас общим правилом. Но сколь необходимо и разумно это общее правило, столь же необходимы и исключения из него. Первый опыт такого исключения сделан нашим законодательством в 1874 г. введением гражданского брака для наших старообрядцев, введением, уничтожившим одну из основных средневековых аномалий нашего Свода. Надо думать, что этот первый опыт не будет последним. Появление новых сект в лоне православной церкви ставит перед государством задачи найти способ урегулирования браков сектантов, и ему опять придется, по необходимости, обратиться к гражданскому браку, что мы уже и видим в Высочайшем указе 17 октября 1906 г., согласно которому браки сектантов, отделившихся от православия и не признающих духовных лиц, записываются в книги, которые ведутся в городах городскими управами или городскими старостами, а в уездах - волостными правлениями (ст. 39 - 51)*(6).

2) Русское законодательство

Нашему юридическому быту были известны с древнейших времен известные обряды, которые наблюдались при совершении брака. Эти обряды языческого периода сильно укоренились в нравы народа и много веков после принятия христианства (даже до XVI в.) часто соблюдались предпочтительно перед церковным венчанием. В продолжении целого ряда веков идут непрерывные сетования наших иерархов на то, что жених и невеста без "благословения поповского поимаются", заменяя венчание "плясаньем, гуденьем и плесканьем" (см. мое исслед. О разводе. С. 269, 270).
Русское законодательство знает только церковную форму брака; эта форма, и только эта, имеет у нас силу для лиц всех вероисповеданий, признанных государством (Зак. гражд., ст. 31, 65, 90). Это правило распространяется на русских подданных и в том случае, когда они заключают брак в другом государстве, где существует гражданский брак. Только гражданским порядком оформленный брак таких лиц в России будет считаться незаконным сожительством. (Ср. Зак. гражд., ст. 31 примеч. и Пр. ст. 102). Но русская подданная, вышедшая замуж за иностранца, в отечестве которого имеет силу гражданский брак, и не обвенчанная, будет в законном браке и с точки зрения русских законов, так как вступление в брак с иностранцем влечет за собой потерю подданства (т. IX, ст. 853). Совершению брака должно предшествовать (по крайней мере, это постановлено относительно христианских вероисповеданий) так называемое оглашение, т. е. оповещение о предстоящем браке (ст. 26, Уст. ин. исп., ст. 346- 359; Пол. о союзе брачн., ст. 41-47). В частности, относительно лиц православного вероисповедания существуют следующие правила: желающие вступить в брак обязаны известить об этом своего приходского священника, сообщив ему как свои звание, имя, фамилию, так и невесты. На основании этого извещения священник делает оглашение о предстоящем браке в три ближайших воскресных или праздничных дня (ст. 26). Оглашение имеет целью дать возможность заявить о препятствиях к браку всем знающим о них. Вместе с оглашением причт церкви, в которой должно произойти венчание, производит обыск, т. е. исследование об отсутствии препятствий к браку, о чем, а равно и о выполнении всех требуемых для венчания условий, записываемых в "обыскную книгу". В прежние времена обыск имел характер настоящего обыска, т. е. местного расследования об отсутствии препятствий к браку. Теперь оно заменяется проверкой документов и опросом поручителей. Акт обыска подписывается женихом и невестой, поручителями жениха и невесты (но двух с каждой стороны), которые (поручители) свидетельствуют, что все показанное о женихе и невесте верно, и, наконец, членами причта (см. примеч. к ст. 26 и 28).
Венчание производится в церкви и только с особенного разрешения епархиального начальника (архиерея) может быть совершено в частном доме. При венчании должны присутствовать лично жених и невеста (следов., представители не допускаются), а также, по крайней мере, два свидетеля. В чин венчания входит, по настоящим правилам нашей церкви, и чин обручения (ст. 31. Пр., ст. 60-74).
Совершение смешанных браков между лицами православного вероисповедания и лицами других христианских вероисповеданий производится по следующим правилам: брак православного с неправославным должен быть совершаем православным священником (ст. 67, п. 3). Причем перед совершением венчания брачующийся неправославный должен дать подписку, что не будет поносить своего супруга за православие и склонять к принятию своей веры и что рожденные в браке дети будут крещены и воспитаны в правилах православного исповедания (ст. 67, п. 1 Пр., ст. 75). В Финляндии венчание смешанных браков между лицами христианских вероисповеданий (в том числе и с православными) должно быть совершаемо в обеих церквях (ст. 68). Венчание православного с неправославным может быть повторено и священником супруга неправославного (ст. 72). Но священнику этого последнего вероисповедания воспрещается совершение венчания раньше венчания в церкви православной (ст. 72, Улож. о нак., ст. 1576). Что касается совершения браков между лицами других христианских вероисповеданий, кроме православного, то оно производится по обряду соответственного вероисповедания духовенством той церкви, к которой принадлежат вступающие в супружество (ст. 61). Но такие браки признаются действительными, если они будут повенчаны и православным священником, но в таком случае как совершение, так и расторжение их производятся по правилам православной церкви (ст. 65). В Западном крае и Царстве Польском смешанные браки между лицами неправославных вероисповеданий совершаются священником той веры, к которой принадлежит невеста (ст. 75 и Полож. о союзе брачн., ст. 192). Но венчание может быть повторено и священником той веры, к которой принадлежит жених (Полож., ст. 193). Но если римскокатолический священник не согласится благословить смешанного брака, то венчание может быть предоставлено священнику другого вероисповедания (ст. 75, Полож., ст. 194). Решение вопроса о действительности брака принадлежит священнику той веры, который совершал бракосочетание (Пол., ст. 196). Если брачный обряд совершен был священником обоих вероисповеданий, то одной римско-католической духовной власти подлежит разрешение дел о недействительности брака, и развода в этом случае просить не дозволяется ни той, ни другой стороне (Полож., ст. 197).
Венчание лиц инославных исповеданий производится тоже в церкви в присутствии не менее двух свидетелей, но в евангелическо-лютеранском вероисповедании венчание может быть произведено и в частном доме (Пол. о союзе брачн. ст. 48; 140; Уст. иностр. испов, ст. 300 -303, 306). Совершение брака у нехристиан производится по правилам их вероисповедания, причем как у евреев, так и у магометан требуется присутствие при венчании свидетелей, а у магометан требуется и оглашение о браке (см. Малышев. Особое Приложение к Курсу Общ. гражд. права, Спб., 1880. С. 337).
В особом положении относительно совершения браков стоят раскольники (старообрядцы). До издания правил 19 апреля 1874 г. они могли заключать браки не иначе, как по правилам религии православной, что требовало, в свою очередь, присоединения к православию (ст. 33); следовательно, строго говоря, браки для раскольников были немыслимы. Указанными правилами раскольникам открыта возможность заключать браки гражданским порядком посредством записи их в особые для его установления метрические книги. Однако указанные правила распространяются не на всех раскольников, а только на так называемых "записных", т. е. официально числящихся в расколе, а потому предварительно для записи брака в метрическую книгу от обоих супругов берется подписка о том, что они не принадлежат к расколу от рождения и не состоят в браке, совершенном по правилам православной церкви или по обрядам другого признаваемого в государстве вероисповедания. Но затем правила эти признали косвенным образом действительными и такие раскольничьи браки, которые были заключены до 19 апреля 1871 г., если только браки эти составляли союз не временный, а постоянный, а равно не принадлежали к числу браков, воспрещенных законами гражданскими. Сама процедура записей слагается из следующих моментов: 1) из письменного или словесного заявления полицейскому управлению или волостному правлению о предстоящем браке; 2) из выставки при дверях управления или правления об этом объявления в течение 7 дней; 3) из выдачи от полицейского управления свидетельства о сделанном объявлении и о незаявлении ни от кого препятствий к браку; 4) из личной явки желающих вступить в брак в полицейское управление (волостное правление может предпринимать только действия подготовительные); 5) из представления поручителей от жениха и :невесты (по 2 с каждой стороны) о том, что брак, о котором заявлено полиции, не принадлежит к числу воспрещенных законом. Это показание дается поручителями письменно, за их подписями. Следовательно, здесь поручители заменяют обыск; 6) из дачи супругами подписки о том, что они не принадлежат к расколу от рождения (Т. IX, прилож. к ст. 1039, ст. 11-18).
В Высочайше утвержденном 17 апреля 1905 г. Полож. Комит. Мин. сказано: "Возложить ведение метрических книг для записей рождений, браков и смерти старообрядцев и сектантов на их духовных лиц, под наблюдением подлежащих правительственных или общественных учреждений, по особым правилам, имеющим быть составленными применительно к ныне по сему предмету действующим (II, 12)". Это наводит на предположение о допущении легализации церковного венчания старообрядческих браков.

Доказательства брака

У нас регистрация браков (как и рождений, и смертей), в противоположность западноевропейским законодательствам, отдающим ее в руки особенных чиновников гражданского состояния (l'officier de l'etat civil, Standesbeamte), возложена на приходское духовенство.
Доказательствами брака служат метрические книги, которые ведутся приходскими священниками, настоятелями церквей, проповедниками и вообще духовными лицами, совершающими браки (Гр. зак., ст. 34, 35; Уст. дух. конс., ст. 260, т. IX, ст. 1033 и сл., 1054 и сл., 1063 и сл., 1079, 1080); для раскольников - полицией (ст. 1093 и сл.), а для сектантов, не признающих духовных лиц - городскими управами и волостными правлениями (Ук. 17 окт. 1906 г., ст. 39-51). Метрические свидетельства выдаются только из консистории, выданные причтом свидетельства не могут заменить консисторского свидетельства, а служат только предохранительным документом (Св. Зак., т. IX., изд. 1899 г., ст. 873, 878; Уст. Дух. Конс., ст. 270, 101). При отсутствии же записи о браке в метрической книге или при сомнении в подлинности записи принимаются в доказательство брака: 1) обыскные книги; 2) исповедные росписи; 3) гражданские документы, из которых явствует брачное состояние данных лиц, и 4) следствие, т. е. показание венчавшего брак причта, свидетелей, бывших при браке, и вообще лиц, имеющих сведения о заключенном браке (Т. X., ч. 1, ст. 34, 35; Полож. о союзе брачн., ст. 231, 232).

Глава II
II. О недействительности и прекращении брака

_ 5. А. О недействительности брака
_ 6. Б. О прекращении брака
I. Понятие о разводе и исторический очерк бракоразводного процесса
II. Обзор постановлений иностранных законодательств и
и преимущественно о разводе по Общегерманскому уложению
III. Русское право
а) Исторический очерк
1. До-христианский период
2. Христианская эпоха
аа) Время до Петра Великого
бб) Время от Петра Великого
б) Действующее бракоразводное право
аа) Материальное
I. Относительно лиц православного исповедания
II. О расторжении брака между лицами инославных
исповеданий и нехристиан
бб) Процессуальные постановления о разводе
1. Общие процессуальные постановления
2. Отдельные виды бракоразводного процесса

_ 5. А. О недействительности брака

Вопрос о недействительности брака находится в ближайшей связи с вопросом об условиях заключения его, являясь как бы санкцией последних.
Причина, делающая юридический акт недействительным, может обнаруживать свое влияние двояко: или так, что в силу только ее юридический акт не производит преднамеренного юридического действия - недействительность безусловная, абсолютная, или так, что действие этой причины находится в зависимости от будущего неизвестного обстоятельства, именно от желания участвующего в юридическом акте лица: сохранить или оспорить этот акт - недействительность условная или относительная. Противоположность между указанными двумя видами недействительности существует и в брачном праве; но здесь действие ее, по специальному характеру брачных отношений, сказывается особым образом. Особенность состоит прежде всего, в том, что область условной недействительности здесь значительно шире, чем в отношениях имущественных. Далее, тогда как в имущественных отношениях всякий, чей интерес затрагивается юридическим актом, может ссылаться на недействительность этого акта, в брачном праве возможность оспаривания брака ограничена лишь легально очерченным кругом лиц. Это ограничение вытекает из важности тех практических последствий, которые влечет брак за собой для вступивших в него лиц. Вред, который потерпит известное лицо, заинтересованное в признании брака недействительным, во всяком случае, меньше, нежели невыгоды для супругов от признания их брака недействительным.
Эта легальная охрана брачных союзов, даже при наличности правовых изъянов, перестает действовать там, где, параллельно с нарушением права, грубо оскорбляется и нравственное чувство. Но эти же соображения морального характера ведут и к тому, что даже фактическое продолжение брака, страдающего существенными юридическими недостатками, не может быть сохраняемо, хотя бы супруги и выражали на это желание.
Следующие факты считаются достаточными причинами для признания браков недействительными: 1) вступление в брак при существовании прежнего, не расторгнутого (Прусск. Dernburg. Lehrb. des Preuss. Privatrechts, III. С. 45; Сакс., _ 1590; Общегерм., _ 1326; Австр., _ 62; Франц., ст. 184, 174; Итал., ст. 56); 2) в запрещенных степенях родства или свойства (Прусск. Dernburg. С. 43-45; Сакс., __ 1608, 1611; Общегерм., _ 1327; Австр. _ 66; Франц., ст. 160-163; Итал., ст. 58, 59); 3) при недостижении законного совершеннолетия (Прусск. Dernburg. С. 43; Франц., ст. 144; Итал., ст. 55); 4) между соучастниками в прелюбодеянии (Прусск. Dernburg. С. 46; Сакс.,_1616; Общегерм., _ 1312; Австр., _ 67; Фр., ст. 298); 5) при отсутствии согласия на брак (Общегерм., _ 1325; Австр., __ 55,56; Фр., ст. 180; Итал., ст. 184); 6) при нарушениях предписанной законом формы (Сакс., _ 1620; Австр., _75; Фр., ст. 75; Итал., ст. 104). По Австр. (_ 68) и Итал. улож. (ст. 62), в случае доказанного злоумышления на жизнь одного из супругов по соглашению с другим лицом с целью потом вступить в брак, такой брак злоумышленников признается недействительным. По Итальянскому кодексу недействителен брак в случае постоянной, до него существовавшей, неспособности к половому сожитию (ст. 107), а по Австрийскому - брак христианина с нехристианкой и наоборот (_ 64).
Наше законодательство не дает общих для лиц всех вероисповеданий правил относительно недействительности брака. Но, сводя относящиеся сюда узаконения, надо признать следующие браки недействительными между лицами христианских вероисповеданий: 1) браки, заключенные с насилием или в сумасшествии одного из супругов; 2) бигамические; 3) браки в запрещенных степенях родства; 4) браки с язычниками; 5) браки, совершенные с несоблюдением предписанной законом формы. Кроме того, в православной церкви и в протестантских вероисповеданиях недействительны браки лиц, которым, по расторжении брака, запрещено вступление в новый. Затем в православной и римско-католической церквях недействительны браки, заключенные ранее наступления церковного совершеннолетия, и браки монашествующих и священнослужителей (Зак. гражд., ст. 37; Уст. дух. конс., ст. 205; Пол. о союзе брачн., ст. 8, 85, 86, 132, 23; Уст. иностр. испов., ст. 364). Недействительны только по правилам православной церкви браки лиц старше 80 лет (ст. 37, п. 5). На старообрядцев распространяются правила православной церкви (ст. 78). Недействительны только в римско-католической церкви браки, совершенные не надлежащим священником (Пол. о союзе брачн., ст. 91).
Дела о недействительности браков могут начинаться: 1) по донесениям подчиненных епархиальному начальству мест и лиц; по отношениям уголовных судов, если при производстве дела в них возникает сомнение в законности брака; по частным жалобам, просьбам, доносам (Уст. дух. конс., ст. 206). Лица, брак которых будет признан духовным судом недействительным по сношению с гражданским начальством, разлучаются от сожительства (Зак. граж. 38; Уст. дух. конс., 212). Дела о браках, совершенных по насилию, обману или в сумасшествии одного из брачующихся, по предмету насилия или обмана, подлежат светскому суду; по предмету же действительности брака - духовному ведомству (Уст. дух. конс., ст. 208). Если по доказанному в событии подобных браков насилию или обману епархиальное начальство полагает расторгнуть брак, то определение свое представляет на рассмотрение Св. Синода. Дела о браках, совершенных по насилию, обману или в сумасшествии одного из супругов, начинаются в уголовном суде, приговор которого сообщается духовному для решения о действительности или недействительности брака. Они могут быть начинаемы супругом, подвергшимся насилию, или его родителями и опекунами (Уст. дух. конс., ст. 208; Уст. уг. суд., ст. 1012; Зак. суд. гр., ст. 624). Если будет заключен путативный брак, т. е. брак, в который один из супругов был вовлечен обманом или насилием, то участь невинного супруга может быть повергаема судом на особое милостивое усмотрение Высочайшей власти (Зак. гр., ст. 133; Пр. 1906 г.).
Если муж или жена при существовании их брака, законным образом не расторгнутого и не прекратившегося, дерзнут на вступление во второй брак, то сей последний, как незаконный, расторгается и восстанавливается первый законный брак. Но в случае, если оставленное лицо не пожелает пребывать в браке с другим лицом, оставившим его и вступившим в другой противозаконный брачный союз, то и сей брак их расторгается с дозволением невинному супругу вступить в новое супружество, а виновный осуждается на всегдашнее безбрачие (Уст. дух. консист., ст. 214; Зак. гр., ст. 40, 41).
Когда обе стороны виновны в заключении брака при существовании прежних законных союзов, то, по уничтожении последних браков их, они оставляются в первом брачном своем союзе, а в случае прекращения оного смертью одного из супругов оставшееся в живых лицо не имеет права просить ни о восстановлении прежнего противозаконного брака, ни о дозволении ему вступить в новый брак (Уст. дух. конс., ст. 216; Зак. гр., ст. 42). Если окажется, что брак повенчан при недостижении женихом или невестой церковного совершеннолетия, то брачующиеся немедленно разлучаются от сожительства; но если они, по достижении полного гражданского совершеннолетия, пожелают продолжать супружество, то союз их подтверждается в церкви по чиноположению. Дело о признании брака, заключенного до достижения церковного совершеннолетия, недействительным может быть вчиняемо только тому из супругов, который вступил в брак во время сего несовершеннолетия и лишь до того времени, когда вступит в совершеннолетие, но и тогда только, когда брак не имел последствием беременность жены (Зак. гр., ст. 38, 39; Уст. дух. конс., ст. 209, 218, 219).
Лица, брак которых будет признан духовным судом недействительным, по сношению епархиального начальства с местным гражданским, немедленно разлучаются от дальнейшего сожительства. Этим признанные по суду виновными во вступлении в противозаконный брак заведомо подвергаются церковному покаянию, а в некоторых законом обозначенных случаях и определенному наказанию (Уст. дух. конс., ст. 212).

_ 6. Б. О прекращении брака

I. Понятие о разводе и исторический очерк бракоразводного процесса

Нормальный способ прекращения брака как союза пожизненного есть смерть одного из супругов. Но право допускает возможность прекращения брака и при жизни обоих супругов вследствие наступления причин, которые закон считает достаточно уважительными для признания брака прекратившимся. В этом последнем случае брак прекращается вследствие расторжения его или развода. Развод предполагает существование вполне действительного и законного брака, который расторгается вследствие наступления уже потом причин расторжимости. Качество и количество этих причин разнообразятся, смотря по особенностям и культуры народа, и его законодательства, по его национальным свойствам и в особенности по большему или меньшему воздействию религии на институт брака. Когда брак является союзом только половым, когда преобладает в браке элемент физиологический, тогда и поводы к разводу концентрируются около этого элемента; но когда человек начинает усматривать в браке не только союз физический, но и общение духовной жизни и юридического быта, тогда, наряду с естественными причинами развода, появляются нравственные и юридические. Обратимся сначала к истории бракоразводного права.
История показывает, что в первоначальное время расторжимость брака находилась в связи со способом приобретения жены и порядком заключения брака. Когда жена приобреталась путем насильственного захвата (а так было вначале), развода быть не могло: о каком разводе можно говорить тогда, когда речь идет о расторжении добытой мною собственности. Я могу ею пользоваться сам, передать другому на время или навсегда покинуть, наконец, и этим исчерпываются все мои отношения к ней (см. сочинение мое О разводе по русскому праву. С. 9). Смягчение нравов способствовало возникновению и укреплению мирных способов приобретения жен посредством соглашения, купли. Купля была естественным переходом от женокрадства к договорному способу приобретения жен; укравший жену и преследуемый родом ее должен был откупиться. Впоследствии вошла в обычай нормальная купля без предварительного захвата. Как ни низко ставила женщину купля, все же она не делала ее совершенно бесправной. Продавая ее, родственники могли уговориться, чтобы проданная не была слишком угнетаема; муж, таким образом, не остается совсем безнаказанным, если он мучит ее или совершенно произвольно прогоняет купленную жену. Мало того, при этом способе заключения брака за женой признается право на развод вследствие вины мужа; даже право жены на приданое совместимо с куплей, что тоже указывает на небесправное положение жены в доме мужа (см. соч. О разводе. С. 21).
Шаг далее по пути развития брака есть заключение его посредством соглашения между родственниками жениха и невесты о браке последних. Этот порядок заключения брака, имевший в начале характер сделки об отчуждении жены мужу, а впоследствии потерявший такой характер и постепенно, так сказать, облагораживавшийся, долго бытовал среди многих народов и бытует до сих пор у народов с патриархальным строем семьи. Этому строю соответствует строгость семейных обычаев и нравов и полновластие мужа над женой. Сообразно с этим жена, поступая "в руки мужа", выходит из "рук" его, когда он ее отвергает (repudium). Односторонний развод, "пущание жен мужьями", как выражались наши древние иерархи, вот обычный способ развода первобытного. Вначале это отвержение, вероятно, имело характер вполне безапелляционный, но с некоторым упорядочением патриархальной семьи, по-видимому, требовалось наличие вины со стороны жены. Так, Моисей, допуская односторонний развод по воле мужа посредством написания разводного письма, понимает возможность развода вследствие какого-либо "порока или срамного дела жены".
По древнейшему римскому закону муж мог дать развод жене, если она оказалась виновной в прелюбодеянии, подделке ключей и в отравлении детей. Впрочем, он мог отвергнуть жену и без всякой вины с ее стороны, но тогда он лишался своего имущества, одна половина которого шла в пользу разведенной жены, а другая в пользу богини Цереры. Подобное же явление наблюдаем и в древнегреческом (афинском) праве. Муж имеет право "отпустить" жену, не стесняясь никакими условиями и формальностями. Но этим мы встречаем уже и определенные причины отвержения: прелюбодеяние жены или даже подозрение в совершении его, бесплодие и случай "ипеклерата", когда ближайший родственник дочери лица, не имевшего сыновей, должен был жениться на последней, чтобы создать потомство для своего бездетного тестя и обыкновенно получить богатое приданое *(7).
Дальнейшее развитие семейного строя, вызванное в свою очередь общим поступательным развитием народов, давало возможность заключать браки, принимая во внимание волю самих брачующихся, в том числе и женщин, - волю не только мужа, но и жены. При таких условиях право на развод должно было принадлежать не только мужу, но и жене. Отсюда развод по обоюдному согласию супругов является излюбленным и весьма распространенным способом прекращения брака.
Так было в Риме. "Издревле принято, - говорит император Александр Север, - что браки должны быть свободными; поэтому не имеют силы соглашения, воспрещающие разводиться" (I. 134. D. 45, 1; 1. 2; C. VIII, 39), и это правило отличалось большой живучестью. В древней Аттике развод по обоюдному согласию супругов был тоже весьма употребителен. Так, Перикл с согласия своей жены развелся с нею. Менексес, человек пожилой, не желая свою любимую молодую жену лишить радости быть матерью, развелся с нею (Beauchet. Вышеуказ. соч. С. 387-388).
Впрочем, не надо думать, чтобы в жизни существовала эта правильность в смене одного порядка другим. Разводы по обоюдному согласию не исключали и разводов односторонних по усмотрению мужа, что опять мы наблюдаем в римской истории, греческой и нашей. С односторонними разводами римские императоры боролись не менее, чем с разводами по обоюдному согласию (О разводе. С. 52 и сл.). В Аттике вместе с repudia практиковались разводы по обоюдному соглашению и даже разводы по желанию жены, впрочем, повидимому, с указанием причин и с согласия властей (архонта, Beauchet. С. 381 и сл.). Достигнув этой стадии развития, бракоразводное право надолго подпало под влияние христианской религии, оставаясь под этим влиянием в известной мере и доселе.
Нужно, однако же, заметить, что упорядочения бракоразводного права церковь достигла не сразу. Римское языческое общество последних веков римской истории дошло до крайних пределов нравственной порчи; семья расшаталась, брачные узы столь ослабели, что церкви невозможно было и помышлять о водворении в жизни евангельского взгляда на развод. К тому же на стороне церкви было и светское законодательство. В первые века христианства христианскому обществу необходимо было сохранять большую осторожность во всех вопросах, где оно могло сталкиваться с государственными постановлениями. Христианские иерархи и учителя церкви старались показать, что они - верные сыны государства. "Всякий из нас (т. е. христиан), - говорили они, - считает женою ту, на которой женился по изданным вами (т. е. светскими властями) законам". Иоанн Златоуст в XVI беседе, обращаясь к жителям Антиохии, указывает на необходимость подчиняться императорским законам как в делах имущественных, так и брачных. И хотя тот же Златоуст в другой беседе своей говорит: "Увещеваю, прошу и умоляю мужей не отвергать жен, и жен не оставлять мужей", но тем не менее разводы - отвержения (repudia) практиковались, и в некоторых случаях и учителя церкви не считали их незаконными.
Вообще, канонисты Восточной церкви согласны между собой относительно воззрения, что некоторые каноны соборов и правила отцов церкви признают и, следовательно, допускают и другие поводы к разводу, кроме прелюбодеяния (упоминаемого в Евангелии). Именно эти поводы двух родов: или такие, которые по своему воздействию на брак равняются смерти, или такие, которые аналогичны с прелюбодеянием. Так, между прочим, таким путем пришли к допустимости развода вследствие буйного помешательства одного из супругов или злонамеренного оставления одним другого (см. исслед. О разводе по русск. праву. С. 70, 71, 63).
В свою очередь, и христианские императоры, упорядочивая разводы, находили сильное противодействие в нравах: пришлось по нескольку раз то запрещать, то разрешать разводы по обоюдному согласию супругов. Только к концу IX в. был положен окончательный запрет на разводы этого рода. Приходилось снисходительно относиться и к разводам без законных поводов, не признавая их недействительными, а лишь облагая штрафами (см. исслед. О разводе. С. 50, 58, 62, 63 и сл.).
Несколько иную судьбу имело бракоразводное право в Западной церкви. Церковь эта не отличалась твердостью и устойчивостью своих воззрений как на заключение брака, так и на его расторжение.
Встретив у варваров (германских племен) взгляд на заключение брака как на куплю жены (причем сделка считалась совершенной только после наступления фактического сожительства), западная церковь, однако же, мало способствовала тому, чтобы укоренить в умы варваров взгляд на брак, как на акт религиозный. Напротив, церковь эта, может быть, не желая входить в противоречие с обычаем, пустившим глубокие корни в нравы, высказывалась, что церковное венчание есть, скорее, благочестивый обычай, чем необходимое условие для действительности брака, считая, что для силы его как таинства достаточно взаимного согласия брачующихся. (И ни в одном древнем требнике не было установлено "сакраментальной" формы брака, которую следовало произносить перед священником.)
Неблагоприятные последствия этой системы не замедлили сказаться: заключались супружества поспешные, необдуманные, доказательства брака затруднялись и конкубинат сходил за брак, а действительно брачные союзы оспаривались в своей силе. Церковь не могла не сознавать ненормальности этих порядков, и вот на Тридентском соборе (1563 г.) принимается решительное правило, что только брак, совершенный приходским священником в присутствии 2-х или 3-х свидетелей, имеет силу законного брака. Таким образом, был положен конец бракам тайным и сомнительным. С этого времени договор и таинство брака сделались неразлучными и участие церкви, как непременное условие действительности брака, было признано необходимым даже со стороны светского законодательства.
Тридентский собор уничтожил также последние следы развода. В первые века христианства вопрос об отвержении жен и о разводе возбуждал самые горячие споры среди учителей церкви и на церковных соборах. Тертуллиан, св. Епифаний, Астерий (Asterius) еп. Амазийский допускали отвержение жены вследствие прелюбодеяния с ее стороны. Но большая часть учителей церкви - бл. Иероним, св. Иоанн Златоуст и, в особенности, бл. Августин, стояли за нерасторжимость брака, основываясь на словах Евангелия: "Они не двое, но плоть едина, что Бог соединил, человек да не разлучит" (Матф., гл. 19, ст. 6). Этот последний святой толкует известные слова Матфея: "Кто разведется с женою своею не за прелюбодеяние и женится на другой, тот прелюбодействует" (гл. 19, ст. 9) в том смысле, что, хотя этот евангелист дозволяет мужу отослать жену, виновную в прелюбодеянии, но он не разрешает и ему самому вступать после этого в брак. Учение Августина имело решительное влияние на брак. Развод все более и более стеснялся, и если его допускали в некоторых случаях, то лишь по соображению религиозного характера. Авторитет церкви уже давал себя чувствовать в законах варваров, и духовенство получало часто от разводившихся супругов обещание удалиться в монастырь; но еще не было речи об отмене развода. В капитуляриях влияние церкви уже гораздо сильнее: они большей частью подтверждают каноническое право, и если допускают развод, то ввиду принятия супругами монашества, хотя тут и там наблюдаются еще остатки старых нравов. Что касается отвержения (односторонних разводов), то Суассонский собор в 774 г. дозволяет его мужу по отношению к жене, виновной в прелюбодеянии. В 789 г. капитулярий Карла В. запрещает брак супругам, расторгнувшим брак односторонним разводом. С XII в. церковная доктрина устанавливает различие между консуммированным и неконсуммированным браком, допуская только для последнего развод.
Тридентский собор подтвердил это правило. Неконсуммированный брак дозволено было расторгнуть только ввиду поступления супругов в монастырь; не было разрешено, как доселе, чтобы те, которые хотели оставаться в миру, могли разводиться хотя бы под предлогом абсолютного воздержания. На будущее время было разрешено только разлучение от стола и ложа.
Со времени Тридентского собора папская доктрина (с которой не надо смешивать контроверз известных теологов и юрисконсультов) не изменялась, и она имела случай подтверждаться всякий раз при введении гражданского брака. С точки зрения этой доктрины, брак есть исключительно религиозный, но производящий юридические последствия акт. Изза допущения развода обязательства брака делаются изменчивыми, взаимная привязанность ослабляется, неверность получает пагубное поощрение, воспитание детей подвергается опасности*(8).
Таким образом в практику западной церкви постепенно проникал взгляд о полной нерасторжимости брачного союза. Учителя этой церкви и соборы усматривали в установлении такой нерасторжимости в самом Евангелии, толкуя известные слова его (Матф. V, 32; XIX, 9) в том смысле, что в них речь идет не о нарушении супружеской верности в браке, а об обнаружении в браке добрачной незаконной связи.
В результате исторического развития, согласно догматическому воззрению римскокатолической церкви, брак нерасторжим при жизни супругов. Поэтому для католика немыслим брак с разведенной протестанткой или православной. Впрочем, с точки зрения расторжимости брака различаются, как и прежде, браки, в которых не было физического общения супругов (неконсуммированные), и таковые, в которых это общение состоялось (консуммированные).
Пока не было физического общения между супругами, брак расторжим. Такое расторжение дается папским декретом обычно в случаях, когда бессилие (impotentia), принуждение, ошибка или неисполнение условия материально известны, но не могут быть строго юридически доказаны. При этом же браке возможен развод, как было и раньше, вследствие желания кого-либо из супругов поступить в монашество.
Развод в католической церкви заменяется разлучением (separatio), допускаемым церковью в случае, когда поведение одного супруга угрожает душевному или телесному благосостоянию другого. Разлучение возможно в двух видах: постоянного и временного. Постоянное разлучение (separatio perpetua) разрешено только в случаях прелюбодеяния или содомии. Причем наличность прелюбодеяния должна быть и материально, и формально доказана, как - совершившегося факта. Кроме того, она не должна быть прощена ищущим развода супругом, и сам он не должен быть виновен в этом преступлении.
Временное разлучение допускается в следующих случаях: отход от христианства, покушения супруга совратить другого в ересь или совершить противоестественный порок, при наличии других преступлений жестокого обращения, покушения на жизнь, долго продолжающихся оскорблений, опасного для здоровья раздражения супруга, заразной и продолжительной болезни, злонамеренного оставления*(9).
Во времена реформации протестанты восстановили развод. Говоря об отвержении жен вследствие прелюбодеяния, Христос (полагают протестанты) не имел в виду ограничить развод лишь этим случаем. Он отвечал лишь на вопрос, предложенный ему, чтобы закончить спор между учениками Гиллела и Шаммаи. Христос ничего не говорил о разводе по взаимному согласию или по причинам, определяемым гражданским законом, и Он не думал запрещать ни тот, ни другой.
Вместе с тем многие протестантские ученые приписывают браку характер гражданского акта и оспаривают у него таинства. Лютер говорил уже в своих застольных речах: "По моему мнению брачные вопросы принадлежат юристам; разве они не призваны предписывать законы и судить относительно прав отца, матери и детей. Почему бы им не заниматься и обязанностями между супругами?". Но, по другой доктрине, брак - таинство; есть даже такие, которые усматривают опасение предоставить его в полной мере светской власти. В действительности же, хотя по взглядам протестантов правило о нерасторжимости брака, как мы видим, признано ошибочным, тем не менее в начале возникновения реформации развод не отличался легкостью: главное основание для него было нарушение супружеской верности. Потом сюда добавилось злонамеренное оставление одним супругом другого; но так как в церковных постановлениях по вопросу о разводе было дано весьма мало указаний, то дальнейшее развитие бракоразводного права шло путем консисторской практики и толкований юристов.
Отсюда разнообразие в бракоразводной практике. В то время, как в одних государствах (с преобладающим протестантским населением) практика оставалась при двух вышеуказанных основных поводах, в других - развод, кроме прелюбодеяния и злонамеренного оставления, допускался и из-за противоестественных пороков, покушения одного супруга на жизнь другого, жестокого обращения, угрожающего здоровью или жизни, непреодолимой ненависти, отказа от исполнения супружеской обязанности, уничтожения плода, присуждения к бесчестящему наказанию.
Евангелическая церковь кроме развода допускает и временное разлучение супругов. Наш устав евангелическо-протестантской церкви представляет собой тип весьма свободного бракоразводного права. Он допускает массу поводов к разводу (о чем см. ниже).
Против этой широкой свободы разводов в Новейшее время раздавались голоса, которые, при разногласии в частностях, сходились в одном общем желании допускать развод лишь при наличии вины со стороны кого-либо из супругов; но новейшая бракоразводная практика все же продолжает идти по пути легкой расторжимости браков*(10).
Таким образом, попав под влияние церкви, брачное право имело разную судьбу на Востоке и на Западе. На Востоке оно шло рука об руку со светским законодательством и потому изменялось и приноравливалось к потребностям жизни. На Западе, напротив, оно оставалось при неприкосновенной церковной догме до тех пор, пока протестующие против строгости католического вероучения не откололись от западной церкви и не выработали себе особых воззрений и правил и в деле развода.

II. Обзор постановлений иностранных законодательств и преимущественно о разводе по Общегерманскому уложению

а) Французское законодательство
б) Бельгийское законодательство
в) Итальянское законодательство
г) Австрийское законодательство
д) Английское законодательство
е) Общегерманское уложение
А. Основные начала постановлений о разводе
Б. Поводы к разводу
а) Безусловные поводы к разводу
б) Относительные поводы к разводу
В. Последствия развода.
Влияние развода на положение детей
ж) Швейцарское законодательство

Вопрос о расторжении брака справедливо считается одним из труднейших законодательных вопросов. В самом деле, при разрешении его законодателю приходится считаться, во-первых, с тем, что брак по существу своему есть союз пожизненный, а следовательно, расторжение его является своего рода аномалией; во-вторых, с тем, что разводы особенно пагубно влияют на судьбу детей, лишая их семьи - этого естественного, данного самой природой, питомника их; в-третьих, тем, что при разводе в особенности трудно бывает определить, при ком же из разведенных родителей должны быть дети - при отце или матери, исключительно ли при невинном в разводе родителе или же, при известных условиях, и при виновном, или даже при постороннем лице.
С другой стороны, законодатель не может не принимать во внимание, что если развод есть зло, то едва ли не большее еще зло - сохранение брака только формально, когда он уже внутренне разрушен, что такие подневольные браки способствуют нарушению супружеской верности, появлению незаконного потомства, что при сохранении таких браков, quand meme, общество больше страдает, нежели при расторжении их, что иногда и для детей лучше бывает лишиться такой полной соблазна семьи, нежели жить в ней.
Затруднения еще более увеличиваются, когда законодатель встречает на пути своем религиозные постановления или слишком строгие, или слишком снисходительные по отношению к разводу. Оставить без внимания правила религии, и в особенности христианской, в таком вопросе, как в вопросе о разводе, было бы в высшей степени неудобно; христианская религия есть основа общественной морали. Но вместе с тем даже христианские вероисповедания существенно различаются между собой в этом вопросе, и примирить их почти невозможно: достаточно сказать, что католическая религия совсем не признает разводов, а протестантские вероисповедания допускают их в весьма широких размерах. Одновременно с этим государству невозможно оставить этот важный вопрос без разрешения, отдав его всецело в руки церкви: брак - учреждение столько же государственное, сколько и религиозное. С другой стороны, отдать бракоразводные дела в руки церкви - значит крайне стеснить совесть разноверных супругов.
Вот почему весьма и весьма нелегко законодателю избрать правильный путь при начертании правил о разводе. Обращаясь к рассмотрению постановлений иностранных законодательств по этому вопросу, мы остановимся главным образом на Общегерманском, постановления которого были составлены после внимательной критики предшествовавших ему.
Но сначала остановимся на предшествовавших ему кодексах.

а) Французское законодательство

Во Франции до кодификации старая практика, в согласии с католической церковью, развода не допускала, разрешая только разлучение от стола и ложа.
В период революционной реакции против старых порядков на короткое время (закон 20 сентября 1792 г.) был введен развод, а отменено разлучение. Наполеоновский кодекс (1804 г.) совместил старое с новым: дозволил и развод, и разлучение, но уже законом 8 мая 1816 г. развод был отменен и законодатель возвратился к прежней практике - дозволенности только разлучения.
Французские юристы прямо объясняют эту перемену в законодательстве требованиями религиозными: "Интересы свободы религии требовали применения этой двойной меры (т. е. отмены развода и введения разлучения): не надо доводить до отчаяния несчастного супруга, которому религия воспрещает прибегнуть к разводу. Не надо ставить его в конфликт между религиозными верованиями и невыносимыми мучениями совместной жизни. Это соображение тем сильнее, что католическую религию, воспрещающую развод, исповедует большая часть французов"*(11).
На этом французы не успокоились: в 80-х годах началась сильная агитация в прессе и в парламенте в пользу развода. В результате этой ожесточенной парламентской борьбы явился закон 27 июня 1884 г., которым, после почти семидесятилетнего запрещения развода, он опять вводится. Этим законом дозволены сравнительно немногие поводы, а именно:
1. Прелюбодеяние (ст. 229); причем новым законом уравнены в этом вопросе муж и жена в противоположность дотоле действовавшему правилу, по которому муж считался нарушителем супружеской верности в том лишь случае, когда он содержал наложницу в общей супружеской квартире.
2. Покушение одного супруга на жизнь другого (ст. 230)*(12).
3. Жестокое обращение (ст. 230), хотя и не подвергающее жизнь опасности; разного рода насилие (побои, раны) и, наконец, вообще дурное обращение*(13).
4. Тяжкое оскорбление (ст. 230), все равно - действием, словесное или письменное, раз в нем выражается посягательство на честь супруга или на уважение к нему и свидетельствует о чувстве ненависти, презрения и отвращения.
Французские ученые признают, что в этом постановлении их закона нет достаточной определенности и что решения о разводе по этому поводу в значительной степени зависят от взгляда на факты этого рода суда, исполняющего в подобных случаях как бы роль присяжных, что закон, таким образом, вверяет в этом случае весьма важные и серьезные интересы граждан мудрости и опытности суда.
Разумеется, что при таких условиях весьма возможны некоторые разногласия во взглядах не одного только суда: и французские ученые-теоретики, разбирая этот вопрос с принципиальной точки зрения, значительно расходятся в нем друг с другом. Так, например, известный ученый и профессор Демоломб того мнения, что можно признать тяжкой обидой отказ кого-либо из супругов совершить по требованию другого церковный брачный обряд; это, по его мнению, тяжкое оскорбление в смысле закона.
Не менее известный бельгийский ученый и профессор Лоран не согласен с этим мнением: тяжкое оскорбление, как всякая другая причина развода - говорит он - предполагает нарушение обязанностей, налагаемых законом. Факт же отказа от выполнения брачного обряда есть предшествующий браку род злого умысла (dol), который заставил жену согласиться на брак, но тогда следовало бы скорее допустить иск о признании брака недействительным, если бы это обстоятельство закон считал основанием для признания брака недействительным. Так, далее, Демоломб склонен признать тяжкой обидой обнаруженную в браке добрачную беременность невесты не от жениха или присуждение (до брака же) к позорящему наказанию. Против этого опять возражает Лоран: факты оскорбительные не должны предшествовать браку. Это согласно и с природой поводов к разводу, представляющих собою нарушение обязанностей, налагаемых браком. Но нарушать супружеские обязанности до брака нельзя*(14).
5. Присуждение одного из супругов к бесчестящему наказанию (une peine aafflictive et infamante, ст. 233) составляет повод к разводу потому, что, как рассуждают французские ученые, супруг, оказавшийся виновным в преступлении, за которое закон назначает такую кару, нарушает не только все обязанности против религии и морали, но и обязанности по отношению к своему супругу.
Вследствие единства уважения и чести у обоих супругов унижение чести одного не может не отразиться на чести другого, и было бы несправедливо заставить жить честного супруга в обществе супруга бесчестного. Хотеть, чтобы супруг честный и чувствительный к чести жил с супругом виновным и заклейменным преступлением, значит хотеть соединить живого человека с трупом, как мотивировали этот закон в государственном совете при составлении его.
При этом следует заметить, что достаточно одного присуждения к наказанию: прекращение преследования за истечением давности или помилование не лишает права невинного супруга просить о разводе, так как указанными обстоятельствами бесчестие не снимается*(15).
Кроме развода действующее французское законодательство продолжает сохранять и разлучение супругов по тем же основаниям, что развод (ст. 306), с правом воспользоваться тем или другим.
Но если разлучение продолжалось не менее 3 лет, то иск о разлучении может быть, по желанию того или другого супруга, превращен в иск о разводе (ст. 310).
После развода всякий супруг волен вступать в новый брак. Разведенная жена должна, однако же, выдержать 10-месячный срок во избежание turbatio sanguinis (ст. 228). Виновный в прелюбодеянии супруг не может вступить в брак с соучастником прелюбодеянии (ст. 298). Дети отдаются невинному супругу, если суд не найдет, что для пользы детей следует доверить их другому супругу или лицу постороннему (ст. 302-304).
Сравнивая вышеизложенные постановления католической церкви с постановлениями французских законодателей, мы видим, что законодатели эти, долгое время отвергая развод и допуская лишь разлучение, были верными католиками. Если в недавнее время развод опять введен, то нельзя не заметить, что в самих поводах к нему проглядывает желание отклоняться возможно меньше от старой традиции: развод допущен лишь по тем причинам, по которым прежде допускалось разлучение и с сохранением наряду с разводом и разлучения. Ни несчастия судьбы, ни недуги физические или душевные, ни безумие и даже бешенство, ни самая заразительная или самая отталкивающая болезнь, будь это рак на лице, - говорит известный Потье - никакое, наконец, несчастье не есть повод для разлучения, а тем более для развода*(16).
И в этом явственно желание возможно меньше отдаляться от взглядов католической церкви.

б) Бельгийское законодательство

Бельгийское законодательство, в котором сохранился кодекс Наполеона без поправки в вопросе о разводе, сделанной 8 мая 1816 г., знает те же поводы, что действующее французское законодательство, исключая присуждения к позорящему наказанию, так как этот вид наказания в Бельгии неизвестен*(17).
Кроме того, в бельгийском законодательстве сохранилось различие в определении прелюбодеяния мужа и жены в смысле признания прелюбодеянием на стороне первого не всякую связь с посторонней женщиной, а только содержание наложницы в общей супружеской квартире (ст. 106 в прежней редакции).

в) Итальянское законодательство

Италия (как и Испания) не знает развода. Брак расторгается только смертью кого-либо из супругов, говорит итальянский закон (ст. 148). Развод заменяется разлучением супругов (ibid). А именно, право на разлучение дают следующие причины:
1. Прелюбодеяние, что касается жены, во всяком случае; что касается мужа, в случае содержания им наложницы в общей супружеской квартире или заведомо в другом месте, или, наконец, если супружеская верность нарушена им при таких условиях, что это нарушение должно быть признано тяжким оскорблением жены (ст. 150), - последние два обстоятельства являются прибавкой, сравнительно со старым французским законом и действующим бельгийским законом, твердо стоящим на той точке зрения, что лишь обесчещение мужем супружеского очага есть повод для развода со стороны жены. Впрочем, тяжкое оскорбление есть причина для развода и по французскому праву, а французская юриспруденция склонна была прелюбодеяние мужа, если оно не удовлетворяло требуемому законом составу преступления, толковать в смысле оскорбления, дававшего право на развод.
2. Добровольное оставление одного супруга другим (ст. 150).
3. Поступки, подвергающие опасности жизнь или здоровье супруга (eccessi, ст. 150).
4. Жестокое обращение, угрожающее опасностью здоровью (sevizie, 150).
5. Угрозы (minaccie, ст. 150), если они серьезны и способны внушить страх.
6. Тяжкие обиды (ibid).
7. Присуждение к уголовному наказанию, за исключением случая, когда решение состоялось до брака и другой супруг был соучастником в преступлении (ст. 151).
8. Бродячий образ жизни мужа, не оправдываемый уважительными причинами (службой, занятиями, ст. 152).
9. Отказ мужа, имеющего средства, избрать приличное и соответствующее его средствам местожительство (ibid).
Италия, таким образом, неизменно сохранила старые традиции католической церкви.
Попытки ввести развод со стороны некоторых юристов (Salvatore Morelli) не встретили сочувствия.
В начале текущего столетия развод был занесен в Италию из Франции, но он не встретил сочувствия у итальянцев, и примеры его были весьма редки, а когда в 1880 г. была сделана попытка провести закон о разводе в парламент, то в него поступила петиция с массой подписей как протест против нежеланного закона, протест, внушенный совестью, препятствующей ему примириться с разводом.

г) Австрийское законодательство

В австрийском законодательстве бракоразводное право построено на религиозной почве. Для католиков, образующих главный состав населения Австрии, развод, как то требуется католической религией, совсем не допускается, а дозволено только разлучение от стола и ложа.
Развод дозволен лишь для некатоликов.
Скажем сначала о разлучении.
Разлучение допускается для лиц всех вероисповеданий, но так как все некатолики вместе с тем имеют право на развод, то постановления о разлучении рассчитаны главным образом на католиков.
Разлучение допускается по обоюдному соглашению и независимо от такового вследствие наличности определенных причин (Улож. __ 103, 109).
а) По обоюдному согласию. О таком разлучении супруги могут ходатайствовать перед судом, не указывая на причины, побудившие их к этому (_ 103). Этим закон стремится пощадить доброе имя и облегчить нравственное страдание невинного супруга, не обязанного раскрывать перед судом ненормальности супружеской жизни. Однако же закон, освобождая супругов в этом случае от судебного расследования их просьбы, ставит некоторые условия, имеющие целью предупредить необдуманную решимость супругов, а именно:
1) Постановлению суда о разлучении должно предшествовать троекратное увещевание супругов со стороны священника примириться и не разрывать супружеской жизни. Если попытка примирения окажется безуспешной, в таком случае священник выдает в этом супругам удостоверение, предъявив которое компетентному суду, они получают согласие на разлучение (__ 104 и 105). С 1868 г. этот порядок не обязателен, но если его не было, то на суд возлагается обязанность склонять (тоже троекратно) супругов к примирению.
2) Супруги должны урегулировать их имущественные интересы, именно что касается содержания жены и попечения о детях. Если эта обязанность супругами не будет выполнена, то суд может отказать в разлучении (_ 105). Несовершеннолетие и подопечное состояние супруга не служит препятствием к разлучению, но по имущественным вопросам требуется согласие законного представителя и опекунского суда (_ 106).
б) Разлучение на основании определенных причин, а именно: 1) прелюбодеяния или уголовно наказуемого преступления; 2) злонамеренного оставления, куда относится также всякое самовольное и незаконное прекращение общей супружеской жизни, изгнание супруга и неосновательный отказ жены следовать в место жительства мужа; 3) беспорядочного образа жизни, угрожающего потерею имущества или доброго имени семьи; 4) посягательства на жизнь или здоровье супруга; 5) жестокого обращения и (смотря по лицу) чувствительных повторяющихся оскорблений; 6) продолжительной, угрожающей опасностью заражения болезни (_ 109).
И при этом разлучении должна быть сделана попытка примирения. По обстоятельствам дела суд может еще до решения дозволить жене жить отдельно и назначить ей содержание (_ 108). Виновность требующего разлучения супруга, дающая ответчику право на разлучение, не лишает первого права на иск. Разлучение дается на неопределенное время, но супруги могут во всякое время восстановить совместную жизнь, заявивши об этом суду (_ 110).
Последствия разлучения заключаются в прекращении супружеской совместной жизни и тех юридических последствий брака, которые предполагают такую жизнь. Прекращается, таким образом, мужняя власть и связанное с нею правозаступничество жены, обязанность иметь общее местопребывание и вести общее хозяйство. Но хранить супружескую верность оба супруга обязаны.
Относительно обязанности мужа давать содержание жене существуют такие правила: если жена невиновна - муж обязан давать содержание жене сообразно своим средствам и общественному положению, независимо от того - виновен ли он сам или нет. Если виновна жена, то она теряет право на получение содержания. Если оба виновны, то от решения судьи зависит, смотря по обстоятельствам дела, назначить содержание жене.
Развод допускается для прочих христианских вероисповеданий, в том числе и не признанных государством, кроме католиков, а также и для евреев. О разводе для других нехристиан Уложение умалчивает.
Указанные законом поводы к разводу следующие: 1) прелюбодеяние; 2) покушение на жизнь или здоровье; 3) жестокое обращение (но не словесные обиды); 4) преступление, влекущее за собою не менее пяти лет тюремного заключения; 5) злонамеренное оставление и неявка (если местопребывание отлучившегося известно) в течение года, невзирая на судебный вызов; 6) непреодолимое отвращение, вследствие которого супруги требуют развода. Развод по этому поводу не есть развод по обоюдному только соглашению супругов, так как суд, допуская развод, должен взвесить на основании представленных ему фактов, достигло ли это взаимное отвращение супругов такой степени, что продолжение брака для них уже стало невозможным, кроме того, разводу по этому поводу должно предшествовать разлучение супругов, которое может быть назначено судом даже несколько раз в течение процесса с целью дать возможность супругам отнестись вполне сознательно и обдуманно к их ходатайству о разводе (__ 115, 116). О разводе в смешанных браках принимается во внимание как время бракозаключения, так и время иска о разводе следующим образом: 1) если во время бракозаключения хотя бы один из супругов был католиком, то брак нерасторжим навсегда, хотя бы впоследствии один или оба супруга перестали быть католиками; 2) если оба супруга при бракозаключеннии не были католиками, а потом оба приняли католическую религию - брак нерасторжим. Если же перемена вероисповедания последовала такая, что один супруг оказался католиком, а другой некатоликом, то развод возможен - с условием, чтобы иск был поднят супругом некатоликом и чтобы супруг католик не вступал в брак до смерти своего разведенного супруга.
Принадлежность к тому или другому вероисповеданию в промежуток между бракозаключением и иском о разводе значения не имеет. Поэтому развод возможен, если супруг при заключении брака, будучи некатоликом, потом принял католицизм, а иск о разводе вчинил, будучи опять некатоликом.
Закон австрийский специально упоминает о расторжении браков у евреев. Разлучение возможно на основании общих вышеуказанных причин (_132). Развод допускается в двух видах: по обоюдному соглашению супругов посредством вручения мужем жене разводного письма (чему должна предшествовать попытка примирения супругов через раввина (_ 133), или же по воле мужа вследствие прелюбодеяния жены (_ 135)*(18).

д) Английское законодательство

Хотя уже более трех веков прошло, как Англия стала протестантским государством, но развод вошел в практику ее поздно и лишь постепенно. Сначала он был явлением исключительным, требовавшим разрешения парламента, и допускался лишь при наличности единственной причины - нарушения супружеской верности. Развод стоил денег и потому был доступен только людям богатым. По существу только с издания билля 28 августа 1857 г. упорядочивается английское бракоразводное право. Наряду с разводом допускается и разлучение. Создается специальный и единственный для Англии суд для дел о разводе и вообще брачных (Court for divorce and matrimonial causes).
В 1873 г. суд по бракоразводным делам вошел в состав учрежденного в этом году верховного суда (supreme court of judicature). Сверх этого по закону 27 мая 1878 г. всякий суд и даже судья (независимо от верховного суда) имеет право разрешить жене в случае жестокого обращения мужа (assault) оставить общую супружескую квартиру и требовать для себя, а в некоторых случаях и для детей, назначения отдельного содержания.
Для развода по-прежнему существует единственный законный повод - прелюбодеяние. Если речь идет о жене, этого одного факта вполне достаточно. Но для обвинения мужа требуется еще, сверх того, наличие одного из следующих отягчающих вину обстоятельств: двоебрачия, кровосмешения, противоестественных пороков, "жестокости" (gross cruelty), беспричинного оставления не менее как в течение 2-х лет.
Под несколько неопределенным выражением "жестокости" понимается покушение на жизнь, жестокое обращение и даже упорный отказ со стороны мужа доставлять жене жизненные удобства, на которые она имеет право соответственно общественному положению и хозяйственным условиям супругов.
Ищущий развода муж вследствие нарушения женой супружеской верности должен обыкновенно привлечь и соучастника нарушения. Прощение или соучастие мужа, потворство и даже оставление жены, а равно и дурное обращение с ней лишают его права на развод по этой причине.
Сверх развода дозволено разлучение добровольное и по указанным в законе основаниям, а именно: вследствие прелюбодеяния (одинаково определяемого как для мужа, так и для жены), беспричинного оставления, по крайней мере, в течение 2-х лет, жестокостей и противоестественных пороков.
Разлученной обыкновенно назначается судом из средств мужа приличное содержание (alimony), причем, если она признана невиновной, 1/3 и даже 1/2 доходов мужа. Но и наоборот, при виновности жены в прелюбодеянии суд нередко вопреки добровольному согласию между супругами (об имущество) назначает часть доходов жены в пользу мужа и детей*(19),*(20). Изложенное показывает, что и бракоразводное право в Англии тоже развилось под несомненным влиянием церкви, которой прежде принадлежал и суд по этим делам.
Из приведенных выше поводов к разводу законодательств прусского и саксонского видно, что и эти законодательства в вопросе о разводе находятся под несомненным влиянием протестантского церковного права.

е) Общегерманское уложение

Занимаясь начертанием правил о разводе, составители проекта нового уложения имели в своем распоряжении значительный законодательный материал, проверенный опытом, в виде разных германских уложений и французского кодекса. В дальнейшем мы увидим, что особенно много пользовались авторы проекта в этом случае Прусским и Саксонским уложениями.
Поэтому мы начнем изложение с указания поводов к разводу по этим двум кодексам. Обратимся сначала к Прусскому уложению. Это уложение допускает очень обширную схему поводов к разводу весьма неодинаковой важности; даже развод по обоюдному соглашению супругов не воспрещается этим уложением. Поводы эти, коренящиеся в нарушении физической либо моральной стороны брака, следующие.
1. Нарушение супружеской верности (а при известных условиях даже одно подозрение в нарушении ее).
2. Содомия и другие противоестественные пороки подобного рода.
3. Злонамеренное оставление одним супругом другого и вообще намеренное и противоправное прекращение совместной супружеской жизни. Жена считается злонамеренно покинувшей мужа и в том случае, когда она, несмотря на перемену мужем места жительства, окажется без основательной причины следовать за ним; муж считается злонамеренно оставившим жену, когда он без основательных причин откажется принять жену к себе. Далее идет ряд поводов, так сказать, второго, низшего порядка, проистекающих также из нарушения физического или нравственного элемента брака, как-то:
4. Упорный, продолжительный и беспричинный отказ выполнять супружескую обязанность (старость - причина законная).
5. Полная и неизлечимая неспособность к исполнению супружеских обязанностей и неизлечимые телесные недостатки, возбуждающие отвращение и брезгливость или совершенно препятствующие выполнению цели брака.
6. Бешенство и безумие (но не слабоумие), длящееся больше года и исключающее возможность вероятной надежды на улучшение.
7. Покушение на жизнь другого супруга.
8. Насилие, подвергающее опасности жизнь и здоровье.
9. Грубое оскорбление чести или посягательство на личную свободу; но для лиц низшего класса словесные обиды и незначительное насилие (обиды действием), раз они не делают супружескую жизнь невыносимой, не составляют повода к разводу, а для лиц других классов личные оскорбления и угрозы признаются поводом к разводу лишь в том случае, если они, без всякой серьезной причины, умышленно повторялись с намерением оскорбить и обидеть другого супруга.
10. Неуживчивость и сварливость в таком только случае составляют повод к разводу, если они достигли такой меры злостности, что вследствие них подвергаются опасности жизнь и здоровье другого супруга.
11. Тяжкие преступления или проступки, за которые супруг понес позорящее наказание.
12. Ложное обвинение одного супруга другим в совершении вышеуказанных преступлений или проступков.
13. Избрание бесчестного или позорного промысла.
14. Беспорядочный образ жизни: пьянство, расточительность или беспутное ведение хозяйства.
15. Недостаточность содержания дает право жене на развод, если она есть результат преступления, распутства и хозяйственной беспорядочности.
Наконец, 16, непреодолимое отвращение, причем при бездетном браке развод возможен по обоюдному согласию супругов; при наличие детей - в том случае, если убедительными фактами можно установить несомненность столь сильно и глубоко укоренившегося отвращения, что нет никакой надежды на примирение супругов и на достижение цели брака*(21).
Саксонское уложение не столь снисходительно, как Прусское, в вопросе о разводе. Число поводов, допускаемых им, значительно меньше, чем в Прусском уложении.
Саксонское уложение признает следующие поводы к разводу:
1. Прелюбодеяние (_ 1713).
2. Заведомое вступление во второй брак при существовании прежнего (_ 1728).
3. Противоестественная связь с человеком, связь с животным, с детьми моложе 12 лет (_ 1728).
4. Злонамеренное оставление или упорное уклонение (по крайней мере, в течение года) без достаточной причины от брачного общения или исполнения супружеской обязанности (_ 1731).
5. Если супруг намеренно довел себя до неспособности к брачному сожитию (_ 1734).
6. Жена может потребовать развода, если медицинским исследованием будет доказано, что вследствие неизлечимого болезненного состояния брачное сожитие угрожает опасностью жизни ее (_ 1742).
7. В случае посягательства одного супруга на жизнь другого или причинения ему телесного повреждения, грозящего опасностью жизни (_ 1735).
8. В случае продолжающегося и после разлучения от стола и ложа дурного обращения (_ 1736).
9. В случае пьянства, продолжающегося при таких же условиях (_ 1733).
10. В случае присуждения супруга за совершенное им преступление к лишению свободы не менее как на три года (_ 1746).
11. Вследствие душевной болезни, приключившейся во время брака, неизлечимость которой удостоверена трехлетним наблюдением в лечебнице (_1743).
12. Перемена религии одним из супругов есть повод к разводу для другого супруга (_ 1744).
Супруг, имеющий право просить о разводе, может прежде просить об отлучении от стола и ложа (_ 1752).
По определению суда супруги могут быть отлучены от стола и ложа, когда между ними происходят серьезные раздоры, когда совместная жизнь угрожает опасностью для здоровья или жизни кого-либо из супругов или детей или если супруг ведет безнравственный образ жизни (_ 1754). Разлучение может быть временное (от 6 месяцев до одного года) и пожизненное (__ 1754, 1767).
Как же воспользовались составители уложения вышеприведенными постановлениями действовавших до него кодексов и вообще предшествовавшим опытом? Прежде всего авторы проекта, а за ними большинство рейхстага пришли к сознанию необходимости по возможности затруднить развод и уменьшить число поводов к нему. "Фридриховское законодательство, - говорили они, - исходило из того, что брак предназначается для рождения детей и что в интересах государства способствовать деторождению, и этим интересам должны быть подчинены постановления о разводе. На этом основании был допущен даже развод по обоюдному согласию супругов при бездетных браках и развод вследствие непреодолимого отвращения". Составители проекта рассуждали иначе. Так как брак, по понятию о нем и по существу своему, нерасторжим, а следовательно и развод представляет собой нечто ненормальное, то уже с этой точки зрения он не заслуживает покровительства, хотя и надо признать неизбежность развода в крайних случаях.
За более строгую постановку бракоразводного права говорят с государственной точки зрения важные причины. Государство весьма заинтересовано в том, чтобы брак как основа нравственности и просвещения был таким, каким он должен быть, чтобы в народе укоренялось сознание о серьезном нравственном значении брака как независимого от воли супругов общественного порядка, что достигается посредством затруднения разводов. Такая мера будет, с одной стороны, противодействовать заключению легкомысленных браков, а с другой стороны - содействовать тому, чтобы поведение супругов в браке более соответствовало бы существу последнего: супруги, зная, что брак не так-то легко расторгнуть, будут стараться подавлять страсть к разводу, устранять раздоры и вместо произвола наступят самообладание и стремление приноравливаться друг к другу.
К этому надо прибавить, что на прочности брака, в противоположность конкубинату, покоится высшее нравственное значение женского пола; кроме того, слишком большое облегчение развода затрудняет воспитание детей.
Но вместе с тем государственные постановления не могут оставлять без внимания потребности жизни и не считаться с реальными отношениями, как и характером брака как юридического отношения.
Характер брака как юридического отношения налагает на государство обязанность защищать одного супруга от другого, если последний нарушает возлагаемые на него браком обязанности, и такая защита будет действенной лишь при предоставлении невиновному права на развод, ибо по природе брака, как отношения преимущественно нравственного, исполнение брачных обязанностей и восстановление нарушенного юридического состояния путем внешнего принуждения частью совсем невозможно, частью достижимо лишь в недостаточной степени.
Но, с другой стороны, из природы брака как юридического отношения следует, что никому из супругов не может быть предоставлено право одностороннего своевольного расторжения брака и что равно должно быть отказано в разводе и тому супругу, который для доказательства расшатанности брака сошлется на свое собственное неодобрительное поведение*(22).
Желание составителей проекта укрепить брак и сократить число поводов к разводу встретило весьма энергичные возражения в рейхстаге при обсуждении проекта во 2-м и 3-м чтении.
Противники проекта говорили: допустим, что число разводов растет, что их теперь больше, чем в прежние времена, и это объясняется моральным состоянием современного общества; но это моральное состояние есть, в свою очередь, отражение фактических социальных причин, которые произвели эти явления. Существует бесчисленное множество причин социального характера, разрушительно действующих на современный брак. Важнейшая из них, в настоящее время гораздо больше проявляющая свою силу, чем в прежнее время, объясняется борьбой за существование, которая теперь в особенности усилилась.
Браки по расчету (денежные, имущественные браки) существовали всегда, но никогда еще не было, чтобы они, как теперь, стали заурядным общественным явлением, - браки, к стыду нашего общества, сделались на открытом рынке предметом торговли.
В отделе объявлений на столбцах солидных газет можно встретить массу объявлений, путем которых самые приличные люди, даже евангелические священники, ищут себе жен, а жены мужей. Завелись органы прессы, специально занимающихся распространением таких объявлений, существует множество контор, рассылающих своих агентов, разъезжающих по городам и весям и разыскивающих невест и женихов.
Такие браки уже в зародыше своем носят распущенность, раздвоение: вступившие в них не найдут того, что должно быть в браке, и у них легко может обнаружиться надобность в разводе.
Можно ли, ввиду таких браков, усложнить развод?
Казалось бы, что в интересе детей должен быть затруднен развод. Но это только так кажется. Напротив, что может быть печальнее, как делать детей ежедневными, более того - постоянными свидетелями неудовольствия, ссор и сцен между родителями, в которые последние стараются вовлечь и детей и привлечь их на ту или другую сторону. Какое деморализующее влияние должны оказывать подобные браки на детей? Интерес этих несчастных детей требует предоставления возможности расторгнуть такие печальные браки. Вот почему следует поставить в особенную заслугу Прусскому земскому уложению то, что оно облегчает разводы в подобных случаях.
Если исключить такие поводы к разводу, допускаемые этим уложением, как непреодолимое отвращение и, при известных условиях, добровольное согласие супругов, то число разводов, конечно, уменьшится, но поднимется ли от этого моральное значение брака, не будет ли это равняться той врачебной мере, которая, вместо того, чтобы лечить болезнь, вгоняет ее внутрь.
В мотивах к проекту, между прочим, сказано: на пожизненное продолжение брака имеет право каждый супруг. Этого права он может лишиться по своей вине, но это право не может быть у него отнято на том основании, что другой супруг не только не достиг в браке обещанного ему положения, а что, напротив, положение это сделалось для него, быть может, невыносимым.
Это мнение составителей уложения в особенности подверглось сильной критике в рейхстаге. Было указано на то, что жизнь супружеская представляет массу случаев самого тяжелого положения кого-либо из супругов (в особенности жены) вследствие пьянства, противоестественных пороков, сварливости, моральных мучений, повторяющихся изо дня в день сотню раз, приводящих в отчаяние, близкое к сумасшествию. Если принять во внимание, что в настоящее время чувство чести и вообще нравственное чувство сравнительно более развито, нежели во времена прежние, то будет понятно, как тяжела брачная жизнь при подобных условиях, и вместе с тем станет понятным, насколько надо иметь все это в виду при написании бракоразводных законов.
Если в Мотивах говорится: нельзя многочисленными разводами доводить дело до публичного скандала, то надо также заботиться о том, чтобы браки не становились общественным скандалом вследствие невыносимого их положения.
Заслуживает внимания в рассматриваемом вопросе следующий факт. Бесчисленные случаи показывают, что развод является для жены своего рода социальной опалой: на разведенную смотрят косо, она не имеет значения в обществе. Сверх того, статистика свидетельствует, что разведенным чрезвычайно трудно вступать в новый брак, и если, тем не менее, та же статистика показывает, что, невзирая на это, исков о разводе гораздо больше предъявляется со стороны жен, нежели со стороны мужей, то это служит доказательством того, что социальное зло, под бременем которого женщины страдают в браке, особенно тяжело.
Не лишен значения и другой установленный статистикой браков в Германии факт, а именно, что число последних относительно уменьшается, а число разводов, напротив, увеличивается.
Все это вместе побуждало противников проекта требовать увеличения числа поводов к разводу и вообще возможного облегчения его. Ввиду этого они настаивали: 1) на том, чтобы к числу нарушений супружеских обязанностей, влекущих за собой развод, были причислены: позор, клевета и противоправная угроза и, 2) на том, чтобы бездетные браки могли быть расторгнуты по обоюдному согласию супругов, если установлено, что супруги при этом не действовали легкомысленно и опрометчиво или по принуждению, и если супруги жили уже врозь.
Никто от этого (т. е. развода по обоюдному согласию) не пострадает, рассуждали сторонники этого мнения: ни сами супруги, ни государство, ни религия (ибо судебное решение, постановляющее развод, религиозного вопроса не будет касаться), ни нравственность: с точки зрения ее целесообразнее расторгнуть брак, существующий только внешним образом и внутренне уже не существующий, чем оставлять его в силе. К тому же разводы бездетных супругов по обоюдному согласию служили бы хорошим исходом в том случае, когда супруги желают разойтись мирно, не прибегая к скандалу взаимных обвинений (Веbе1).
Со стороны защитников проекта (комиссара союзного совета, проф. Мандри) были представлены такие возражения: несомненно, что позор, клевета и противозаконные угрозы могут быть нарушением обязанностей супружеских, как их понимает проект, но нельзя согласиться, чтобы они были непременно тяжелыми нарушениями. Припомним, например, о широком распространении среди некоторых классов брани между супругами. Несомненно, что здесь тоже лежит нарушение обязанностей супружеских. Но лишь при особых условиях можно будет говорить о тяжелом нарушении этих обязанностей (а при таком нарушении проект допускает развод).
Бесспорно также, что угрозы, клевета и пр., не будучи даже сами по себе грубым обращением (grobe Misshandlung), о котором говорит проект, но, взятые в совокупности, могут быть признаны таковым и, следовательно, при таком условии могут составить достаточный повод к разводу.
То же самое следует сказать о продолжающихся мучениях, причиняемых жене мужем или обратно: и они, взятые в отдельности, не могут быть признаны поводом к разводу, но при постоянном повторении такие действия, несомненно, будут тем тяжелым нарушением обязанностей супругов, о котором идет речь в проекте.
Вообще следует помнить, что брак по своей природе, по господствующему взгляду на него и по взгляду, присущему и Германии, есть союз пожизненный. Против воли другого супруга этот союз может быть расторгнуть лишь в том случае, когда этот супруг из-за своей вины лишается права на пожизненное сохранение брака. Прочность брачного союза требуется интересами общественными: вследствие того вреда, который причиняет развод самим супругам и детям их. Возможно, конечно, что в несчастных браках положение детей хуже, чем при разводе, если это только возможно, а не составляет правило. Интерес общественный сказывается в прочности брака еще и со следующей стороны: чем легче, снисходительнее мы будем относиться к разводу, тем меньше будет стремления у супругов (при несходстве их характеров или при наличности других причин, разъединяющих их) побороть рознь и сделать брачное сожительство их сносным, а может быть, даже и счастливым*(23).
В результате этой парламентской борьбы противникам проекта не удалось отстоять свободы разводов и сохранить в силе те многочисленные поводы, которые даны Прусским уложением. Даже, как ниже увидим, не все поводы, указанные в сравнительно более строгом к разводу Саксонском уложении, вошли в новый германский кодекс.

А. Основные начала постановлений о разводе

Поставивши отправной точкой возможное ограничение причин развода, новое уложение в самом содержании постановлений о разводе придерживается следующих начал:
I. Совершенного исключения интересов той или другой религии при составлении правил о разводе. Ввиду этого, между прочим, совсем устранен институт постоянного разлучения супругов (separatio perpetua), так как предоставляемая им выгода - возможность восстановить супружескую жизнь - значительно перевешивается теми недостатками и опасностями, которые происходят (вследствие невозможности вступления в новый брак для разлученных) для хозяйства, воспитания детей и нравственности. В особенности же совершенно несправедливо обрекать на пожизненное безбрачие невинного супруга из-за вины другого, поправшего супружеские права первого.
На этом основании еще в I проекте уложения выражено было неодобрение институту постоянного разлучения, и еще более несочувственно встречено было предложение заменить им совсем развод. Тем не менее представители партий центра делали попытку отстоять разлучение при чтении II проекта в рейхстаге, ссылаясь на пример Саксонского уложения (_ 1769), по которому постановление о разводе для католиков должно быть понимаемо в смысле пожизненного разлучения; но большинство рейхстага решительно было против этого по следующим соображениям: нельзя допускать, чтобы право отдельного вероисповедания было составной частью общегражданского уложения. При принятии предложения (о пожизненном разлучении) католики принуждались бы гражданским законом следовать предписаниям католической церкви, но это - не дело государства.
В I проекте было предложено ввести и временное разлучение (не более, впрочем, как на два года) как преддверие развода при наличности так называемых относительных поводов к разводу; но во II проекте это предложение было отклонено; тем не менее временное разлучение не совсем отсутствует на страницах нового уложения, и оно появилось как стратегическая мера парламентской борьбы, чтобы склонить в пользу проекта представителей партии центра. Таким образом, в уложении по этому предмету даны следующие постановления: супруг, имеющий право искать развода, может вместо этого требовать разлучения. Но если другой супруг (в случае, если иск его о разводе будет признан уважительным) будет настаивать на разводе, то должно быть сделано постановление о разводе; равно и первый супруг может переменить свое мнение и требовать превращения решения о разлучении в решение о разводе (__ 1575, 1576).
II. Другое коренное начало, положенное в основание бракоразводного права уложением, это - начало виновности (Verschuldungsprincip): только вследствие тяжелой вины, лежащей на другом супруге, невиновному должно быть предоставлено право развода. Поэтому не должен быть допущен развод как результат своеволия супругов вследствие взаимного их согласия или так называемого непреодолимого отвращения, или при наличности телесных недостатков либо душевного недуга, или, наконец, различия религий*(24).
В частности, что касается обоюдного согласия, то, по мнению составителей уложения, выставляемые в пользу развода на этом основании соображения не выдерживают критики. А именно, говорят они, такой развод дает возможность расторгнуть действительно расшатанный брак: если супруги готовы подчиниться тяжелым условиям развода по обоюдному согласию, то это указывает, что в действительности есть серьезные причины для развода. К этому разводу нередко прибегают, чтобы не оглашать настоящих оснований развода и тем не причинить огорчения супругу, или чтобы не подводить под наказание виновного супруга и не выводить на суд третье лицо - соучастника нарушения супружеской верности, или, наконец, потому, что судебными доказательствами трудно установить наличность законного повода к разводу. Запрет развода по обоюдному согласию ведет к тому, что иногда создаются фиктивные причины, чтобы только расторгнуть нежеланный брак.
Однако же эти соображения не убедили составителей проекта, отвергнувших развод по обоюдному согласию, так как он, в конце концов, есть результат своеволия супругов, и появляется опасение, что народ именно в этом своеволии и будет видеть коренную причину развода, чем будет подорвано воззрение на брак как на институт, стоящий выше вражды супругов и служащий высшим объективным целям. Невзирая на все предосторожности закона, развод такой поведет к расторжению браков, в действительности не расшатанных, и в особенности будет соблазнительным в том случае, когда добивающийся развода супруг уже имеет в виду лицо, с которым он желал бы заключить новый брак.
Отлагая речь о других вышеупомянутых поводах к разводу - непреодолимом отвращении супругов, телесных недостатках и проч., скажем несколько слов относительно самого принципа виновности в вопросе о разводе.
Едва ли можно согласиться с тем, что вина супруга должна быть исключительно отправной точкой при установлении причин развода. Брак есть институт, составленный из многих элементов - физического, нравственного, хозяйственного и юридического общения супругов. Все эти элементы брака имеют значение, хотя и неодинаковое; со всеми ими должен считаться законодатель, определяя условия как заключения, так и расторжения брака: по вине или без вины другого супруга разрушен тот или другой элемент, - все равно брак перестает существовать или, по крайней мере, правильно функционировать, а следовательно, такому ненормальному браку должна быть открыта юридическая возможность прекращения его, так как супруги при ненормальном браке нередко страдают не меньше и в том случае, когда ктолибо виноват из них, как и в том, когда ни на ком из них вины не лежит.
Конечно, развод по обоюдному согласию не должен быть допущен: брак - не контракт, который может быть расторгнут mutio dissensu; брак по самому существу своему, по цели - союз пожизненный, добровольно заключенный, но несвоевольно расторгаемый. Брак - основная клетка государства, в браке воспитываются будущие граждане; беспорядочность в семье есть верный предвестник беспорядочности общественной и государственной.
В суждениях о всех поводах к разводу руководящим началом должно быть, главным образом, существо брака, его юридическое и нравственное значение, а не принцип уголовного вменения.
Если бы развод присуждался как наказание, тогда эта точка зрения годилась бы; но развод дается не потому, что кто-нибудь из супругов виноват, а потому, что при данных обстоятельствах брака нет, как его понимает закон. В самом деле, супруг страдает, например, неизлечимой психической болезнью, убивающей всякую душевную жизнь в организме; в одном случае он приобрел ее по своей вине, в другом его вины нет - болезнь наследственная. Неужели только в первом случае должен быть допущен развод? Ведь в обоих случаях физический и нравственный элемент брака должен отсутствовать.
Правда, этические соображения говорят нам: супруги должны делить горе. Да, это их нравственный долг. Но едва ли законодатель может взять на себя обязанность предписывать это нравственное веление. Кто способен проникнуться этим долгом, он его выполнит без предписания законодателя, кто - нет, тому предписание не поможет: он заведет внебрачную связь со здоровым лицом, брак останется фикцией.
Мы не входим здесь в подробный разбор каждого из намеченных поводов и возражаем собственно против принципа (виновности), нисколько этим не беря на себя защиту таких поводов к разводу, как совершенно не определенное и ничем не выразившееся непреодолимое отвращение одного супруга к другому.
И исходя из принципа существа брака и значения его элементов, законодатель должен быть точно так же осмотрителен при установлении причин развода, как и отправляясь от соображений виновности, помня, что брак есть нормальный институт, а развод - ненормальный, и что задача законодателя укреплять брак, а не ослаблять его.
III. Дальнейшим существенным нововведением германского уложения является деление поводов к разводу на безусловные (absolut) и относительные (ге1аtive). К первым относятся такие поводы, при наличии которых является безусловная возможность расторжения брака; ко вторым - такие, которые лишь в том случае могут составить основание для развода, когда суд, по рассмотрении данного (конкретного) случая, убедится в столь глубокой расшатанности брачного союза, что признает невозможным сохранить его в силе. Доселе действующие немецкие кодексы (а равно и французские) такого подразделения не знают; им известно было только аналогичное применение некоторых абсолютных поводов к разводу.
В основу этого деления положена следующая мысль: в одних случаях законодатель, при наличии известных фактов, руководясь жизненным опытом, заранее может признать невозможность продолжения брачной жизни и вследствие этого допустить развод; в других случаях, не приняв во внимание различия общественного положения супругов, их образования, характера, заранее, а рriori, нельзя определить, действительно ли совершенные ими злоупотребления или проступки так расшатывают брак, что расторжение его должно быть допущено, и наоборот, приняв во внимание вышеуказанные обстоятельства, можно определить, неизбежен ли развод или нет.
Совершенно верная точка зрения. Степень чувствительности человека к нравственным оскорблениям неодинакова: благовоспитанный, образованный человек, человек известной среды будет глубоко оскорблен тем, чем человек другой среды совсем не будет чувствовать себя оскорбленным. Среди простого класса грубые оскорбления, даже побои, наносимые жене мужем, не считаются тяжелой обидой. В образованном классе, напротив, это признается явлением возмутительным. Поэтому поставить в число поводов к разводу, положим, оскорбление жены мужем (как постановление безусловное) едва ли было бы рационально; но совсем другое дело, если этот повод будет приведен в соответствие с той средой, к которой принадлежит пострадавший супруг - тогда он может в одних случаях возыметь значение, в других - нет.
После этого переходим к рассмотрению в отдельности поводов к разводу - сначала безусловных, а потом относительных.

Б. Поводы к разводу

а) Безусловные поводы к разводу

1. Прелюбодеяние (_ 1565). Относительно этого повода к разводу надо заметить, что, в противоположность римскому и прежнему (действовавшему до издания закона 1884 г.) французскому праву (по которому муж считался нарушающим супружескую верность только тогда, когда он держал любовницу в общей супружеской квартире), по новому Германскому уложению прелюбодеяние мужа и жены обсуждается одинаково.
Прелюбодеяние предполагает совершившееся половое общение супруга с третьим лицом. Покушение на прелюбодеяние не составляет само по себе повода к разводу, но взятое в связи с другими обстоятельствами оно может повлечь за собою развод, а именно в числе так называемых относительных причин развода (ср. _ 1568).
Отвергнуто также проектом и уложением признание повода к разводу за так называемым недозволенным общением с посторонней женщиной, дающим основание предположить нарушение супружеской верности (См. Прусск. Улож. II, 1, _ 673).
2. Бигамия, или двоебрачие, т. е. заключение второго брака при существовании первого; при этом безразлично, имело ли место брачное сожитие во втором браке или нет (_ 1565 и Общегерм. угол. улож. _ 171).
3. Противоестественные пороки (_ 1555, угол. улож., _ 171). Вслед за каноническим правом (католическим и протестантским) некоторые немецкие законодательства (в том числе и саксонское, _ 1722) допускают зачет преступления прелюбодеяния как повода к разводу: если супруг, ищущий на этом основании развода, сам виновен в нарушении супружеской верности, то развод не допускается.
Прусским уложением (II, 1, __ 670 и 671) дается также право возражения о виновности в прелюбодеянии супруга, ищущего развода по этому поводу, но лишь мужу по отношению к жене, виновной в прелюбодеянии и добивающейся развода.
Новое уложение не последовало примеру этих законодательств. По поводу этого составители уложения рассуждали следующим образом: по общему юридическому правилу, тот соучастник известного правоотношения, который вследствие вины другого соучастника имеет право на прекращение заключенного между ними правоотношения, не теряет своего права вследствие того, что и другой, по вине первого, имел бы право разрушить это правоотношение. Еще менее может быть запрещено тому, кто своей виной дал право другому участнику правоотношения расторгнуть его, приобрести такое же право, что касается соучастника, оказавшегося виновным.
Начало зачета в вопросе о разводе по прелюбодеянию не только не согласно с вышеуказанными основными принципами, но может привести на практике к сомнительным результатам: супруг, получивший право на развод вследствие прелюбодеяния другого, получает со своей стороны открытый лист нарушать супружеские обязанности, лишая этим права другого супруга требовать на этом основании развода.
Но право на развод вследствие совершения прелюбодеяния или противоестественных проступков исключается, если другой супруг дал на это свое согласие или принимал участие в преступлении (_ 1565); здесь, таким образом, противопоставляется вине истца вина ответчика, но это неравносильно зачету в случаях (по прелюбодеянию и проч.), если речь идет о прекращении права истца на развод таким же правом ответчика, в рассматриваемом же случае - о возражении, сразу исключающем право истца. Хотя и в случаях зачета на истца падает тяжесть виновности, но в этих случаях иск о разводе основывается исключительно на вине ответчика, а не одновременно и на собственной вине истца. В рассматриваемом же случае истец основывает свое право на таких действиях ответчика, которые и самому истцу должны быть вменены в вину. По общему же правилу, совиновные в противозаконном деянии не приобретают никаких прав по отношению к своему соучастнику. К тому же супруг, соучастник в вышеобозначенном преступлении, показывает, что он не считает невозможным продолжать после этого брачную жизнь.
На этой точке зрения стоит каноническое право и другие немецкие законодательства (Прусское, II, _ 719, ср. Dernburg. С. 59; Саксонское, _ 1718; Моtive, В. IV. С. 582- 587. Dernburg. Das burgerliche Recht des Deutschen Reiches und Preussens. 4. В. S. 77 und folg).
4. Покушение одного супруга на жизнь другого (_ 1566), причем, по мнению комиссии (Kommissionsbericht. С. 67), даже достаточно подготовительных действий, если из них видно намерение лишить жизни. Но оно должно быть умышленное, куда не подойдет покушение в состоянии сильного опьянения.
5. Злонамеренное оставление одним супругом другого. Право каноническое (католическое и протестантское) и большая часть современных законодательств (см. вышепривед. __ Прус. и Сакс. ул.) признают его безусловным поводом к разводу. Французский кодекс относит его к числу так называемых тяжких обид (injures graves, агt. 231).
Общее протестантское (каноническое) право различает безвестное отсутствие в настоящем смысле - действительная безвестность отсутствия, или невозможность судебного воздействия на отсутствующего, и отсутствие в настоящем смысле (Quasidesertion) в случае, противоположном первому. В этом втором виде отсутствия развод мыслим лишь после принятия (вследствие состоявшегося судебного приговора) принудительных мер для восстановления брачной жизни, и после того, как они оказались безуспешными. Этого взгляда придерживается, между прочим, и Саксонское уложение (_ 1731). Другие законодательства, считая эти принудительные меры неуместными, удовлетворяются приказом суда о возвращении отсутствующего (Ср. Пр. улож. II, 1, _ 679 и сл.; Dernburg. Вышеук. соч. С. 52, 53).
Середину занимает виртембергское законодательство, постановляющее, что если через год после состоявшегося приговора о возвращении отлучившегося супруга он не возвратится, то оставленный супруг имеет право требовать развода.
Этому примеру виртембергского права последовало и новое уложение, отвергнувшее применение принудительных мер по отношению к оставившему супругу и требующее предварительного судебного приговора о возвращении со сроком ожидания в течение года со дня приговора (_ 1567, п. 1). Этот предварительный приговор, говорят, может установить, насколько основательны причины оставления. Этот же приговор лишает возможности супругов под видом злонамеренного оставления устраивать развод по обоюдному согласию (суд за этим проследит).
Годичный срок ожидания имеет решающее значение, и уложение не следует тем законодательствам (Саксонск. _ 1732), которые вплоть до состоявшегося решения дозволяют отсутствующему супругу возвратиться к супружеской жизни, а следуют тем (Пр. ул.), которые с истечением срока считают для оставленного супруга право на развод приобретенным. Таким образом, при разводе по этому поводу надо вести два процесса: сначала о восстановлении домашнего общения, а потом через год о разводе (Dernburg. Das burgerliche Recht. С. 80, 81). В случае действительного безвестного отсутствия или нахождения в таком месте, что сноситься обыкновенным судебным порядком с отсутствующим супругом нельзя (nicht еrrеichbar), злонамеренность отсутствия предполагается, если супруг в течение года пребывает вдали от общего семейного крова и, невзирая на продолжающийся вызов его через выставку объявления в суде и публикации в ведомостях, не явился до принятия решения о разводе (_ 1567, п. 2 и Civil-Proc. Ordn., _ 186).
В этом случае уложение не прибегает к постановлению предварительного приговора о восстановлении брачного сожительства, так как, при неизвестности места пребывания отсутствующего, этот приговор может быть ему неизвестен (Мотивы. С. 588-593).
Остальные поводы, практиковавшиеся в Германии до создания уложения, им отвергнуты, так как введение их, по мнению составителей, не может быть оправдано ни с точки зрения потребности в них, ни с точки зрения целесообразности.
Все они таковы, что в каждом отдельном случае относительно них может быть поставлен вопрос, действительно ли они настолько расшатывают брачный союз, что, при наличности их, он не может быть сохранен.
Это в особенности следует сказать о дурном обращении и оскорблениях, которые, согласно общему протестантскому брачному праву, должны составлять тогда повод к разводу, когда они угрожают опасностью для жизни или здоровья другого супруга (Ср. Пр. ул., II, 1, __ 699-702; Сакс. __ 1735 и 1736). Но такой взгляд на значение этих поводов является, с одной стороны, слишком узким, а с другой - слишком широким; слишком узким потому, что может быть такое дурное обращение и такие оскорбления, которые, хотя и не опасны для жизни, тем не менее доказывают полное отсутствие супружеского расположения, например, тяжелый удар или публичная клевета; или слишком широким, когда дурное обращение, объективно рассматриваемое, может быть признано опасным для здоровья, но совершено оно в состоянии аффекта и поэтому вовсе не исключает доброго супружеского расположения. Принятые другими законодательствами (Франц., ст. 231) критерии обиды (тяжесть, грубость), хотя дают больше простора судье, но решающий момент для допущения развода, а именно, что дурное обращение или оскорбление должно быть таково, что оскорбленному (в конкретном случае) супругу при наличности их не может быть вменено в обязанность продолжение брака, и при этих критериях не выражается с такой ясностью, как в критериях, указанных в ст. 1444 Проекта (_ 1568 улож.); столь глубокая расшатанность супружеских отношений, что при наличии ее немыслимо продолжение брачной жизни.
Новые законодательства ставят в число безусловных поводов к разводу присуждение супруга к уголовному наказанию, определяя, впрочем, род наказания весьма различно, относя сюда либо наказания, лишающие свободы либо чести, либо наказание известной продолжительности (Пр. ул., II, 1, _ 704 и сл.; Сакс., _ 1740; Франц., ст. 232). И этот повод к разводу составители уложения причислили к разряду относительных поводов, находя постановления новейших законодательств в этом вопросе более или менее произвольными, а это привело составителей к выводу, что развод по рассматриваемому поводу должен быть допущен или не допущен, смотря по обстоятельствам случая, приняв во внимание качества личности жалующейся стороны и побудившие ее причины просить развода.
Отвергнуть также как абсолютный повод избрание супругом бесчестного или позорного промысла (Пр. ул., II, 1, _ 707), во-первых, с целью воспрепятствовать соглашению между супругами для нахождения таким способом повода к разводу и, во-вторых, потому, что в нередких случаях ищущий развода по этому поводу является соучастником супруга виновного. Правильнее поэтому, полагали редакторы, оценивать такой повод тоже в связи с обстоятельствами случая.
Согласно общему протестантскому праву некоторые законодательства (Пр., II, I _ 694; Саксонск., _ 1731) упорному отказу в исполнении супружеского долга придают значение абсолютного повода; но ввиду трудности доказательства его, ввиду представляемого им соблазна и оскорбления нравственного чувства, ввиду того, что он может иметь притворный характер, прикрывающий собой взаимно задуманный супругами обман, проект, не отрицая значения его, находил лучшим придать ему лишь относительную силу в связи со всей обстановкой дела (Мотивы. С. 575-577).
За этим следующий ряд поводов, принимаемых немецкими законодательствами, проект совсем устраняет, не причисляя их даже к разряду относительных: Непреодолимое отвращение супругов друг к другу - единичное или же взаимное.
Этот повод отвергнут проектом как несогласный с существом брака, представляющего собой выше воли супругов стоящий нравственный и юридический порядок, и как повод, служащий нередко лишь мантией, прикрывающей своеволие супругов в деле развода.
Равно не должны быть признаны достаточным основанием для развода: неспособность к брачному сожитию, проявившаяся в период брачной жизни без вины супруга, а равно и неизлечимая болезнь, так как развод, при наличии этих условий, противоречил бы существу брака, в котором супруги должны делить не только радость и счастье, но и страдание, и горе. Хотя психическую болезнь уложение считает поводом к разводу.
Впрочем, и неспособность, и болезнь супруга, если они произошли по вине его, могут быть приняты во внимание при запросе развода на основании _ 1568, т. е. как одна из причин относительных.
Равно составители уложения отвергли и принятый в саксонском законодательстве повод к разводу по причине такого болезненного состояния жены, что при этом состоянии продолжение супружеского сожития угрожало бы опасностью для ее жизни (_ 1742), - отвергли потому, что одна лишь возможность со стороны мужа пользоваться своими супружескими правами, не обращая внимания на болезненное состояние жены, не может служить основанием для развода. Другое дело, если бы муж проявил намерение принудить жену к сожительству, в таком случае жена могла бы требовать развода по причине такого нарушения супружеских обязанностей, которое совершенно расшатывает брак, т. е. по причине относительной.
Наконец, и перемена религии как обстоятельство, нарушающее семейный мир, не может составить повода к разводу, даже и относительного, ибо это указывало бы на право государства вторгаться в вопрос совести и усматривать в перемене религии виновность супруга, сделавшего такую перемену (Мотивы. С. 569-572).

б) Относительные поводы к разводу

Современные немецкие законодательства, устанавливая поводы к разводу, обыкновенно аналогично выводят их из двух основных поводов: нарушения супружеской верности и злонамеренного оставления одним супругом другого (Ср. Пр. ул. II, 1, __ 700-702, 703).
Но эта аналогия, давая возможность легкого установления некоторых поводов (дурное обращение, сварливость, действия, подвергающие опасности жизнь и здоровье) недостаточна для установления других (совершение супругом преступления или проступка, присуждение к продолжительному лишению свободы, бесчестное или безнравственное поведение, принятие на себя позорного промысла).
Вот почему за отправную точку при разводе вследствие наступления относительных поводов к нему составители проекта приняли следующее положение: такое разрушение брачных уз действием одного из супругов, что при наличии его невозможно сохранить брак в силе.
В этом случае в основу кладется субъективный взгляд, и брак по этим причинам может быть расторгнут, даже невзирая на то, что сам испрашивающий развода супруг тоже виновен в соучастии - в совершении действия, давшего повод к разводу, или в том, что выразил на совершение этого действия свое согласие. Эти поводы к разводу описаны в уложении так: супруг имеет право требовать развода, если другой супруг, вследствие тяжкого нарушения установленных браком обязанностей или бесчестного и безнравственного поведения, будет признан виновным в такой расшатанности брачных уз, что от другого супруга не может быть потребовано продолжения брачной жизни. Сюда же должно быть отнесено и грубое оскорбление (_ 1568).
Вообще здесь предполагается злонамеренное или грубо-нерадивое поведение одной стороны по отношению к другой. В остальном - дело свободного усмотрения судьи взвесить: подходит ли факт под статью закона, обращая внимание на жизненные отношения и на воззрения того круга, к которому принадлежит жалующийся супруг, на его образование, на силу нравственного ощущения, на его прежнюю супружескую жизнь, а главным образом на то, насколько неодобрительное поведение супруга вообще должно влиять на здоровое супружество (Dernburg. Das burg. Recht. S. 82, 83).
Сопоставляя этот _ с соответственными положениями Прусского земского уложения, усматривают, что сюда может подойти целый ряд поводов, допускаемых этим уложением, как-то:
1) Столь близкое общение с лицом другого пола, что является основательным предположением нарушение супружеской верности (II, 1 _ 673 и сл.).
2) Отказ принять жену в общую супружескую квартиру (_ 687).
3) Упорный отказ в выполнении супружеского долга (_ 694).
4) Лишение свободы, грубое оскорбление чести (_ 700).
5) Насилие и брань (_ 702).
6) Неуживчивость и сварливость, подвергающие опасности жизнь и здоровье (_ 703).
7) Совершение тяжкого преступления или проступка или осуждение за совершение их (_ 704 и сл.).
8) Принятие позорного промысла (_ 707).
9) Пьянство, мотовство, беспорядочное ведение хозяйства (_ 708 и сл.).
10) Упорный отказ в выдаче содержания (_ 711 и сл.)*(25).
Но в то время, как по Прусскому уложению все это абсолютные поводы, т. е. такие, при наличии которых развод должен быть непременно разрешен, по Общегерманскому уложению он может быть дан условно, если суд убедится, что перечисленные причины разрушительно действуют на брак.
Наконец, в числе поводов к разводу совершенно особо стоит душевный недуг супруга (_ 1569).
В первоначальном проекте этот повод был отвергнут, главным образом потому, что им нарушается коренное начало, положенное составителями проекта в основу бракоразводного права - виновность супруга; кроме того, признав поводом к разводу душевную болезнь, пришлось бы допустить развод, при наличии других болезней, исключающих возможность супружеского общения.
Но после того, как на XX съезде немецких юристов в юридической литературе и в журнальной прессе был высказан противоположный взгляд, во II проекте (_ 1461) и в докладе рейхстагу душевная болезнь была принята в число поводов к разводу. Но в докладе комиссии, назначенной рейхстагом (ввиду возражения правительств баварского и мекленбургского), невзирая на то, что этот повод признан Прус. улож. и баденским, и невзирая на возражения правительств этих государств, повод этот был вычеркнут и во 2-м чтении в рейхстаге. Но при 3-м чтении возобновился весьма оживленный обмен мнениями по этому вопросу, приведший к противоположному решению.
Главные соображения, высказанные против признания за душевной болезнью повода к разводу, были такие: нет возможности, при современном состоянии психиатрии, установить с несомненностью неизлечимость душевной болезни. Каков же должен быть ужас больного, узнавшего в минуты просветления своего сознания или после выздоровления, что он уже не имеет, быть может, горячо любимого им супруга. Бывают и такие потери рассудка, которые наступают медленно, когда больной может, до некоторой степени, сам предвидеть надвигающуюся беду. Как угнетающе должно действовать на таких больных сознание, что потеря рассудка повлечет для них потерю супруга, а следовательно, и лишение того ухода, которого он может ожидать от столь близкого человека.
Далее, с точки зрения христианской, брак есть союз пожизненный, заключая который супруги решили делить не только радость, но и горе. Никакая мораль не может примириться с мыслью, что здоровый супруг вправе покинуть больного, попавшего в беду невинно.
Уложение стоит на той точке зрения, что вина супруга дает право на развод невинному. Но развод по причине душевной болезни был бы именно нарушением этого разумного принципа.
Говорят, что душевнобольной - все равно, что мертвый. Но это неверно: пока дух от человека не отлетел, он не может быть уподоблен мертвому, и нельзя с его правами так же обращаться, как с правами умершего (von Buchka).
В пользу признания душевной болезни поводом к разводу указывали на то, что никто не решится настаивать на разрешении развода в случае неточно установленной неизлечимости болезни. Развод предполагается допустить лишь тогда, когда нет больше никакой надежды на выздоровление больного, и такие случаи бывают. Для такого больного не может быть речи о нравственных страданиях, раз сознание его покинуло навсегда. Вот почему неосновательно рассуждают те, которые говорят: бесчеловечно усугублять горе несчастного супруга еще и разводом; но в том-то и дело, что здесь человека с человеческими чувствами уже нет, - это чисто животная жизнь. Следовательно, и о человеческих страданиях не может быть и речи.
Вообще, когда говорят о том, что страдания больного облегчает нежный уход за ним близких ему людей, то имеют в виду больного физически или, если и психически, то сознающего еще свое "я". Но ведь проектируемый закон имеет в виду больных психически, так сказать, не существующих. В частности, что касается попечения о больном, то трудно предположить, чтобы это попечение было усерднее только потому, что здоровый супруг знает, что судьба связала его бесповоротно, быть может, на всю жизнь, с больным.
Даже с точки зрения религиозной, признавая брак таинством, развод в этом случае может быть разрешен: здесь брачные узы расторгаются не своевольно, но вследствие постигшего супругов случайного несчастья, как следствие смерти одного из них.
Справедливо, что уложение избрало для себя руководящим началом при разводе наличие вины одного из супругов; но нисколько не противоречит задачам разумного законодательства ввести еще и другое начало при разводе, раз этот развод необходим по интересам участников и самого общества.
Говорят еще, что для детей очень тяжело сознавать, что их родитель расторг брак вследствие болезни другого родителя, что от этого страдает чувство пиетета; но, говоря это, оставляют без внимания, что ведь тут подразумевается такая степень болезни, когда этот несчастный родитель одержим полным помрачением сознания, когда он дошел до такого состояния, что ведет уже чисто животную жизнь и что для детей нахождение такого родителя в живых в заведении для умалишенных равносильно нахождению на кладбище.
Есть еще соображения экономического характера, которые требуют развода в рассматриваемом случае: в классах обеспеченных не настолько чувствуется лишение вследствие неизлечимой душевной болезни матери, - детям может быть нанята хорошая воспитательница, но в классах необеспеченных положение детей без матери, хозяйства без хозяйки крайне тяжелое.
Наконец, с точки зрения нравственной: справедливо ли здорового человека привязывать к больному, заставляя его выжидать годы, десятки лет, быть может, всю жизнь развязки печальной драмы? Можно ли ожидать и можно ли требовать, чтобы этот несчастный супруг хранил целомудрие и не стал искать незаконных путей для удовлетворения своих физиологических потребностей? (Lenzman и Munckel)*(26).
В результате душевная болезнь была признана рейхстагом поводом к разводу при наличии следующих условий: если она длилась по крайней мере три года и достигла такой степени, что духовное общение между супругами прекратилось и исчезла всякая надежда на восстановление этого общения (_ 1569).
Таким образом, и этот повод к разводу, по существу своему, должен быть причислен к разряду поводов относительных, так как лишь при наличии вышеуказанных условий он получит действительное значение.
В дополнение к сказанному об этом поводе к разводу следует упомянуть, что на практике он может получить и весьма ограниченное применение, так как последнее условие - неизлечимость болезни - определенности в себе не заключает.
Говоря о поводах к разводу, следует упомянуть, что в уложении существует следующее весьма важное правило: если известное обстоятельство и не может само себе составить повод к разводу, то оно может служить подтверждением другого повода к разводу (_ 1573). Это, конечно, должно быть применимо только к поводам относительным. Безусловные, в силу своей безусловности, должны опираться на вполне определенное основание.
Кроме развода в вышеуказанных случаях новое уложение допускает также и разлучение супругов, о чем было уже упомянуто.
Так как по мысли уложения вина кого-либо из супругов есть для невиновного повод к разводу, то прощение вины прекращает право на развод. Конечно, это не касается развода по причине душевной болезни (_ 1570). Кроме того, право на развод погашается 10-летней давностью со дня наступления повода (_ 1571).

В. Последствия развода

Во всех случаях развода (кроме развода вследствие психической болезни) в решении должно быть указано, кто из супругов виновен в разводе. Если супруг-ответчик, в свою очередь, предъявит встречный иск о разводе и этот иск будет признан основательным, тогда оба супруга считаются виновными. Даже и без предъявления встречного иска, но по одному заявлению ответчика истец может быть признан тоже виновным, если из обстоятельств дела обнаружится, что и ответчик имеет право искать развода (_ 1574). Эта последняя льгота дана супругуответчику на тот случай, если бы он по велению совести не захотел бы выступать со встречным иском: чтобы не принуждать его к этому косвенно, грозя невыгодами при признании его виновным, ему дан выход из затруднения (Мотивы. С. 607, 608).
В этом случае новое уложение последовало уже раньше существовавшей законодательной практики (Ср. Пр. ул. II, 1, _ 745 и сл.). Признание виновности супруга имеет важное значение, что касается права разведенной жены на имя мужа, права невиновного супруга на получение содержания от виновного относительно дарения между супругами, относительно попечения о детях и участия в содержании их.
Вслед за римским правом многие немецкие законодательства допускают бракоразводные штрафы для виновного супруга (Ср. пр. ул. II, 1, _ 783 и сл.). Общегерманское уложение не последовало этому примеру, а примеру законодательства французского (ст. 299-301) и саксонского (_ 1750), вообще не допускающих никаких имущественных выгод для получившего развод супруга, как не согласных с существом брака. Уложения эти дают лишь право на содержание невинному супругу в случае нужды его (те же статьи).
С точки зрения публичной, такие штрафы являются как бы косвенным побуждением к исполнению брачных обязанностей, а с точки зрения частной (вознаграждение за вред) - представляются требованием часто неопределенным и возбуждающим корыстные инстинкты (Мотивы. С. 616).
Что касается права жены на фамильное имя мужа, то практика законодательств в этом отношении различна: французская юриспруденция за то, что разведенная теряет право на имя мужа: брак потерял единение, в том числе и имени супругов, которое он имел до наступления развода. Саксонское законодательство (_ 1748) - за сохранение имени, считая его приобретенным правом жены. Прусское уложение разрешает носить имя мужа только жене, разведенной не по ее вине (II, 1, __ 741, 742).
Новое уложение, очевидно, разделяет мнение Прусского уложения. Разведенная сохраняет фамильное имя мужа, если не пожелает именоваться своим прежним именем - девичьим или по прежнему браку (если, впрочем, она не была разведена по вине ее, состоя в том браке). Но если жена была признана виновной в разводе, то муж имеет право воспретить ей носить свое имя (_ 1577).
Другое последствие развода есть право невинного супруга на содержание от виновного. В вопросе о назначении содержания Германское уложение, отвергнув взгляд Прусского уложения (II, 1, _ 798) на содержание как на вознаграждение за вред и присоединившись ко взгляду Французского кодекса (ст. 301) и Саксонского уложения (_ 1750), выводит его из чувства справедливости (невиновный супруг должен или продолжать сделавшийся для него невыносимым брак, или лишиться средств к жизни) и из общественного интереса - необходимости противодействовать разводу, а при наступлении его избегать отягощения кассы для бедных. Таким образом, здесь обязанность содержания супруга имеет аналогию с обязанностью содержания ближайших родственников.
Виновный в разводе муж обязан содержать свою разведенную жену, если у нее нет своих средств или же если она не может добывать их привычным для нее трудом. Виновная в разводе жена обязана при таких же условиях содержать мужа.
Если обязанный выдачей содержания супруг вследствие лежащих на нем других таких же обязанностей по отношению к жене по новому браку или по отношению к детям не в состоянии будет нести эту обязанность полностью, то она может быть сбавлена соответственно имущественным средствам и вообще справедливости (_ 1579).
Выдается содержание посредством ренты, вносимой вперед, а в исключительных случаях - посредством внесения определенной капитальной суммы (__ 1581, 760). По смерти обязанного давать содержание супруга обязанность его переходит на его наследников (_ 1582).
Вступление в новый брак прекращает право на содержание (_ 1581), так как с этого времени предполагается изменение имущественных отношений прежних супругов. К числу последствий развода относится также возврат всего подаренного (в период обручения или брака) невинным супругом виновному.
Взыскание подлежит годичной давности со дня решения о разводе и мыслимо только при жизни разведенных супругов (_ 1584).
Это постановление сделано по примеру прусского права (II, 1, __ 773-775) и Французского кодекса (ст. 299-300) и основано на началах справедливости (Мотивы. С. 612).

Влияние развода на положение детей

Так как существование или прекращение брака родителей не может иметь влияния на судьбу детей, уже родившихся в этом браке, то вообще развод не может изменить юридического положения детей. По общему правилу, развод оказывает влияние на право воспитания детей, но не на права, вытекающие из родительской власти (пользование детским имуществом, ср. Пр. ул. II, 2, __ 92-104; Саксонс., _ 17-19 и Франц. 302, 303, 386). Так и по уложению, представительствуя за свое несовершеннолетнее дитя, отец не лишается права пользовладения детским имуществом, хотя бы он и был признан виновным в разводе (__ 1627 и 1628, 1635 и 1649), потому что, с одной стороны, интерес дитяти требует, чтобы попечение об его имуществе было вверено тому из родителей, который способен приложить бoльшую заботу, а к этому в большинстве случаев способен отец; с другой стороны, из того, что отец признан виновным в разводе, не следует, чтобы он не мог надлежаще выполнять своих обязанностей по отношению к детям. Кроме того, другой порядок был бы непривычным нововведением среди немецкого народа и мог бы повлечь за собою столкновение между супругами (Мотивы. С. 622, 623).
Большинство немецких законодательств держатся о праве воспитания детей того мнения, что это право должно быть предоставлено невиновному супругу, если опекунский суд не найдет лучшим для блага ребенка отдать его другому супругу или постороннему лицу (ср. Пр., ст. II, 2, __ 92, 94, 97-100; Франц. улож., 302), другие (Сак., _ 1749) предоставляют решение этого вопроса всецело опеке. На этой же точке зрения стоит и новое уложение: при жизни разведенных супругов забота о ребенке принадлежит невиновному супругу; если оба виновны, то попечение о сыновьях принадлежит отцу, кроме мальчиков, не достигших 6 лет, т. е. школьного возраста, забота о дочерях - матери; но опекунский суд может, по соображениям интересов ребенка, установить и другой порядок. Такое разделение детей по полам оправдывают составители уложения тем, что было бы слишком жестоко по отношению к матери лишить ее совсем детей, и, с другой стороны, интерес дочерей требует надзора материнского (Мотивы. С. 620, _ 1635).
Равно было признано, что окончательное решение вопроса о призрении детей следует предоставить опекунскому суду, ибо обстоятельства случая могут иметь свои особенности. При этом составители уложения не усвоили себе правила о распределении детей между разведенными супругами по обоюдному их соглашению, так как забота о детях есть обязанность родителей, от которой они не вправе отказываться, и так как допустимость таких соглашений косвенно способствует облегчению разводов, чему не сочувствует уложение (Мотивы. С. 626, 627).
На обязанность содержания детей родителями, по взгляду общего немецкого права, развод не должен оказывать влияния, так как родство, а не брак - источник этой обязанности (Сакс., _ 1749; ср. Фр., ст. 303).
По Прусскому уложению муж имеет право требовать от признанной виновной в разводе жены на покрытие расходов по содержанию детей взноса, равного, по крайней мере, половине этого расхода, а если ей переданы дети до 4-летнего возраста, то она должна нести все расходы по содержанию их (II, 2, __ 103-107). Составители уложения признавали справедливым привлечь жену к содержанию детей, так как при разводе муж лишается того преимущественного положения, которым он пользовался в браке (Мотивы. С. 629). По уложению отец обязан давать содержание детям, но если право пользования детским имуществом предоставлено матери, то - мать (_ 1606).
Относительно определения степени участия разведенных родителей в содержании детей составители уложения рассуждали следующим образом: так как муж вследствие развода лишается права пользования и управления имуществом жены, то справедливо и при разводе привлечь жену к участию в содержании детей, как то бывает при установлении имущественной раздельности (Gutertrennung); при этом последовательнее всего было бы возложить на жену половину издержек. Это дало бы возможность избежать и тех затруднений, которые встречаются при определении относительной меры участия ее в содержании, но такое решение вопроса было бы несправедливо, если бы муж один был признан виновным в разводе.
Но ввиду того, что пользование детским имуществом предназначено для покрытия именно издержек по содержанию детей, справедливо привлекать жену к содержанию детей лишь в том случае, когда муж лишен этого пользования. Если же это пользовладение за ним сохраняется, то (согласно началу, выраженному в _ 1485) жена должна участвовать в содержании детей лишь в той мере, в какой оно не покрывается доходами с детского имущества. Этим муж не ставится, впрочем, в стеснительное положение, так как он имеет право отказаться от пользования и вместе с тем и от обязанности содержания детей. От такого распределения этой обязанности не страдают и интересы ребенка, потому что, хотя, по общему правилу, муж, оставаясь пользовладетелем детским имуществом, и не может требовать взноса от жены с этой целью, но, по другому правилу, раз отец не в состоянии дать содержание ребенку, последний имеет право требовать его от матери (_ 1485 по Проекту и _ 1606 по Улож.). В известных случаях, пожалуй, муж предпочтет отказаться от пользовладения, но и здесь интересы ребенка не пострадают, так как, отказываясь от пользовладения, он не может отказаться от управления детским имуществом (Мотивы. С. 629-630).
В результате право детей на содержание от разведенных родителей определяется так: при разводе различается, кому поручено попечение ребенка - если мужу, то жена обязана от доходов своих или из заработков делать взнос, если, впрочем, не хватит для содержания детей доходов, которые получает муж как пользовладетель детского имущества. Если жене поручена забота о ребенке и предвидятся значительные расходы на содержание его, то жена, в свою очередь, имеет право требовать от мужа взноса для покрытия ее расходов на содержание ребенка (_ 1585).
Общегерманское право, провозгласившее свою полную независимость в деле развода от правил церковных, на самом деле не осталось вполне чуждым этим правилам. Даже основной принцип его - виновность супруга как исходный пункт при установлении поводов к разводу есть, как было указано выше, и основное начало протестантского канонического права.
Вообще история и современный опыт показывают, что в постановлениях о разводе законодателю нелегко освободиться от воздействия церкви. Есть вопросы, при решении которых история всегда берет верх над современными течениями. Религия, и главным образом религия христианская - это такая сила, воевать с которой самым смелым законодателям оказывается нелегко, а еще труднее торжествовать победу. Казалось бы, что после той реакции, которую вызвал собою протестантизм в вопросах религиозных, после уменьшения поля действия церкви, после признания брака самим Лютером "делом светским" протестантским законодателям явится полная возможность совсем не считаться с требованиями вероисповедными при создании бракоразводных норм; но, однако же, этого нигде не случилось: и после реформации церковь продолжала ведать судом по брачным делам, и притом не только в государствах католических, но и протестантских, в том числе и в Англии. Естественно, что духовный суд не мог проводить в своих решениях начал, не согласованных с предписаниями церкви.
Получившая в конце XVIII в. распространение и проникшая в законодательства мысль об отделении в браке элемента церковного от светского и о подчинении брака ведомству законодательства и суда светского (так называемая секуляризация брака) - мысль, распространившаяся прежде всего во Франции (если не считать недолго существовавшего гражданского брака в Голландских Штатах и в Англии при Кромвеле и потом распространившаяся во всей Европе, тоже не повлекла за собою изъятия из гражданских кодексов церковных воззрений на брак и на развод.
Замечательно, что в той стране, где так усердно работали над секуляризацией брака правительство, юриспруденция и философия, - во Франции, законодатель по несколько раз переходил от запрета развода до разрешения его, но и, признав потребность в нем в последнее время, он в поводах к разводу старается держаться тех же правил, которые даны католической церковью для разлучения.
Италия имеет гражданский брак, но и слышать не хочет о разводе, не допускаемом ее национальной религией.
Нельзя не заметить внутреннего противоречия в этих постановлениях: брак признается делом светского законодателя в самом своем существе, в самом своем основании - государство определяет условия и порядок его заключения; но расторжение его определяется по началам постановлений церковных. Очевидно, что государству легче провозгласить общее начало (о светском характере брака), установить для него светскую (гражданскую) форму, чем взять в свои руки бракоразводное право. Оно и понятно: с голым принципом, не осуществившимся в жизненных фактах, могут примириться и не согласные с ним. Гражданская форма брака, даже и там, где она имеет общеобязательный характер, не ставит брачующихся в непременное столкновение с совестью убежденного католика или протестанта: записавши брак у гражданского чиновника, никому не запрещено тотчас же отправиться в церковь и обвенчаться по правилам своей религии. Но признать брак расторгнутым в то время, когда правила религии развода совсем не допускают - это значит войти уже в прямое противоречие с ними. Еще большим нарушением будет вступление в новый брак после развода, так как в этом случае будет разом совершено два преступления: незаконный развод и незаконный брак. У протестантов, при разногласии в бракоразводных постановлениях, церковных и светских, оно не может быть столь резким, как у католиков, совсем не знающих развода. Но все же оно возможно и бывало: и для протестанта брак после развода, церковью не признанного, не брак, а прелюбодеяние.
Неудобства таких столкновений между церковью и государством ясны всякому. Ни один благоразумный законодатель не станет на них напрашиваться, а напротив, постарается их избежать. Вот почему брачное право в современных кодексах далеко не отличается цельностью, единством начал и последовательным их проведением во всех его отделах.
Так и при составлении нового германского уложения составители его, с одной стороны, считались с основными началами церковного протестантского права, а с другой - в угоду католикам допустили разлучение, хотя в _ 1588 категорически говорится: церковных брачных обязанностей постановления этого отдела не касаются. Да, не касаются по букве закона, но по духу его касаются, и не раз.
Подведем в заключение итог тем основным положениям, которые внесены немецкими законодателями в свой новый кодекс.
1) Законодатели эти, желая во главу угла бракоразводных норм положить исключительно начала этико-юридические, не остались вполне чужды и соображениям религиозным.
2) Число поводов к разводу в новом уложении, сравнительно со старым немецким кодексом, прусским ландрехтом, сокращено.
Такие поводы к разводу, как неуживчивость и сварливость, оскорбления, беспорядочный образ жизни и непреодолимое отвращение, не нашли себе места в новом уложении, невзирая на сильную поддержку в парламенте и в прессе сторонниками прусского бракоразводного права его законоположений.
Составители германского кодекса не нашли возможным последовать примеру даже сравнительно более строгому к разводу - Саксонского уложения. Вместо 16 поводов по Прусскому уложению и 12 по Саксонскому новое уложение допускает всего 6 поводов, и в этом надо признать серьезное, более согласное с существом брака, решение бракоразводного вопроса, чем это было сделано предшествовавшими немецкими законодателями.
В этом отношении новый немецкий кодекс ближе к гражданскому кодексу французскому (в его недавней новелле о разводе), нежели к кодексам немецким.
Общегерманское уложение еще раз подтвердило не раз доказанное историей положение, что как отнесение брачного права к области права светского не означает полного отрешения от воззрений религии в вопросах брачных, так и гражданская форма брака не связана с перенесением в сферу права брачного начал права договорного и с установлением свободы разводов. Хотя французы еще со времени первой революции выставили положение, что брак есть не что иное, как контракт в глазах светского законодателя, однако же они не могли провести в жизнь это начало и многие годы держали этот "контракт" нерасторжимым.
Новое германское уложение допускает расторжимость брачного "контракта", однако по основаниям, далеким от начал договорного права и притом в пределах весьма умеренных. Эта сдержанность в бракоразводных поводах при довольно свободной предшествовавшей законодательной практике показывает, что в сознании немецкого народа обнаруживается поворот к большему, чем доселе было, закреплению брака.
3) Сократив число поводов к разводу, в самих поводах германское уложение различает, как указано было, поводы безусловные, при наличности которых, независимо от особенностей данного случая, должен быть допущен развод, и условные, сила и значение которых оценивается в связи со всеми обстоятельствами подлежащего суждению дела. Мы уже указывали на разумность и целесообразность такого деления. Каждое супружество имеет свои индивидуальные особенности. Есть такого рода преступные и даже преступные факты, которые способны подорвать всякий брак; но есть такие обстоятельства, которые для одних браков имеют, так сказать, смертельное значение, а для других не лишают надежды на излечение.
Конечно, нелегко заранее, а priori, определить, когда нарушение установленных браком обязанностей и бесчестное и безнравственное поведение супруга будут признаны в такой мере расшатывающими брак, что при наличии их нельзя заставить невинного супруга оставаться в браке (_ 1568). Этот вопрос может решить только суд, взвесив все обстоятельства, ему представленные (тяжесть обвинения, повод к преступлению, условия брачной жизни, наличие или отсутствие детей, продолжительность брака), и, ознакомившись с личностью и характером супругов. И надо иметь большое доверие к судьям, чтобы в их руки дать закон, наделяющий их такими полномочиями. Немецкий судья, применяя _ 1568, поневоле войдет в ближайшее общение с законодателем. Недоговоренное последним договорит он, так что, строго говоря, по уложению нельзя еще составить себе понятия, каким в действительности окажется новое бракоразводное право в Германии. При снисходительности суда он может расторжимость брака довести до границ, установленных прусским ландрехтом, и, наоборот, при строгости он может напомнить времена господства канонического права. Подобный закон был решительно немыслим, когда судьи были связаны теорией предустановленных (формальных) доказательств.
Конечно, со временем выработаются судебные прецеденты, в особенности в виде решений Верховного суда, что облегчит судебную работу, но даже и при этих условиях потребуется немало усердия, опытности и добросовестности от тех судебных мест, которым придется разрешать бракоразводные дела.
Предоставление всецело суду признания или непризнания известного обстоятельства достаточным поводом к разводу, этот субъективизм нового закона может, при неблагоприятных условиях, принести и нежеланные результаты: суд вместо твердых начал может внести некоторую неустойчивость и шатание в вопросах о допустимости или недопустимости развода, - опасение, на которое отчасти и обращали внимание противники нового закона. Но это опасение напоминает только старую истину, что хороший закон может быть испорчен плохим судом и что юридический порядок поддерживается настолько же разумными законами, насколько и хорошими судьями.
4) Уложение отвергло развод по обоюдной воле супругов, считая его несогласным с существом брака как союза пожизненного, как союза высокой этической и государственной важности. Обоюдное согласие рождает брак как союз, совмещающий в себе и договорный элемент, но одного этого согласия недостаточно для его расторжения.
Французский кодекс, вводя в свое время развод по этой причине, поставил весьма строгие условия его допустимости. При этом замечательно, что составители кодекса считали, что вводимый ими развод не будет в существе своем разводом по обоюдному согласию, т. е. основанным только на одной воле супругов, а разводом по определенным и весьма серьезным причинам, но таким, открыть которые для лица, имеющего право на развод, неудобно (как, например, в случае покушения одного супруга на жизнь другого или в случае прелюбодеяния). Однако же жизнь этих предположений не оправдала, и разводы по обоюдному согласию оказались на деле разводами своевольными, опирающимися в большинстве случаев на так называемое несходство характеров.
Что касается условий этого развода, которые ставил Французский кодекс, а ныне ставит и Бельгийский, то они таковы: 1) Зрелый возраст не менее 25 лет для мужа и 21 год для жены (ст. 275), чтобы развод не был актом юношеского легкомыслия. 2) Со дня заключения брака должно пройти не менее 2-х лет (ст. 276), как минимальный срок, в течение которого может обнаружиться несходство характеров. 3) Развод по обоюдному согласию немыслим по истечении 20 лет супружества или по достижении женой 45-летнего возраста (ст. 277). В Государственном Совете по поводу первого указанного в этом пункте условия говорилось, что обыкновенно развод по согласию наступает вследствие несходства характеров, между тем двадцатилетнее супружество доказывает противное. Что касается второго условия, то, вероятно, здесь имелись в виду интересы жены - возможность вступления в новый брак, на что, по достижении 45 лет, надежд мало. 4) Должно быть дано согласие на развод со стороны родителей или других восходящих родственников (ст. 278) - мера при разводе по другим основаниям совершенно неизвестная и имеющая целью ослабить свободу развода по согласию супругов. 5) Должно быть соглашение относительно детей: кто из родителей берет на себя обязанность их содержания и воспитания (ст. 280).
Если все эти условия налицо и если, невзирая на двукратно принятые судом меры к примирению враждующих супругов, они будут настаивать на разводе, то таковой им должен быть разрешен (ст. 281-294).
Как было указано выше, развод по обоюдному согласию был отменен законом 8 мая 1816 г. (вместе с отменой вообще развода), просуществовавши, таким образом, всего 12 лет, и потом не был восстановлен, невзирая на восстановление развода в 1884 г.
Обоюдное согласие осталось основанием для развода в Бельгии, где кодекс Наполеона в этом случае не претерпел изменений.
В Прусском земском уложении обоюдное согласие тоже является основанием для развода, правда, в исключительном случае (и под прикрытием указанного в законе повода - непреодолимого отвращения) - в случае "совершенной" бездетности, т. е. когда нет надежды на рождение детей (Dernburg. Указ. соч. С. 56).
5) В одном из самых главных поводов к разводу, при расторжении брака вследствие нарушения супружеской верности, новое уложение с полным основанием не усвоило себе того различия в установлении неверности мужа и жены, которого держался до недавнего времени (до закона 1884 г.) закон французский и доселе держится закон бельгийский, - различие, в силу которого муж считается нарушителем супружеской верности только тогда, когда он содержит наложницу в общей супружеской квартире, а жена во всех случаях (ст. 239). Итальянский кодекс определяет почти так же прелюбодеяние мужа, говоря о разлучении супругов (ст. 150). Французские юристы оправдывали существование этого закона следующими соображениями: если, говорили они, прелюбодеяние, учиненное мужем, является весьма чувствительным нарушением правил нравственности и супружеских обязанностей, то нельзя отрицать того, что прелюбодеяние жены заключает в себе еще более виновности как потому, что жена должна быть более мужа воздержанна по присущей ее полу стыдливости, так и потому, что, согласно нашим нравам, или, если угодно, нашим предрассудкам, прелюбодеяние жены наносит чести мужа самое тяжелое поражение и потому, что оно может повлечь за собою самые печальные последствия, вводя в семью чужих детей (Demolombe. Cours. Т. II. Р. 470).
Правда, что другие комментаторы Наполеонова кодекса находили этот закон несправедливым и, соглашаясь с тем, что прелюбодеяние жены преступнее, нежели мужа, считали правильным подвергать жену более сильному наказанию, нежели мужа, но в деле развода прелюбодеяние обоих супругов признавали равнозначным (Laurent. Principes. Т. III. Р. 216-220).
Неравенство мужа и жены при определении прелюбодеяния, и именно в смысле снисходительности к мужу, не есть, впрочем, нечто присущее только нравам французов. Это исконное древнеримское воззрение, оно усвоено было также древними германцами, признавалось многими славянскими племенами и сохраняется доселе в Англии (см. мое исслед. о Разводе. С. 99 и сл.).
Там, где сохранился в силе французский закон, уцелела и доктрина, с ним связанная, едва ли не более жестокая, чем сам закон. "Конкубиной признается женщина, которая, не состоя в браке с известным лицом, живет с ним так, как если бы она была его женой. (Определение, данное французским академическим словарем.) Отсюда все случайные связи мужа с посторонней женщиной, будь они даже в общей супружеской квартире, под закон не подходят. Но и связь постоянная с женщиной, живущей в том же доме, но на другом этаже его, не нарушает закона, как равно и связь в общей супружеской квартире, но не в месте постоянного жительства мужа, и т. д. Вопрос этот "разработан" французской судебной практикой с большой тонкостью, и везде тенденция его одна: быть снисходительнее к мужу (Demolombe. Указ. соч. С. 470 и cл.; Laurent. Указ. соч. С. 220 и сл.).
6) Наконец, как последнюю принципиальную особенность нового уложения нужно отметить признание основанием для всех поводов (кроме безумия) начало виновности (Verschuldungsprincip). Принципа этого, впрочем, не чуждо и французское законодательство. В усвоении этого начала, как уже было отмечено, обнаружилось влияние канонического права. Выше было указано, что принятие начала виновности не может быть оправдываемо существом брака и развода. Правда, что оно дает возможность значительно сократить число поводов к разводу. Но, тем не менее, усвоение этого принципа не обеспечивает крепости брака. С точки зрения принципа виновности, неспособность к брачному сожитию, оказавшаяся у супруга без всякой вины с его стороны, не составляет повода к разводу; но разве можно назвать брак крепким при наличии подобного условия?
Таковы отправные точки нового германского уложения. Изложенное показывает, что, создавая постановления о разводе, творцы нового германского кодекса не стремились quandmeme к новизне: напротив, эти постановления они обильно черпали из источников, до них существовавших, и притом не только национальных, немецких, но отчасти и из чужих. Все заслуживающее, по их мнению, заимствования, позаимствовано ими из прежних уложений. Как нечто исключительно присущее новому уложению должно быть признано введение поводов относительных, устанавливаемых судом, а не законодателем. Мы уже раньше указывали, что этот прием законодательной работы, приближая закон к жизни и перенося при решении многих бракоразводных дел центр тяжести из книги законов в зал суда, дает возможность, решая эти дела, достигать не формальной только, а и материальной правды. Но вместе с тем бесспорно, что он вносит некоторую неопределенность в бракоразводное право Германии. Вот почему только будущее покажет, насколько скреплен брак новым уложением, как того желали его составители.

ж) Швейцарское законодательство

По новому гражданскому кодексу Швейцарии развод допускается в следующих случаях: 1) в случае прелюбодеяния, совершенного одним из супругов; 2) в случае покушения на жизнь, жестокого обращения и тяжких обид, нанесенных одним супругом другому; 3) в случае совершения супругом позорящего преступления или ведения столь непристойного образа жизни, что совместная жизнь с ним сделалась для другого супруга невыносимой; 4) в случае, если один супруг оставил другого супруга со злым умыслом или когда он без серьезных оснований не возвращается в супружеское жилище (отсутствие должно продолжаться не менее двух лет; 5) в случае психического заболевания супруга, если это состояние делает дальнейшую совместную жизнь невозможной для здорового супруга и если по истечении трех лет болезнь признана врачами-специалистами неизлечимой; 6) в случае, если в супружеские отношения вкрался такой глубокий разлад, что совместная жизнь стала невыносимой. Д опускается как развод, так и разлучение супругов. Вместо просимого развода суд может разрешить только разлучение, если существует вероятность примирения супругов. Разлучение объявляется на срок от одного года до трех лет или на неопределенный срок. По истечении срока, если примирение не состоялось, одна из сторон может требовать развода. При разлучении на неопределенный срок каждый из супругов имеет право требовать развода, если разлучение продолжалось три года и примирение не состоялось.
Разведенная жена сохраняет приобретенное ею вследствие брака личное состояние, но принимает вновь фамилию, которую носила до заключения расторгнутого брака. Объявляя развод, судья определяет срок, самое меньшее в один год и самое большее в два года, в течение которого виновная сторона не может вступить в новый брак; в том случае, когда развод объявлен по причине прелюбодеяния, срок может быть продолжен до трех лет. В этот срок входит и время объявленного судьей разлучения. Невинный супруг, не имеющий средств, имеет право на алименты от виновного. Невинный супруг имеет право требовать от виновного возмещения понесенных первым вследствие развода имущественных потерь, а если при этом серьезно пострадали и его личные интересы, то судья может присудить в его пользу денежную сумму в качестве нравственного удовлетворения. В случае постановления суда о разводе или разлучении должны быть сделаны судом, по заслушивании родителей и, в случае необходимости - опекунского учреждения, необходимые распоряжения относительно осуществления родительской власти и личных отношений между родителями и детьми. Тот из родителей, у которого взяты дети, обязан сообразно со своими средствами делать взносы на воспитание и содержание детей. Он имеет право сохранить соответственные личные отношения с детьми (ст. 137-158).
Из этих постановлений, представляющих собой последнее слово законодательного решения вопроса о разводе, мы видим, что и швейцарские законодатели существенных нововведений в это дело не внесли: основания для развода в общем приняты те же, что и в других законодательствах. При этом нельзя заметить подражания исключительно какомунибудь одному из предшествовавших кодексов: скорее можно сказать, что Швейцарское уложение совмещает в себе и поводы, принятые кодексами типа французского, и поводы, указанные уложениями немецкими. По примеру Общегерманского уложения различаются поводы к разводу безусловные: прелюбодеяние, жестокое обращение, совершение позорящего преступления, злонамеренное оставление, психическая болезнь, и поводы относительные: ведение супругом столь непристойного образа жизни, что совместная жизнь с ним другого супруга сделалась невозможной (в этом случае каждый из супругов может требовать развода); возникновение столь глубокого разлада в супружеских отношениях, что совместная жизнь стала невыносимой. В этом последнем случае, если виновником такого разлада является один из супругов, тогда вопрос о разводе может быть возбужден только другим супругом. В частности, надо заметить, что в признании душевной болезни поводом к разводу швейцарское законодательство последовало примеру немецких уложений (Прусского, Саксонского и Общегерманского); Французский кодекс в число поводов к разводу этой болезни не включает, считая, что супруги должны делить не только счастье, но и несчастье.
Относительно признания поводом к разводу - совершения позорящего преступления, не совсем ясно: достаточно ли констатирования наличности такого преступления или же требуется, чтобы супруг понес наказание или был, по крайней мере, присужден к наказанию за такое преступление (как то предписывается кодексами прусским, австрийским, саксонским и французским). Полагаем, что требуется это последнее, т. е. осуждение, значит констатирование преступности судом.
Непристойный образ жизни упоминается как повод к разводу в прусском ландрехте (беспорядочный образ жизни - пьянство, расточительность или беспутное ведение хозяйства), но как повод абсолютный. Швейцарское уложение говорит о нем, как о поводе относительном - дающем право на развод при условии, если совместная жизнь стала невыносимой; при этом же условии возможно ходатайствовать о разводе и при разладе в супружеских отношениях. Это требование весьма напоминает вышеприведенный _ 1568 Общегерманского уложения, и, быть может, и швейцарский закон был написан не без принятия во внимание этого _.
Относительно этого надо сказать то же, что мы выше говорили, ведя речь об относительных поводах к разводу по Общегерманскому уложению: дать то или другое направление бракоразводной практике, толкуя закон о выносимости или невыносимости непристойного поведения супруга или супружеского разлада, вполне будет зависеть от суда. Нельзя не заметить при этом, что под понятие невыносимого супружеского разлада можно подвести многое, и, при снисходительности к разводу, швейцарские судьи могут со своим уложением пойти даже дальше прусского ландрехта.
Можно сочувствовать постановлению швейцарского закона о допустимости по усмотрению суда или окончательного развода или временного разлучения: случаи, когда острая вражда между супругами проходит, после того как они поживут некоторое время врозь, нередки, а между тем окончательный развод сразу рвет нить, которая могла бы еще связывать супругов. Зато нельзя сочувствовать наказанию, налагаемому на супруга в виде запрещения ему вступать в брак после развода даже до 3-х лет. Одно из двух: или супруг совершил преступление, наказуемое уголовной карой, тогда он ее и понесет, или же деяние его не может быть ему вменено в уголовную вину - тогда его карать не следует, и притом довольно ощутительно: временным ограничением в правах состояния, каким является лишение права вступать в брак.

III. Русское право

а) Исторический очерк

1. До-христианский период

О том, какими правилами руководствовались наши предки в вопросе о расторжении брака в дохристианскую эпоху, достоверными сведениями мы не располагаем; однако же можно сделать некоторое заключение и из тех немногих данных, которые нам сохранила история, в особенности бросая, так сказать, ретроспективный взгляд от позднейшего времени.
Из летописи мы узнаем о двух способах заключения брака, бытовавших у нас в древнейшую эпоху: путем увода жены (умычки) и путем привода ее к жениху родственниками. Увод или умычка, по рассказу летописца, совершался по обоюдному соглашению умыкаемой и умыкающего. Очевидно, это была вторая стадия женокрадства: первая была вполне насильственным захватом без всякого участия воли уводимой.
В летописи нашей мы не имеем сведений о приобретении жен посредством купли. Но несомненность существования у нас этого присущего всем народам низшей культуры способа добывания жен доказывается следующими соображениями:
1. Без купли невесты трудно понять появление в жизни полян, а потом и других славянских племен древней Руси, брака-договора между родственниками жениха и невесты. Этот последний способ заключения брака есть сделка той же юридической природы, что и купля, но лишь сделка, облеченная в более культурную форму уступки без наличия эквивалента в грубом виде - платы.
2. Многочисленные свадебные обряды, сватовские формулы: "у вас товар, у нас - купец", "пропой невесты", "выкуп места около невесты женихом" и т. п., являющиеся лишь переживанием некогда имевших юридическую силу действий, подтверждают предположение о существовании купли невесты: на Западе точно так же прежняя купля впоследствии была заменена символическими действиями.
3. Вено, о котором говорит летопись, есть не что иное, как выкуп, который платит жених родственникам невесты.
4. У всех арийских народов и других брак первоначально заключался в виде купли. Наконец, самый культурный для той эпохи способ заключения брака состоял в приведении родственниками невесты в дом жениха; этому способу предшествовало "хождение зятя (жениха) по невесту" с целью купли ее. Способ этот практиковался у классических народов и у евреев. Ему предшествовало, конечно, соглашение между родственниками жениха и невесты.
Каждый способ заключения брака оказывал свое влияние на крепость его (об этом мы уже упомянули).
Кто украл жену, хотя бы и с ее согласия, тот становится ее господином. О правильном разводе говорить здесь трудно: сегодня украл, а завтра может бросить, чтобы украсть другую. Купля - акт мирного приобретения - напротив, не исключает возможности условий при продаже, и продавец-родственник может, до некоторой степени, следить за судьбой этого живого товара.
Наконец, что касается заключения брака посредством привода невесты к жениху, то, принимая во внимание, что в сохранении брака был заинтересован такой сильный представитель тогдашнего правопорядка, как род, надо полагать, что этот способ заключения брака способствовал развитию некоторых правильных поводов к разводу.
Конечно, господство, даже после принятия христианства, многоженства и наложничества не могло способствовать крепости брачных уз, что и подтверждается уже гораздо позже, в христианскую эпоху, раздававшимися сетованиями русских иерархов о беспричинном бросании жен мужьями и мужей женами. (См. исслед. О разводе. С. 3-26).

2. Христианская эпоха

аа) Время до Петра Великого

Правила о разводе, получившие силу в нашем отечестве со времени принятия христианства нашими предками, ведут свое начало из Византии, откуда была нами позаимствована новая религия, духовным властям которой (т. е. Византии) была подчинена наша церковь в течение нескольких веков. В греческой же церкви постановления, касавшиеся дел, ей подведомых, помещались в особых сборниках церковно-светского права или в так называемых номоканонах.
Эти номоканоны, получившие у нас название "кормчих", в самые первые века после принятия христианства были у нас в большом ходу в славянских переводах. Номоканоны, как самое слово показывает, представляли из себя сборники с двойственным содержанием: светское и церковное право. Каноническая часть заключала в себе постановления соборов - вселенских и поместных, правила апостольские и правила некоторых отцов церкви. В русских списках сюда присоединялись канонические ответы митрополитов, епископов и других иерархических лиц. Светский отдел заключает в себе краткие извлечения и отрывки из постановлений византийских императоров - кодекса и новелл Юстиниана, Эклоги Льва Исаврянина и Прохирона Василия Македонянина; а из русских статей - церковные уставы Великих Князей Владимира и Ярослава. Сначала эти номоканоны обращались в разных списках, а потом один из них был напечатан. (Заслуживает внимания, что в печатную кормчую вошли, кроме канонических постановлений, только статьи греческого происхождения.)
По поводу этих источников надо заметить следующее. По историческому своему происхождению они представляют большое разнообразие. Они слагались на пространстве многих веков (XV или XVI столетий). В течение этого времени все стороны брачного права подвергались многим переменам. Каждая отдельная статья, принятая русской церковью в качестве источника права, носила на себе отпечаток обстоятельств и понятий времени своего происхождения. Между тем все статьи о браке располагались в русских сборниках без отношения к времени их появления, в виде положительных законов и правил, обязательных для всякого времени и народа.
Степень канонического достоинства статей о браке чрезвычайно различна: между ними есть статьи, имеющие значение законодательства вселенской церкви (правила апостольские, определения соборов), есть постановления государей византийских и русских, есть, наконец, частные мнения. При этом славянский перевод большей части греческих статей о браке крайне темный, иногда неверный. При таких условиях понятно, как трудно было пользоваться на практике такими источниками брачного права, в особенности людям не очень книжным, каковы были приходские священники. Теперь посмотрим, какие же постановления о разводе заключались в вышеприведенных источниках, главным образом, иноземного происхождения, и как относилась к ним русская жизнь.
И прежде всего - какие существовали основания для развода.
1. Во главе поводов к разводу стояло, конечно, прелюбодеяние - которым одновременно нарушалась и физиологическая, и этическая сторона брака. Этот повод одинаково признавался и церковным, и светским правом. Но, в противоположность нашему настоящему правосознанию, муж считался нарушителем супружеской верности, лишь вступая в связь с замужней, а жена, находясь в связи со всяким мужчиной.
Такое определение прелюбодеяния вытекало из древнеримского взгляда на супружеские обязанности: по этому взгляду муж не мог быть виновным перед своей женой в прелюбодеянии, а только перед другим мужем, если он имел недозволенное общение с женой последнего. Связь его с незамужней считалась только безнравственным поступком, который лишь при особых условиях мог составить повод к разводу. Этот односторонний взгляд на прелюбодеяние, конечно, был не согласен и с буквой, и с духом евангельского учения. Но большинство учителей церкви мирилось с ним: "Таков обычай", - говорил Св. Василий Великий, и, очевидно, бороться с этим обычаем было весьма трудно.
Прелюбодеяние жены считалось настолько преступнее прелюбодеяния мужа, что муж, согласно древнеримскому, а также древнегреческому и еврейскому праву, не только имел право, но и обязан был развестись с неверной женой; по греческому праву муж должен был бросить жену, застигнутую в прелюбодеянии, если не желал навлечь на себя позор. В нашей церковной практике обязательный развод вследствие прелюбодеяния жены предписывался для священнослужителей.
Это льготное положение мужа в вопросе о значении прелюбодеяния для развода нашло себе полное сочувствие в тогдашних русских нравах, и есть несомненное основание предполагать, что и наши предки (как и другие славяне, а равно и германцы) допускали возможность развода только при неверности жены, а не мужа.
2. В римском и византийском праве, и вслед за ними в правилах Восточной Церкви, обручение уподоблялось браку. Отсюда неверность по отношению к жениху, а тем более добрачная беременность не от жениха рассматривались как неверность в отношении мужа, и если она обнаружилась после заключения брака, то составляла повод к разводу. Наша церковь разделяла взгляд на обручение Церкви Восточной, но на практике, повидимому, только нарушение целомудрия невестами священнослужителей составляло для последних, после заключения брака, повод к разводу. Но что касается мирян, то, кажется, для них это обстоятельство не служило, по крайней мере, в древнейшее время, основанием для развода: языческая религия древних руссов допускала вольное общение полов и даже возводила его, по-видимому, в культ, а правила старой религии, при общей грубости нравов, были весьма живучи, как видно из многочисленных жалоб на это наших древних иерархов.
3. Кроме прелюбодеяния известен был целый ряд поводов к разводу по обстоятельствам, более или менее аналогичным с прелюбодеянием, т. е. вследствие обнаружения в поведении мужа или жены фактов, дающих возможность, с известной вероятностью, предполагать нарушение супружеской верности. Такими фактами, бросающими невыгодную тень на поведение жены, признавалось посещение ею известных лиц или мест, где она легко могла поддаться соблазну, а именно:
1. Если жена против воли мужа пировала с посторонними мужчинами или мылась с ними в бане.
2. Если жена, без ведома или без согласия мужа, посещала цирк, театр или амфитеатр.
3. Если жена против воли мужа провела ночь вне дома, разве бы и у своих родителей.
Все эти поводы позаимствованы из Юстиниановских новелл и выросли на почве римской жизни.
Общие купальни для обоих полов были исконным римским обычаем. Поэтому посещение их только против воли мужа было преступно.
Посещение зрелищ считалось предосудительным, потому что в этих увеселительных местах женам грозила особенная опасность быть обольщенными.
Восточная Церковь, усвоив эти поводы к разводу, на практике своей, принимая решения, сообразовывалась с образом жизни одного и другого супруга, взаимными между ними отношениями и даже поведением на суде.
У нас, едва ли можно в том сомневаться, эти поводы были лишь мертвой буквой закона. В русской жизни не было задатков для восприятия указанных поводов. В древнейшее время, до "развития терема", русские женщины пользовались сравнительной свободой, и пирование в обществе мужчин вовсе не было пороком такой важности, чтобы составить повод к разводу. В это время женщины, в особенности из простого класса, часто присутствовали на пирах и братчинах. Мало того, даже в монастырях давались пиры, на которых присутствовали женщины. Что же касается посещения цирков и театров, то эти преступления к древнерусской женщине были неприменимы, потому что подобных зрелищ у нас не было. А относительно посещения бань надо заметить, что у нас было в обычае мыться в одной мыльне не только мужчинам и женщинам - мирянам, но даже чернецы и черницы мылись и парились вместе.
В свою очередь жена имела право развестись с мужем при наличии на его стороне следующих проступков:
1. Если муж в общей супружеской квартире, или в другом доме, но в том же городе, где и жена, заведет связь с другой женщиной.
2. Если муж сделает умысел против целомудрия жены и покусится передать ее на прелюбодеяние другим.
3. Если муж ложно обвинял жену в нарушении супружеской верности.
И эти поводы едва ли имели у нас жизненное значение. Нравственность мужского пола стояла в те времена невысоко, по свидетельству как русских, так и иностранцев-современников, в особенности с водворением крепостного права заведение незаконных связей в общей супружеской квартире было явлением заурядным.
Кроме того, иск жены к мужу о разводе по таким причинам не ладился с той безграничной властью над женой, которой он располагал: ведь даже за убийство жены мужьям даже в XVII столетии назначалось сравнительно слабое наказание.
До нас дошла любопытная поручная запись от 1677 г., в которой поручители ручаются перед кредиторами, что должник явится к сроку для выполнения обязательства вместе со своей женой и что ему "той своей жены не убить, не замучить, не постричь без властелина ведома".
Относительно права мужей располагать целомудрием жен есть свидетельство о закладе жен с правом залогодержателя пользоваться закладом. Все это вместе внушает большое сомнение, чтобы жены могли требовать развода по вышеуказанным поводам.
Такое же сомнение и по вышеприведенным соображениям представляется и относительно права жены на развод в случае покушения мужа на жизнь жены: если само убийство едва каралось, то тем более только покушение на убийство. К тому же нелегко было отделить вполне дозволенное для мужа "учение" (т. е. битье) жены от покушения.
Другое дело обратный случай: покушение жены на жизнь мужа - здесь он имел полную поддержку в правах, и этот повод к разводу имел жизненную силу.
Взгляд церкви на брак как на таинство, естественно, должен был влиять на крепость брака при разноверии супругов, ибо здесь не могло быть полноты религиозного и нравственного общения между ними. Но сюда присоединилась еще и другая точка зрения: супружеская привязанность могла послужить мотивом для благотворного влияния супруга-христианина на нехристианина, побудив последнего креститься.
Отсюда 4 - развод по разноверию допускается:
а) если не обратившийся супруг не хочет жить в согласии или отказывает в исполнении супружеских обязанностей;
б) если обратившийся супруг убедится в невозможности склонить неверного к обращению.
Несомненно, что в Древней Руси при слабом и медленном распространении христианства и при постоянном общении христиан с нехристианами вопросы о крепости таких браков могли возбуждаться; но, вместе с тем, благодаря этим причинам, а также и тому, что и крестившиеся тяготели еще к старому богу ("крестившиеся татарки к жениху по татарскому своему обычаю приходят и, обвенчавшись в церкви, снова венчаются в своих домах попами татарскими"), можно думать, что мысль о разводе по этому поводу могла возникнуть лишь в исключительных случаях.
Равно нет и указаний на то, чтобы у нас бытовал и другой чисто церковный повод к разводу, бытовавший в Византии и на Западе - 5) восприятие от купели своего ребенка: в Византии родители воспринимали своих детей, чтобы, таким образом, прикрыть развод по обоюдному согласию. Такое ухищрение уже предполагало известные богословские сведения, которые едва ли были присущи русским людям отдаленного прошлого.
Все эти поводы к разводу влекли за собой определенные наказания.
За этим существовал ряд поводов, которые не влекли наказания. Их две категории. Одни истекали из причин физических, другие - моральных. К числу первых относятся:
6. Неспособность к брачному сожитию, если она добрачная и продолжалась в браке не менее трех лет. Это общепризнанный как Восточной, так и Западной Церковью повод к разводу и самый распространенный повод к разводу у народов разных времен и национальностей. Есть положительные свидетельства о пользовании им у нас в до-Петровской Руси.
7. Безвестное отсутствие в течение 5 лет и взятие супруга в плен составляли повод к разводу de jure и, едва ли можно сомневаться, имея в виду некоторые данные (Василий Бельский) и de facto.
8. Болезни: специально упоминается в кормчей о проказе. Надо полагать, что в жизни здесь понималась вообще заразная или даже неизлечимая болезнь - "лихой недуг" (Уст. Ярослава). В вопросе о применении этого повода существовала, кажется, борьба между официальным и неофициальным правосознанием. Власти церковные, имея в виду духовное единение супругов, были против разводов вследствие болезни кого-либо из них. Но неофициальное правосознание считало болезнь достаточным основанием к разводу (развод В. К. Симеона Ивановича со своей женой).
9. Но самым излюбленным и самым распространенным поводом к разводу было принятие монашества. Здесь сходились взгляды церкви с общественной моралью и нравами тогдашнего общества.
Можно положительно утверждать, что ни один из поводов к разводу, указанных в кормчей, не бытовал у нас с таким успехом, как пострижение в монашество.
При каких же условиях это пострижение составляло повод к разводу? Не подлежит сомнению, что основным правилом в древнецерковной практике и в народном правосознании было обоюдное согласие мужа и жены на прекращение брака этим способом ("Если мужу жена не дает ножниц, то не должно постригать его в монахи; тоже и жене", - говорил митрополит Григорий). Но вместе с тем не подлежит также никакому сомнению, что на практике и воли одного супруга, и преимущественно мужа, было вполне достаточно для того, чтобы путем самопострижения или пострижения жены расторгнуть брак. Сплошь и рядом поступали в монастырь жены, "утаився мужей своих, и мужья, утаився жен".
Но чаще и обычнее, чем одностороннее и самовольное пострижение, было приневоление другого супруга (обыкновенно жены) к принятию монашества. Иногда такое насильное пострижение мотивировалось каким-нибудь обстоятельством, делавшим продолжение брака невозможным, иногда обходилось и без этого.
Самым обыкновенным мотивом принудительного пострижения было бесплодие. На этом основании была, как известно, пострижена супруга В. К. Василия Ивановича Соломония Сабурова. Равно болезнь считалась тоже уважительным основанием.
Но еще чаще дело обходилось без всяких мотивов. Это тем легче было сделать, что постригали без игуменов, как то требовалось, и даже вне монастыря: в частных домах, в пустой избе и т. п., без свидетелей, насильно, иногда сопровождая обряд возмутительными сценами, как то было при пострижении В. княгини Соломонии.
Чтобы судить о степени распространенности этого повода, надо принять во внимание причины, побудившие древнерусского человека идти в монастырь, а именно: аскетический, привитый Византией, взгляд на женщину, воззрение на брак как на учреждение, вызванное к жизни нужды и немощи ради человеческой. В монастыри шли разные люди и под влиянием разных обстоятельств: одни, увлекаясь душеспасительностью иноческой жизни, другие - в умилении за особую, ниспосланную небом милость, третьи - удрученные разного рода физическими и общественными бедствиями, кто убегал от помещика, кто от Грозного царя, а кто от тюрьмы и виселицы, некоторые шли с намерением пожить праздно и привольно. Все связанные браком лица, искавшие ангельского чина, разрывали свои браки.
10. Посвящение в епископы лица женатого требовало предварительно поступления жены в монастырь и, следовательно, составляло повод к разводу. Так как у нас в древнее время избирались в епископы и женатые, то, следовательно, повод этот применялся и у нас. Этот повод к разводу не указан в печатной кормчей.
11. Бесплодие жены у нас в древности, как и у других народов арийского и неарийского корня, было поводом к разводу. Разительный пример этого повода записала наша история в лице В. К. Василия Ивановича, разведшегося по этой причине со своей женой после 20-летнего супружества.
Есть еще указания и на другие поводы к разводу, как-то: невозможность содержания жены мужем вследствие голода, систематическое преследование ее мужем, вражда между родственниками и удержание жены родителями ее и вражда, и несогласная жизнь супругов. Эти поводы являются, так сказать, переходом к весьма распространенному в старину прекращению брака по обоюдному согласию супругов.
Разводы этого рода были излюбленными способами прекращения брака. Судя по многочисленности подобных разводов, сохранившихся как относительно Восточной, так и в особенности Западной Руси, надо думать, что такие разводы были заурядным явлением и притом даже не самой древней эпохи (а, напр., XVI и XVII вв.). "Мы договорились полюбовно, - гласят разводные, - чтобы нам расторгнуть брак и мужу на иной жене жениться", или: "Как мы по своей воле сошлись, так по своей доброй воле и разошлись, за то один к другому на вечные времена не будет предъявлять претензии". Таким образом, исключительно обоюдная воля супругов решала судьбу заключенного ими брака. При этом разводы такие совершались с ведома и при участии официальных властей - доказательство, что они выражали действительно жившее тогда право.
Изложенное показывает, что в до-Петровской Руси известно было немало весьма разнообразных поводов к разводу. Это количество их и разнообразие объясняются тем, что русское бракоразводное право древнего периода было продуктом исторической жизни двух народов: римского и русского.
Рассмотрение всех этих поводов рядом не означает, конечно, что они рядом стояли в действительности. Мы пытались восстановить жизненную силу каждого из них. Но мы должны сознаться, что в нашем распоряжении нет средств для полного восстановления их исторической роли. Еще с меньшей точностью можно говорить о периоде действия того или другого повода. Можно, однако же, предположить, что поводы, возникшие вследствие поражения в браке элемента реального, полового и даже экономического (как-то: прелюбодеяние, неспособность к брачному сожитию, болезнь, бесплодие, отсутствие средств к жизни у мужа), заявили о себе в практике раньше, чем поводы, источник которых лежит в нарушении элемента нравственного, этического или религиозного (как-то: систематическое преследование жены мужем, ложное обвинение в бесчестном поступке, принятие монашества). Разнообразие применения поводов к разводу по времени, вероятно, в известной мере, соответствовало разнообразию применения их и по месту. Припомним, что источники бракоразводного права отличались крайним разнообразием, ходили по рукам в списках разных видов, припомним также, что вершение брачных дел подведомо было тогда местной власти - епископам, которые пользовались в то время большой самостоятельностью - и станет понятной трудность воспроизведения исторической судьбы рассмотренных нами поводов к разводу. (См. мое исслед. О разводе. С. 27-201).

бб) Время от Петра Великого

С Петра В. замечается явственно новое течение в области нашего бракоразводного права. Это течение вызвано было мерами этого Государя, направленными на поднятие значения личности русской женщины в обществе и в особенности в семье, указами, изданными Петром, и постановлениями церкви, имевшими целью гарантировать свободу брачующихся и, наконец, законами его и его приемников, положившими начало, согласно которому все законодательные нормы, касающиеся брачного права, требовали санкции монарха.
Так, Петр В. обратил внимание на то, что в Древней Руси мало придавалось значения воле самих брачующихся. Решающую силу при заключении брака имела воля родителей. Петр В. восстал против этих "принужденных браков", а равно и против рядных и договорных записей с "зарядами" (неустойками). Так он издает повеление, по которому "никакого генерального определения не чинить в Синоде без подписания собственной его Императорского Величества руки". Относительно, в частности, бракоразводных дел указом 13 декабря 1744 г. было предписано, чтобы разводы знатных персон восходили на Высочайшее усмотрение. И в отдельных случаях с соизволения русских государей разрешаются разводы, в особенности лицам высших классов (генерал-прокурор Ягужинский, граф Апраксин).
В область источников бракоразводного права начинает проникать право светское - Синод при отсутствии определенного постановления в церковных правилах обращается к Уложению, Генеральному Регламенту, а впоследствии к Своду Законов. Сверх того, для пополнения пробелов он прибегает к праву неписаному - к утвержденному практикой обычаю.
Что касается поводов к разводу, то отчасти несколько видоизменяются старые поводы, отчасти вводятся новые.
1. Основным поводом остается прелюбодеяние, но со следующими изменениями:
а) В практике применяется как твердое правило, что прелюбодеяние мужа признается в такой же степени поводом к разводу, как и прелюбодеяние жены, и притом, как кажется, безразлично, была ли нарушена супружеская верность с замужней женщиной или незамужней.
б) Не замечается никаких следов известного предшествовавшему периоду - принудительного развода по прелюбодеянию.
2. Двоебрачие, т. е. заключение нового, при существовании прежнего, брака давало право на развод супругу, оставленному двоебрачником.
Надо заметить, что многобрачие бытовало в самых широких размерах в рассматриваемом периоде (некий Иван Филиппов в течение одного года последовательно женился на 5 женах). При этом бывали случаи, что церковно-судебная власть, вопреки правилам, принимая во внимание особенность случая, расторгала не второй брак, а напротив, первый, оставляя в силе второй.
Бывали также случаи, что лица, разведенные со второй женой, опять вступали с ней в брак по смерти первой без повторения венчания, опять-таки вопреки правилам: потребности жизни заставляли делать такие отклонения.
3. Неспособность к брачному сожитию, оставаясь поводом к разводу для жены, распространяется церковно-судебной практикой и на мужа, давая ему право на развод при неспособности жены.
4. Болезнь продолжала считаться поводом к разводу, но сначала неохотно, а потом и совсем перестала признаваться поводом, кроме болезни психической.
5. Безвестное отсутствие: чтобы составить повод к разводу, требовалась не только 5-летняя продолжительность его (только для солдаток никакая давность во внимание не принималась), но и невиновность оставленного супруга в отлучке оставившего, а по некоторым решениям - добропорядочное поведение первого во время отлучки последнего. Сверх того, пропавший без вести, хотя бы впоследствии и возвратился, осуждался на всегдашнее безбрачие - правило тоже новое.
6. В противоположность практике предшествовавшего периода ссылка за совершенное преступление стала поводом к разводу.
В этом вопросе русское правосознание пошло дальше кормчей, не знавшей такого повода. Заслуживает внимания, что русское законодательство, вводя этот повод к разводу, а духовно-судебная практика, применяя его, не встречали затруднения в согласовании его с постановлениями кормчей как в канонической, так и в неканонической части, и что существеннее с учением евангельским и правилами апостольскими. Вернее - она и не задавалась этим вопросом. Другая особенность - в до-Петровское время при разводе на первый план обыкновенно выдвигались интересы мужей, а в данном случае на первый план поставлен интерес жен.
Вначале развод разрешался только вследствие присуждения к вечной каторжной работе (а не к сосланным на урочные годы), причем судебный приговор расторгал брак ipso jure, без ходатайства жены, а потом поводом к разводу стала и простая ссылка и заточение и притом (с Елизаветы) с позволения только Синода, следовательно, в силу ходатайства невинного супруга. Далее, быв прежде поводом к разводу лишь для жен осужденных мужей, ссылка признана была поводом и для мужей осужденных жен.
7. Покушение одного супруга на жизнь другого, оставаясь поводом к разводу, как бы незаметно выходит из практики: супругам враждующим советуется примириться, в крайнем случае, предлагается разлучение вместо развода.
8. Принятие монашества. Относительно этого повода в Духовном Регламенте сказано: "Обычаем вводится, что муж с женою расторгают брак с тем, чтобы мужу постричься в монахи, а жене быть свободной выйти замуж. Такой развод простым людям кажется правильным, но Слову Божию он вполне противоречит". Требовалось для законности пострижения дозволение Синода, определенный возраст (50, 60 лет) и призрение детей.
Но старая привычка не только пострижения одного супруга по уговору с другим, но и без такого была настолько сильна, что сам Синод иногда закреплял своим решением такие единоличные пострижения и сопряженные с ними разводы.
В большом ходу были также и насильственные пострижения жен мужьями с целью разорвать, таким образом, брак для заключения нового. При этом, как и в старой Руси, мужья, принуждая к пострижению жен, позволяли себе самое грубое физическое насилие над ними.
9. Возникновение духовного родства между мужем и женой стало, по-видимому, не только по букве закона, но и в действительности поводом к разводу. Причем закону дано было более широкое толкование, чем в предшествовавшем периоде. Так, например, не только запрет своего ребенка от крещения считался поводом к разводу с женой, но признавались иногда недействительными браки между лицами, до брака воспринимавшими вместе чужого ребенка.
10. В случае обращения одного из супругов из раскола в православие и нежелания другого последовать примеру первого брак их расторгался, и принявшему православие дозволялось вступать в новый брак, для чего ему выдавался "отверзтый указ".
11. Невозвращение в течение двух лет из отпуска в свое отечество военнопленного (христианского вероисповедания), женившегося на русской подданной, тоже считалось основанием для развода. (Впервые это было постановлено относительно военнопленных поляков, потом - шведов.)
В настоящем периоде, как и в предыдущем, кроме разводов, основанных на законных причинах, существовали разводы нелегальные, самовольные, которые вытекали или из единоличной власти мужа, или же из обоюдного согласия супругов. Выдача отпускных мужьями женам совершалась, как и в старину, с обличением в quasi-законную форму и с участием официальных властей. Иногда сам Синод склонен был как бы признавать некоторое значение за "отпускными письмами".
В достаточных размерах практиковались также разводы по обоюдному согласию. Два обстоятельства способствовали развитию таких разводов. Во-первых, воспрещение и преследование разводов посредством пострижения одного из супругов в монашество. Вовторых, введение разного рода затруднений и стеснений в бракоразводных процессах.
В силу этих затруднений приходилось искать у низшей власти того, чего нельзя было добиться у высшей. И вот, по словам синодского указа, "некоторые люди с женами своими, не ходя к правильному суду, самовольно между собою разводятся и к таким разводным прикладывают руки их духовные отцы", а по другому указу отпускные письма пишут не только священники, но и церковнослужители.
В этом же периоде впервые легально дозволяется разлучение супругов: или пока идет процесс о разводе, или же взамен последнего вследствие несогласной жизни супругов и в особенности вследствие грубого и жестокого обращения мужа с женой.
Сравнивая поводы к разводу, практиковавшиеся в настоящем периоде с поводами предшествовавшего периода, мы видим, во-первых, значительное уменьшение числа поводов к разводу, что объясняется как большим укреплением брачного союза в общественном сознании, так и ограничением сферы действия обычного права, параллельно с большим развитием законодательной деятельности. Во-вторых, появление некоторых новых поводов, неизвестных предшествовавшему периоду (ссылка и лишение всех прав состояния, невозвращение военнопленных к своим женам и обращение из раскола в православие), которые находились в прямой связи с воздействием светской власти на бракоразводное право. В-третьих, исчезновение из практики некоторых поводов к разводу или более редкое, сравнительно с предшествовавшим периодом, пользование ими (покушение, болезнь).

б) Действующее бракоразводное право

аа) Материальное

I. Относительно лиц православного исповедания

Действующее для православных бракоразводное право в основе своей есть плоть от плоти и кость от кости бракоразводного права предшествовавшего периода. Та же власть, ведущая дела о разводах, те же главные источники бракоразводного права. Но, тем не менее, оно представляет собой скорее последнее звено в цепи исторического развития, чем итог прошлого. Кроме того, некоторые отдельные постановления сообщили несколько иную окраску прежним нормам. Воздействие и влияние светской власти на развитие брачного, а с ним и бракоразводного права получили официальную санкцию. В Законах Основных по этому поводу говорится так: "В управлении церковном самодержавная власть действует посредством Свят. Синода, ею учрежденного" (ст. 43). При этом весьма деятельным и влиятельным проводником этой власти является еще Петром Великим учрежденный обер-прокурор. С 1805 г. все бракоразводные дела со всех концов обширной русской Империи сосредоточиваются в Синоде (только немногие не приходят на ревизию этой высшей инстанции). Эта централизация бракоразводных процессов способствовала, конечно, развитию постоянства в бракоразводной практике; но, вместе с тем, и укреплению в ней письменного производства и связанного с заглазным и по мертвому материалу изучением дела и с неминуемыми от этого последствиями - достижением больше формальной основательности, чем материальной правды.
Что касается источников бракоразводного права, то, хотя в общем они и остаются прежними; но вместе с тем мы замечаем здесь и некоторое нововведение. Наш печатный номоканон, бывший до сих пор не фигурально, а в действительности кормчим для нашего духовного правительства, с 1836 г. не издается более. Место его с 1839 г. заняла так называемая "Книга Правил св. апостолов, св. соборов вселенских и поместных и св. отцов". Этим самым II ч. кормчей, т. е. канонизованное византийское право, отошло в историю. Это устранение из практики светской части кормчей без замены соответственными национальными постановлениями едва ли можно считать благоприятным при нынешнем состоянии законодательства русской церкви. Опыт показал, что с одним каноном этой церкви нельзя ни управлять, ни творить суд. Не говоря о том, что никакая всеобъемлющая аналогия не может извлечь из канонов всего потребного для этой жизни, сами каноны заключают в себе немало постановлений случайного происхождения, предназначенных действовать в тех именно обстоятельствах, которыми они вызваны и вне которых не могут иметь применения. Причем многие из этих обстоятельств имели чисто местный и временный характер.
Судебная практика предшествовавшего периода, сознавая недостаточность канонических постановлений, усердно черпала дополнительные постановления из законов византийских императоров, пользуясь для того логическим толкованием и аналогией в возможно широких размерах. Конечно, и здесь дело не обходилось без затруднений: жизнь римская позднейшего периода и жизнь русская представляли всегда немало различий, но все-таки легче было нашим духовным судьям вершить бракоразводные дела, располагая более обильным и более жизненным материалом, чем какой заключается в одном каноне. Теперь, по-видимому, этим судьям должно оказывать подмогу русское светское право вместо византийского. Но эта подмога крайне слабая и удовлетвориться ею весьма трудно. Так, например, тщетно искали бы духовные судьи разрешения своих сомнений в нашем Своде гражд. законов. Напротив, этот Свод, что касается брачного права, сам весь сомнение без Устава Дух. Консисторий, достоинства которого тоже весьма сомнительны в области этого права.
Все это вместе порождает необыкновенную пестроту и разнохарактерность брачных норм: тут и соборы, и св. отцы, и Петр Великий со своим Регламентом, и указы недавнего времени, изданные по разным случаям, и все это не сведено, не объединено и даже не издано в одной книге. Справедливо сравнивают это хаотическое состояние действующего церковного права (не одного брачного) с состоянием нашего законодательства до издания Свода Законов.
Обращаясь к изложению самих постановлений о разводе, мы рассмотрим сначала материальный, а потом процессуальные постановления. Начнем с рассмотрения поводов к разводу.
Действующее законодательство знает следующие поводы к разводу:
1) Прелюбодеяние (т. X, ч. I, ст. 45, Уст. Дух. Конс., изд. 1883 г., ст. 238). Под прелюбодеянием по теперешнему законодательству разумеется "оскорбление святости брака" фактом половой связи одного из супругов с лицом посторонним, все равно - состоящим в браке или свободным, а равно безразлично - будет ли такая связь иметь характер продолжительного сожительства или же - представляет собой только единичный факт и его одного вполне достаточно, по мысли нашего законодательства, для возбуждения иска о разводе. Необходимо только, чтобы этот факт удовлетворял требованию состава преступления - прелюбодеяния относительно субъекта, объекта и внешнего действия, т. е. чтобы он был совершен лицом, "состоящим в браке" (поэтому прелюбодеяние немыслимо ни после смерти супруга, ни после развода, ни в браке, абсолютно недействительном), и чтобы известный акт был фактом состоявшимся, а не одним лишь покушением, был совершен сознательно и свободно, словом, чтобы он мог быть вменен в вину супругу-прелюбодею. Следовательно, прелюбодеяние, совершенное вследствие насилия или во сне, не может составить повода к разводу*(27).
Таким образом, квалификация прелюбодеяния как повода к разводу в действующем законодательстве ведет свое начало от позднейшего периода - после-Петровской Руси и расходится радикально с византийским законодательством, различавшим в данном случае роли мужа и жены в смысле привилегии для первого.
Последствия развода по прелюбодеянию супруга заключались до издания Высочайше Утвержд. 28 мая 1904 г. определения Св. Синода в воспрещении брака виновному супругу навсегда (У. Д. К., ст. 253). Постановление это имело основу в кормчей лишь отчасти, а именно, что касается воспрещения брака для жены; мужу путь к новому браку не был закрыт абсолютно, а лишь с соучастницей прелюбодеяния. Св. Синод, отменяя это постановление, руководствовался следующими соображениями: практика древней церкви, под влиянием гражданских законов того времени, признававших вину прелюбодеяния лишь за женой, разрешала новый брак одному только мужу, нарушившему супружескую верность; жена же, изобличенная в прелюбодеянии, пожизненно заключалась в монастырь с пострижением в монашество. Такая практика была принята и русской церковью: вступление в новый брак виновному в прелюбодеянии мужу до XVIII в. также не воспрещалось, а виновная жена помещалась в монастырь на постоянное житье. Позднейшая Синодальная и епархиальная практика стала распространять такое запрещение нового брака и на мужей. Эта практика с 1811 г. стала законом (Уст. Дух. Конс., ст. 256, изд. 1841 г.). В большей части современных православных восточных церквей дозволяется вступление в брак обоим супругам, нарушившим супружескую верность - в Сербии через год, а в Черногории через три года по расторжении брака. Признавая подлежащим отмене действовавший доселе закон о недопущении нового брака для супруга, виновного в прелюбодеянии, Св. Синод "ради святости таинства брака и охраны нравственности", признал полезным ввести следующие ограничения: вступление в новый брак дозволить виновному супругу только один раз с лишением его права, в случае повторения нарушения святости брака, вступать в супружество навсегда; б) прежде вступления в новый брак такое лицо должно выполнить семилетнюю церковную епитимью, но срок этот может быть сокращен епархиальным архиереем с тем, однако, чтобы он был не менее двух лет (Уст. Дух. Конс., ст. 253, в новой редакции. Определение Св. Синода 18 марта и 30 апреля 1904 г.).
Согласно руководящим указаниям Св. Синода, преподанным епархиальным начальством на дозволение лицу, брак которого был расторгнут по вине его прелюбодеяния, для того, чтобы вступать в новое супружество, требуется разрешение епархиального начальства, причем ходатайство это может быть возбуждаемо и подлежать удовлетворению только по выполнении виновным супругом епитимьи и по представлении об этом удостоверения от духовного отца, под наблюдением которого отбывалась епитимья. Так как новый закон умалчивает о воспрещении брака с соучастником или соучастницей прелюбодеяния, то, очевидно, что такой брак не воспрещается*(28).
Что касается епитимьи, то она назначается виновному в нарушении супружеской верности супругу не только при ходатайстве о разводе, но и при преследовании этого супруга другим, оскорбленным, судом уголовным (Улож. о наказ., ст. 1585).
Относительно обращения этого последнего супруга к уголовной юстиции существуют такие постановления: "Состоящее в браке, изобличенное в прелюбодеянии лицо подвергается за сие, по жалобе оскорбленного в чести супруга: заключению в монастыре, если в том месте есть монастыри его исповедания, или же в тюрьме на время от 4-х до 8-ми месяцев" (Ул. о нак., ст. 1585). А Уставом Угол. Суд. определяется подсудность по этому преступлению таким образом: "Дела по жалобе одного из супругов на нарушение другим святости брака прелюбодеянием ведаются: 1) уголовным судом, когда оскорбленный супруг просит о наказании виновного по уголовным законам (Улож. о нак., ст. 1585), или 2) судом духовным, когда оскорбленный супруг просит о расторжении брака и о наказании виновного по правилам церковным" (1016). Обе статьи положительно разрешают один вопрос: наказание не назначается виновному супругу ex officio, а лишь "по жалобе" оскорбленного супруга. Но прямого ответа в указанных статьях нет на другой вопрос: мыслимо ли совместное преследование виновного супруга двумя процессами - уголовным, с целью подвергнуть назначаемому Уложением дисциплинарному наказанию, и церковным, с целью расторгнуть брак. Но что не разрешается прямым смыслом статей, то разъясняется редакционными материалами: при окончательной редакции составители Уставов последовали (затребованному ими) мнению Синода, т. е. отвергли возможность одновременного преследования виновного супруга двумя средствами *(29). Этим, конечно, не отнимается у оскорбленного супруга право, по начатии иска в одном суде и по прекращении его там вследствие формальной причины, примирения или даже, вследствие отказа, возбуждать дело в другом суде: запрещение касается только подведения супруга-прелюбодея под две кары и одновременного преследования его двумя судами.
Таким образом, действующее законодательство не знает наказаний за прелюбодеяние сверх развода: в этом отношении и правила кормчей, и обычаи судебной практики отошли в историю; равно отошли в историю и имущественные штрафы, налагавшиеся на виновного супруга. Только в Черниговской и Полтавской губерниях уцелело старое законодательство Литовского Статута: "В губерниях Черниговской и Полтавской признание брака недействительным, а равно и разлучение супругов, по определению духовного суда, имеют следующие последствия в отношениях к их имуществу: а) если муж признан виновным, то обязан возвратить жене ее приданое, а жена, сверх того, удерживает в пожизненном владении имущество мужа, служившее приданому обеспечением; б) когда же судом обвинена жена, то лишается приданого и не может отыскивать оного из имущества своего мужа; в) если никто из супругов не признан виновным, а брак их по какой-либо причине объявлен недействительным, то имущества их обращаются в то положение, в коем были до брака" (т. X, ч. I, ст. 118).
Возникает вопрос: допустим ли развод, если оба супруга окажутся виновными в прелюбодеянии - и ответчик и истец. Говорят (Григоровский. О браке и разводе. С. 212-214, 218), что взаимность вины лишает истца права на развод, потому что в ст. 15 Зак. гр. сказано: "Брак может быть расторгнут по просьбе одного из супругов", но статья эта, высказав такое общее положение, затем указывает на отдельные случаи развода и ведет речь о расторжении брака не только вследствие прелюбодеяния, но также вследствие присуждения к лишению всех прав состояния. Между тем в этом последнем случае развод возможен и по просьбе одного и по просьбе другого супруга. Таким образом, из буквального смысла статьи вовсе не видно, чтобы закон ставил ударение на слове "одного", говоря о разводе по прелюбодеянию. Еще менее в пользу ограничительного толкования ratio juris: нельзя отыскать разумной причины, почему брак, надорванный наполовину (когда один супруг виновен в прелюбодеянии), может быть расторгнут, а когда он разрушен вполне (при виновности обоих), он должен быть сохранен. Можно сказать другое, что в таком случае существует двойное основание для развода, так как есть не одно, а два нарушения супружеской верности.
Что касается вопроса о судьбе детей после расторжения брака по прелюбодеянию, то он должен быть решаем на основании общих постановлений о внебрачных детях (о чем ниже)*(30).
2) Прелюбодеяние квалифицированное - двоебрачие, бигамия, составляет и по действующему законодательству повод к разводу, если супруг двоеженца не пожелает жить с ним. Следствие такого развода для разведенных заключается в осуждении на всегдашнее безбрачие бигамиста и в дозволении второго брака невинному супругу (Уст. Дух. Конс., ст. 214). Но если оба супруга будут виновны в бигамии, то, по уничтожении вторых браков их, восстанавливается первый, и, в случае прекращения этого брака смертью кого-либо из супругов оставшемуся в живых воспрещается навсегда вступление в новый брак (ст. 215). Если обвенчанная с бигамистом не знала о том, что венчавшийся с ней уже состоит в браке, то двоебрачник обязан, "по усмотрению суда и соразмерно с его собственным состоянием, доставить по обману обвенчанной с ним средства приличного ее состоянию существования до вступления ее в другое супружество. Он должен обеспечить и участь детей, рожденных от сего брака" (т. X, ч. I, ст. 666).
Квалифицированным видом прелюбодеяния надо считать и кровосмешение. Приговор уголовного суда за кровосмешение может служить достаточным основанием для расторжения брака духовным судом (Ул. о нак., ст. 1593-1597; Уст. уг. суд., ст. 30).
3) Неспособность к брачному сожитию составляет повод к разводу при наличии следующих условий: если она природная и вообще добрачная и если со дня заключения брака истекло не менее трех лет. Постановления относительно этого повода в существе своем основаны на праве до-Петровского периода, точнее - на праве византийском: оттуда требование, чтобы неспособность была добрачной, оттуда ведет начало и срок (но требование, чтобы жена не знала до брака о неспособности мужа, не перешло к нам). Но затем распространение этого повода и на жен принадлежит уже практике после-Петровского периода. Понимая действующие постановления в их точном смысле, следует, с точки зрения их, допустить, что и брак с лицом, страдающим венерической болезнью (сифилисом), не может быть расторгнут даже и в том случае, если болезнь нажита супругом до брака. Но женам самовольно оскопившихся дозволено выходить замуж за других, если пожелают и будут о том просить (Высоч. Утв. 8 янв. 1821 г. Полож. Комит. Мин. Полн. Собр. зак. 2 янв. 1824 г. n 29728). По мнению Св. Синода, здесь нет развода в собственном смысле, а простое дозволение одному супругу за оскоплением другого вступать в новый брак (Григоровский. С. 234). Но ведь дозволение одному супругу при жизни другого вступить в брак - прежде всего предполагает развод или расторжение брака. Если супруг, ищущий развода по неспособности другого супруга, окажется сам виновным в прелюбодеянии, то это не лишает его права на развод; ст. 134 Зак. гражд. предполагает именно такой случай. Ниже мы увидим, что этот, столь ограниченный законом в своем применении, повод к разводу ограничен еще более процессуальными постановлениями, в противность византийскому праву, допускающему весьма широкую свободу в доказательствах.
Последствие развода по причине признания супруга неспособным к брачному сожитию заключается в запрещении ему нового брака навсегда. Правило это принадлежит к числу выработанных русской практикой в XVIII в. Римско-византийское воззрение не знало этого закона. Чисто канонические постановления его тоже не подкрепляют*(31).
Прелюбодеяние и неспособность к брачному сожитию составляют поводы к разводу и для старообрядцев согласно правилам 19 апреля 1874 г., причем неспособность к брачному сожитию должна удовлетворять изложенным выше условиям. (Т. X, ч. 1, ст. 78).
4) Безвестное отсутствие супруга и теперь, как и прежде, составляет для другого повод к разводу. Три факта должны быть констатированы, прежде чем духовный суд приступит к постановлению решения о разводе по безвестному отсутствию: должно быть удостоверено, что между просителем-супругом и отсутствующим был действительно заключен брак, что супруг находится в безвестном отсутствии (поэтому пребывание даже многие годы в известном отсутствии и так называемое злонамеренное оставление супруга не есть повод к разводу по нашему законодательству - Т. X, ч. I, ст. 54) и что отсутствие длилось узаконенный срок.
Изданные 14 января 1895 г. Правила о расторжении браков по безвестному отсутствию одного из супругов следующие: 1. Когда один из супругов, отлучившись из места своего жительства, будет в продолжение 5 или более лет находиться в совершенно безвестном отсутствии, то оставшемуся супругу разрешается просить о расторжении брака и о дозволении вступить в новое супружество.
2. Просьба о расторжении брака по случаю безвестного отсутствия одного из супругов, с приложением метрической выписки о браке, подается в духовную консисторию по месту жительства просителя.
3. В просьбе этот проситель обязан означить обязательно:
Где, со времени совершения брака, проживали, постоянно или временно, супруги, совместно или раздельно.
Когда и где в последний раз супруги проживали вместе и в последний раз виделись; когда и при каких обстоятельствах началось безвестное отсутствие супруга, когда и откуда получены были последние о нем сведения.
Есть ли у обоих супругов какое-либо недвижимое имущество, какое именно и где таковое находится.
Из какого рода и сословия происходят оба супруга, какие были занятия или служба отсутствующего супруга, состоят ли в живых родители того и другого супруга и где проживают.
Сверх того, проситель обязан означить поименно всех известных ему родственников, как своих, так и отсутствующего супруга, с указанием их звания, известного просителю места их жительства и с указанием принадлежащего им недвижимого имения.
4. Проситель может представить всякие имеющиеся в его распоряжении письменные доказательства, удостоверяющие безвестное не менее 5 лет отсутствие супруга, а также указать лиц, способных подтвердить обстоятельства, приводимые им в подкрепление своего иска.
Примечание 1-е. Женам нижних чинов, совершивших побег со службы, пропавших на войне без вести и взятых неприятелем в плен, дозволяется просить о расторжении брака на основании правил, указанных в ст. 56 Зак. гражд. (Т. X, ч. I) (т. е. по истечении 5 лет). Высочайше Утвержд. 19 сентября 1907 г. Полож. Совета Министров постановлено: действие ст. 56 Зак. гр. (т. X, ч. 1, изд. 1900 г.), предусматривающей порядок расторжения браков пропавших без вести нижних воинских чинов, распространить на всех вообще военнослужащих с сокращением указанного в этой статье пятилетнего срока до двух лет.
5. Приступая к производству по прошению, Консистория рассылает, соображаясь с показаниями, сделанными в прошении, повестки через полицейские управления к родителям и родственникам супругов, а равно ко всем тем лицам, которые могут иметь ближайшие сведения об отсутствующем супруге, обстоятельствах его отлучки и о дальнейшей судьбе его. В этих повестках означенные лица извещаются о начатом деле и обязуются доставить в Консисторию отзывы о том, что им известно об отлучке супруга и о его дальнейшей судьбе.
6. Независимо от этого Консистория, если признает необходимым, относится в Губернское Правление по месту постоянного жительства отсутствующего супруга, по месту его службы и занятий и по месту нахождения недвижимого его имущества, о спросе надлежащих лиц относительно его личности.
7. Одновременно с принятием указанных выше мер делается распоряжение о напечатании в издаваемых от Святейшего Синода и рассылаемых во все приходы Церковных Ведомостях объявлениях о предъявленном иске. В этом объявлении означаются обстоятельно имена и звания просителя и отсутствующего супруга с указанием на время и место совершения брака и время отлучки. Силой этого объявления все места и лица, имеющие сведения о пребывании отсутствующего супруга, обязываются немедленно доставить его в Консисторию.
8. С получением достоверного известия о месте пребывания безвестно отсутствующего супруга или за смертью одного из них дело прекращается.
9. По истечении года со времени напечатания объявления Консистория, по ходатайству просителя, приступает к рассмотрению обстоятельств дела, и, если не окажется в этом показаний или сведений, возбуждающих сомнение в безвестном отсутствии супруга, полагает решение о расторжении брака и о дозволении просителю вступить в новое супружество.
10. Суждение о вине безвестно отсутствующего супруга, если брак будет расторгнут, отлагается до явки его или обнаружения места его пребывания. (Полагать надо, что это суждение о виновности связано с вопросом о дозволенности или недозволенности брака для безвестно отсутствующего.)
11. Дела о расторжении браков по безвестному отсутствию решаются епархиальным начальством окончательно.
12. Недовольным решениями и постановлениями епархиального начальства дозволяется приносить через Духовную Консисторию, на имя Святейшего Синода, жалобы в двухмесячный со времени объявления тех решений или постановлений срок. (Высоч. повел. 14 янв. 1895 г.).
5) Присуждение одного из супругов к наказанию, соединенному с лишением всех прав состояния, если другой супруг не последует добровольно за осужденным, составляет повод к разводу для невинного супруга. Этот последний имеет право (согласно ст. 27, п. 1 прим. по продолж. 1895 г. и ст. 46, прим. 2 по прод. 1895 г. Улож. о нак.) "просить свое духовное начальство о совершенном расторжении брака, которое в разрешении этой просьбы руководствуется правилами своего исповедания". Это постановление закона относительно руководства в вопросах о разводе по рассматриваемому поводу правилами соответственного вероисповедания надо понимать условно, а именно: оно должно иметь полное приложение лишь постольку, поскольку светское законодательство отказалось от регулирования развода между лицами того или другого вероисповедания. Вот почему постановление это не имеет, прежде всего, применения к лицам православного вероисповедания, для которых законы, изданные светской властью по вопросам религии, обязательны наряду с церковными. Эта оговорка необходима ввиду того, что правила православного вероисповедания, сами по себе, независимо от постановлений X т., I ч. и соответствующих ему в данном вопросе постановлений Уст. Дух. Конс., дают не разрешение, а воспрещение такого развода. В силу этой же причины светские правила о разводе по рассматриваемому поводу обязательны для наших старообрядцев (Т. X, ч. I, ст. 78). Напротив, для лиц остальных вероисповеданий они обязательны лишь настолько, насколько совместимы с правилами религии (Т. XI, ч. I, ст. 369, п. 10). Вот почему развод по этой причине совершенно немыслим для католиков (Пол. о союзе брачном, 1836 г. ст. 1 и 62). Законом 14 Декабря 1892 г. допущен развод вследствие присуждения супруга к ссылке на житье только для православных и старообрядцев. А именно: относительно расторжения браков между лицами православного вероисповедания, смешанных браков лиц православного с лицами иных исповеданий, а равно браков старообрядцев установлены следующие правила:
1) Супруги лиц, присужденных к ссылке на житье в Сибирь с лишением всех особенных прав и преимуществ, не последовавшие за осужденными в место ссылки, могут, по истечении двух лет со дня вступления в законную силу судебного о ссылке приговора, просить о расторжении брака подлежащую, по месту совершения его, духовную консисторию.
2) Супруги старообрядцев обращаются в подлежащий окружный суд по месту своего жительства.
Лица (православные или старообрядцы), присужденные к ссылке на житье в Сибирь, с лишением всех особенных прав и преимуществ, если супруги их не последовали за ними в место ссылки, могут, по истечении двух лет со дня вступления в законную силу судебного приговора, просить подлежащую духовную консисторию о расторжении брака и о разрешении вступить в новый. Старообрядцы должны обращаться в подлежащий окружный суд по месту записи брака в метрическую книгу (там же. Ст. 501, допол. по прод. 1895 г.).
Закон, допустивший развод на основании присуждения к ссылке на житье как для невинного, так и для виновного супруга, и для последнего при лишении его всех прав состояния, является существенно важным нововведением не только потому, что он облегчил свободу разводов, добавив новые поводы, не только потому, что бракоразводное право пополнилось новым законодательным актом, исходящим от светского законодателя после весьма продолжительного молчания его; но, главным образом, потому, что введены новые поводы чисто светского характера и притом не имеющие достаточно исторической традиции в прошлом. Присуждение к вечной каторге уподоблялось смерти присужденного: "подобно якобы умре", говорилось в петровском указе. Теперь присуждение лишь к исправительному наказанию одного супруга оказывалось достаточным поводом к разводу для другого.
Однако возникает сомнение, сохранился ли этот закон в силе: ссылка на поселение в Сибирь и Закавказье, равно и ссылка на житье в Сибирь и другие, кроме Сибирских, отдаленные губернии отменена; причем ссылка на поселение в Сибирь и Закавказье заменена или ссылкой на поселение в местностях, к тому предназначенных, или отдачей в исправительные арестантские отделения, а ссылка на житье заменена или отдачей в исправительные арестантские отделения, или заключением в тюрьме на определенный срок (Указ 12 июня 1900 г. и Высоч. утв. 10 июня 1900 г. мнение Госуд. Сов. Собр. Узак. 1900 г. n 67).
Допуская развод на основании ссылки на житье, законодатель, очевидно, отправлялся от мысли, что раз фактически бесповоротно (при нежелании невинного супруга следовать за виновным в ссылку) брак прекращен, нет причины сохранять его и юридически целым. Наказания, заменившие ссылку на житье - срочные и поэтому не могут служить основанием для расторжения супружеского союза.
Невинный супруг сосланного в каторгу или на поселение пользуется правом развода при одном условии, если он не последует добровольно за осужденным для продолжения с ним супружеского сожития (У. Д. К., ст. 225, Т. X., ч. I, ст. 50 и Ул. о нак., ст. 27). Это следование закон признает отказом от права на развод по рассматриваемому поводу, и притом отказом бесповоротным*(32). Правило закона, что новое присуждение к лишению всех прав состояния сосланного супруга за новое преступление, совершенное в ссылке, может создать повод к разводу (Т. X, ч. I, ст. 52 и Уст. Дух. Конс., ст. 226), строго говоря, даже лишнее: оно разумеется само собою, как разумеется само собою, что оставшийся в силе брак, вследствие следования невинного супруга за виновным, может быть расторгнут по прелюбодеянию, неспособности к брачному сожитию или 5-летнему безвестному отсутствию последнего, хотя об этом закон и умалчивает.
Таким же прямым и необходимым логическим выводом из указанного выше основного правила является и следующее постановление закона: "Жены возвращенных, по Высочайшему милосердию или новому приговору суда, из ссылки, если в продолжении оной не последовало с разрешения надлежащего начальства распоряжений, уничтожающих брак их и они о расторжении его не просили, имеют оставаться в прежнем с ними брачном союзе неразлучными. То же разумеется и о мужьях, коих жены по судебному решению подвергнуты ссылке с лишением всех прав состояния" (Зак. гр., ст. 53). Иначе и быть не должно: раз брак не расторгнут, связь супружеская продолжает свою легальную силу. Только некоторое, хотя и вполне разумное, отклонение от строгости принципа заключает в себе постановление, что и одного заявления просьбы оставшегося супруга достаточно для того, чтобы брак его с сосланным считался подлежащим расторжению.
Строго говоря, пока нет развода, нельзя вести речи о несуществовании брака, но справедливо предоставить льготу невинному супругу: допустить возможность развода, раз сей супруг станет хлопотать об этом. Следовательно, в силу такого смысла статьи надо дозволить развод указанному супругу, невзирая на возвращение сосланного домой по новому приговору суда, если только просьба о разводе была заявлена в период ссылки супруга*(33). Но дальше этого, не нарушая закон, идти нельзя: поэтому вступление в брак, не прося развода, будет воспрещенной законом бигамией, которая не может оправдаться последующим ходатайством о разводе и, следовательно, такой бигамический брак не помешает возвратившемуся из ссылки супругу требовать продолжения сожительства с оставшимся дома супругом.
Таковы основные правила. Применение их на практике может возбудить вопрос: с какого момента надо считать бесповоротно высказанным желание невинного супруга продолжать брак с сосланным, так как оно может быть выражено до отправки в ссылку осужденного, заявлено официально после отправки, наконец, само следование за супругом имеет ли бесповоротный характер. Нам кажется, что вопрос этот разрешается буквальным смыслом закона, говорящего, что брак остается в силе, "буде (оставшийся супруг) не последует добровольно за осужденным для продолжения супружеского сожития". Стало быть, закон предполагает два факта - факт следования или, точнее, прибытия на место ссылки и соединенного с ним заявления перед официальной властью (полицейской), что следование имело целью продолжать брак с сосланным. С этого момента надо считать выражение воли невинного супруга окончательным и бесповоротным.
Лица всех исповеданий, приговоренные к ссылке на каторжные работы или на поселение, с лишением всех прав состояния, если супруги их не последовали за ними в место ссылки, могут просить о расторжении брака и о разрешении вступить в новый брак: ссыльные каторжные первого разряда через три года, второго разряда через два года, а третьего разряда через один год после поступления в отряд исправляющихся, как между собой, - хотя бы сроки, которые им следует пробыть в работах были неодинаковы, - так и с ссыльными, лишенными всех прав состояния; а ссыльные поселенцы - по истечении двух лет со дня вступления в законную силу судебного о них приговора. Просьбы этих лиц о расторжении брака подаются подлежащему, по месту совершения оного, духовному начальству. Просьбы старообрядцев в подлежащий окружный суд (Св. Учр. и Уст. о ссыльных, ст. 409 доп. прод. 1895 г.). Таким образом, и здесь окончательное решение вопроса о разводе зависит от правил вероисповедания преступника.
Сверх вышеуказанных пяти поводов к разводу действующему праву известны еще следующие:
6) Принятие монашества обоими супругами по взаимному согласию, если они достигли узаконенных для того лет (по духовному Регламенту жена должна иметь не менее 50 лет) и не имеют малолетних детей, требующих родительского призрения (т. IX, изд. 1899 г., ст. 413).
7) Принятие крещения одним из супругов-нехристиан - если не обратившийся супруг не пожелает жить с обращенным или не даст обязательства воспитывать детей, если они родятся, в православной вере, а также не укорять и не совращать обратившегося супруга (ст. 80-83).
8) Посвящение мужа в епископы - повод, фактически не применявшийся и в предшествовавший период.
О состоявшемся решении епархиального начальства о расторжении брака и о последствиях развода для обоих супругов должна быть сделана отметка в обыскных и метрических книгах, а также и в гражданских документах (Церк. ук. Св. Синода 28 июня 1888 г. n 10; Григоровский. С. 218, 219).

II. О расторжении брака между лицами инославных исповеданий и нехристиан

1) Римско-католическое вероисповедание развода совсем не признает, но ему известно разлучение супругов от стола и ложа на время определенное или неопределенное. Разлучение на время неопределенное влечет за собой последствия расторжения брака, сохраняя только неразрывный брачный союз, препятствующий супругам вступить в новый брак. Разлучение на время определенное не уничтожает гражданских последствий брака. Разлучение может быть определяемо и по взаимному согласию супругов, но не иначе, как в случае уважительных причин.
Основаниями разлучения признаются: 1) прелюбодеяние; 2) жестокое обращение одного супруга с другим; 3) уличение одного из супругов в преступлении или проступке, подвергающем его суду и уголовному наказанию, или понуждение другого к совершению преступления (Полож. о союз. брачн., ст. 1, 62, 66, 67, 228, 230, 229, 267, 268, 269).
2) Согласно постановлениям евангелическо-лютеранского и реформаторского вероисповедания законными причинами к разводу признаются: 1) нарушение супружеской верности; 2) злонамеренное оставление одного супруга другим; 3) долговременная, более 5 лет продолжающаяся, хотя и непроизвольная, отлучка одного из супругов; 4) отвращение или неспособность к сожитию; 5) неизлечимая прилипчивая болезнь; 6) сумасшествие; 7) развратная жизнь; 8) жестокое и угрожающее опасностью жизни обхождение, ругательства, иные чувствительные оскорбления; 9) доказанное судебным порядком намерение лишить жизни или чести супруга; 10) тяжкое преступление, подвергающее смертной казни, заменяющее оную наказанием или ссылкой на поселение, в том числе и противоестественные пороки (Уст. Ин. Исп., т. X, ч. I, ст. 369).
3) Развод у магометан допускается: а) по требованию жены в следующих случаях: 1) при лишении мужа всех прав состояния; 2) при безвестном отсутствии его в течение 5 лет; 3) вследствие супружеской неверности, безумия, оскорбления и полового бессилия мужа; б) по усмотрению мужа, что возможно, если он совершеннолетний, в здравом уме и пользуется свободным произволением, а жена состоит в законном и постоянном браке и не беременна; в) по обоюдному согласию с вознаграждением мужа за развод; г) вследствие взаимного отвращения супругов; д) по обряду проклятия при двух основаниях: 1) при обвинении жены в прелюбодеянии и 2) непризнании мужем ребенка своим (см. Малышев. Курс общ. гражд. права России. Особое прил. 1896, 1932, 1976, 2000, 21952208, 2221-2226).
4) Развод у евреев. Основные начала и правила Моисеева закона касательно развода у евреев, извлеченные из Талмуда и других религиозных сочинений, имеющих обязательную силу, находятся в канонической книге Эбенгезер. В этой книге высказано такое положение относительно прав мужа на развод: чтобы муж не давал своей жене развода без причин важных, по крайней мере, настолько, чтобы он в глазах всякого богобоязненного человека казались уважительными. Причем, если приведенные мужем причины не признаются женою действительными для развода, то решение раввина в присутствии двух духовных лиц разрешает вопрос о действительности развода.
Для жены причины развода с мужем назначены следующие: 1) физические недуги мужа, последовавшие или открытые уже после заключения брака и делающие невозможным сожитие; 2) когда муж по заключении брака примет на себя такие труды и обязанности, которые угрожают жене опасностью лишиться жизни и здоровья; 3) если муж предается безрассудным привычкам и наклонностям, угрожающим жене потерей жизни; 4) если муж по лености или злоумышлению не хочет работать и доставлять жене средства к жизни; 5) когда муж примет другую веру. Согласно постановлению других церковных книг евреев (глав обр. Талмуда) муж обязан развестись с женой: 1) если не доставляет жене пропитания и содержания; 2) если он не сожительствует с ней или в течение 10 лет супружеской жизни окажется неспособным к брачной жизни; 3) если муж страдает особой болезнью полости рта или носа, распространяющей невыносимые испарения; 4) если он доведет себя до поиска средств к существованию собиранием собачьего помета, дублением кож или добыванием руды, а равно, если страдает проказой (Малышев.1993, 1931, 1971, 1967).
Изложенное показывает, что наше бракоразводное право, как и брачное, отличается крайним разнообразием начал, что вытекает как необходимое следствие из подчинения брачного института в его существе правилам религии*(34).

бб) Процессуальные постановления о разводе

1. Общие процессуальные постановления.
2. Отдельные виды бракоразводного процесса.

I. Общие процессуальные постановления

Действующее бракоразводное процессуальное право, как и материальное, не только в существе своем, но и во многих отдельных постановлениях есть продукт предшествовавшего периода. Устав Духовных Консисторий, в котором содержится действующей бракоразводный процесс, в большинстве случаев только свел и редактировал правила, прежде изданные законодательным путем и выработанные духовно-судебной практикой. Основные начала и особенности действующего бракоразводного процесса следующие:
1) Этот процесс не чисто судебного характера. В нем перемешаны функции судебные с административными. Так, всякое решение консистории (которая сама представляет собой не только судебную, но и правительственную инстанцию) может быть изменено, отменено и даже совсем заменено новым - административной властью епархиального архиерея. Последняя инстанция по бракоразводным делам - Синод есть учреждение не по названию только ("Правительствующий"), но и по существу настолько же, если не более, правительственное, насколько и судебное. При пересмотре решений консисторией и резолюции архиереев он действует одновременно и в роли высшего административного, и в роли судебного органа.
2) Консисторский процесс смешанного характера - обвинительного и следственного. Хотя инициатива бракоразводного дела и принадлежит заинтересованной стороне, но в дальнейшем движении процесса (по крайней мере, в некоторых видах его) суд пользуется мерами следственными: сам ех officio собирает доказательства, сносится для этого с подлежащими учреждениями, назначает увещевание супругам, переносит дело на ревизию в высшую инстанцию. Элемент обвинительный сохранился, как остаток некогда действовавшей "формы суда"; элемент следственный - результат позднейшей бракоразводной практики и законодательства.
3) Настоящий процесс по бракоразводным делам, главным образом, письменный; устное состязание сторон хотя и допускается (при производстве дел о разводе по искам супругов, т. е. по прелюбодеянию и неспособности), но с обязательством заносить устные речи в протокол.
4) Консисторское производство негласное и непубличное.
5) Это процесс, построенный на формальной теории доказательств, т. е. на той теории, которая ставит выше вероятность истины, при наличии известных условий, чем действительное убеждение судьи в существовании или отсутствии спорного факта.
Обращаемся теперь к отдельным правилам этого процесса, и прежде всего к постановлениям, касающимся органов процесса. - Первая инстанция есть епархиальная духовная консистория, подчиненная епархиальному архиерею (Уст. Дух. Конс., ст. 1).
Расторжение браков смешанных - православного с инославной, или браков лиц инославного исповедания, но повенчанных православными священниками, или лиц, присоединившихся впоследствии к православной церкви, подлежат компетенции судов духовных православной церкви (т. XVI, ч. II Зак. Суд. гражд., изд. 1892 г., ст. 454; т. X, ч. I, ст. 73, 65; Уст. Дух. Конс., ст. 237; Цирк. Ук. Св. Синода 15 июня 1887 г. n 13).
Вторая ревизионная и апелляционная инстанция есть Синод (Уст. Д., Конс., ст. 215, 235, 237). Окончательной компетенции местного епархиального начальства подлежат: "Дела о расторжении браков по присуждению одного из супругов к наказанию, влекущему за собой лишение всех прав состояния; но епархиальное начальство о всяком данном от него разрешении на вступление в брак по этой причине доносит Св. Синоду" (У. Д. К., ст. 229); 2) дела о расторжении браков по безвестному отсутствию (Высоч. пов. 10 декабря 1903 г.; Собр. Узак. и расп. прав. n 30 от 21 февраля 1904 г. и Церк. Вед. n 13-14, 1904 г., ст.127; Григоровский. С. 255).
Территориально дела между консисториями распределяются так: "Дела о расторжении браков вчиняются в тех епархиях, в которых обязанные ими супруги имеют постоянное место жительства", причем для определения места жительства взят признак официальный (У. Д. К., ст. 224 и прим.) и нередко фиктивный - приписка вместо действительной оседлости (Ср. ст. 204 Уст. Гражд. Суд.). Впрочем, постановление это находится в коллизии с Выс. ук. Прав. Сенату от 5 окт.1906 г., в котором сказано: предоставить сельским обывателям и лицам других бывших податных сословий свободу избрания места постоянного жительства на одинаковых основаниях с лицами других сословий, признав согласно сему постоянным местом их жительства не место приписки, а место, где они по службе или занятиям, или промыслам, или недвижимому имуществу имеют оседлость либо домашнее обзаведение (п. 5). В силу этого прим. к ст. 224. Уст. Дух. Конс. надо считать потерявшим силу.
Относительно сторон общим правилом признается необходимость их личной явки:
"Поверенные же допускаются не иначе, как по болезни истца или ответчика, засвидетельствованной Врачебным Отделением Губ. Правления, за отсутствием по службе или в других заслуживающих внимания обстоятельствах, и то не иначе, как по определению епархиального начальства" (ст. 241).
Приведенной статьей дается консистории возможность почти вполне устранить представительство, при желании ее, что для некоторых лиц будет равняться закрытию пути к правосудию (напр., тяжкобольным и не могущим вследствие этого прибыть в губернский город для освидетельствования*(35).
Общий порядок движения бракоразводного процесса следующий. По вступлении просьбы о разводе в консисторию непосредственно или же вследствие передачи ее от архиерея дело готовится столоначальником к докладу: составляются подробные записки, выводятся справки, выписываются "приличные" законы. Дела докладываются секретарем или, под его руководством, столоначальником. Член, по части которого производится доклад, может также объяснять дело. После доклада следует обсуждение дела: "При разногласии Членов Секретарь объясняет существо дела и докладывает о законах, на которых может быть основано единогласное решение. Таким же образом поступает он и при единогласном решении, если бы оное не согласовалось с обстоятельствами дела или законами (ст. 315)*(36). Архиерей или утверждает заключение консистории, если найдет его правильным, или же возвращает его обратно в консисторию для нового пересмотра или дополнения, если найдет его неправильным или изложение дела неполным, а самое дело недостаточно обследованным. После этого нового пересмотра архиерей, в случае несогласия с мнением консистории, полагает собственное решение. - Засим дело переходит на ревизию в Синод, если решение не принадлежит к разряду окончательных (Уст. Дух. Конс., ст. 297, 299, 303, 305, 307, 308, 313-316, 318, 319, 325, 326, 328-330, 334).
Этот порядок рассмотрения дел консисторией показывает: 1) что деятельная и главнейшая роль при изучении дела принадлежит не присутствию, а канцелярии, которая не только подготовляет фактический материал, но и юридический: подыскивает "Приличные законы"; 2) что самое постановление решения совершается под непосредственным воздействием и руководством секретаря и 3) что решения консистории имеют характер мнений, представляемых на усмотрение архиерея.

2. Отдельные виды бракоразводного процесса

Перейдем теперь к рассмотрению особенностей процедуры отдельных видов бракоразводных дел, и прежде всего разводов:
По прелюбодеянию и неспособности к брачному сожитию одного из супругов. После получения просьбы о разводе и после принятия ее (если она не подлежит возвращению вследствие формальных причин. См. ст. 266 и 267 Уст. Гр. Суд. причины, в них поименованные, распространены и на консисторское производство согл. Опред. Св. Синода 19 октября - 22 ноября 1883 г. n 2102; Прав. Вестн. 1883 г. n 271) епархиальное начальство "поручает доверенным духовным лицам сделать увещевание супругам, чтобы они прекратили несогласие христианским примирением - и оставались в брачном союзе". Увещевание тяжущимся супругам предлагается через местных, по жительству их, приходских священников, в случае же особой просьбы супругов - через духовников или других священников по их указанию. О результате увещевания должно быть донесено консистории с представлением письменных отзывов супругов. (см. Григоровский. Сборн. пост. о браке и разводе. изд. 9. С. 190-192). Когда увещевания не достигнут своей цели*(37)(ст. 240), тогда открывается формальное производство. Ответчику выдается засвидетельствованная копия искового прошения и назначается день явки (У. Д. К., ст. 245). Истцы и ответчики, как указано выше, должны быть налицо. Если ответчик по вызову Консистории не является для судоговорения, то она сообщает об этом местной полиции для принятия надлежащих мер, с назначением нового срока на явку. Сверх того, предоставляется истцу просить светское начальство о побудительных мерах к исполнению такового требования. Если и после принятия этих мер ответчик не явится для судоговорения, то епархиальное начальство приступает к решению дела без судоговорения. Равно без судоговорения решается дело и в том случае, если местожительство ответчика неизвестно и он не явится по истечении 6-месячного срока со дня пропечатания последней публикации в Сенатских Объявлениях (т. XVI, ч. II. Зак. Суд. Гр., ст. 110, 112; Цирк. ук. Св. Синода 31 дек. 1852 г. и 12 февр. 1896 г. - См. Григоровский. С. 193 и 194). После явки сторон назначается судоговорение. Тут предъявляются документы, если они есть, и выслушиваются стороны и свидетели.
Значение доказательств определяется так: "Главными доказательствами преступления должны быть признаны: а) показания двух или трех очевидных свидетелей и б) рождение детей вне законного супружества, доказанное метрическими актами и доводами о незаконной связи с посторонним лицом. Затем, прочие доказательства, как-то: письма, обнаруживающие преступную связь ответчика; показания свидетелей, не бывших очевидцами преступления, но знающих о том по достоверным сведениям или по слухам; показания обыскных людей о развратной жизни ответчика и другие - тогда только могут иметь свою силу, когда соединяются с одним из главных доказательств или же: в своей совокупности обнаруживают преступление" (ст. 249). "Собственное признание ответчика в нарушении святости брака прелюбодеянием не принимается в уважение, если оно не согласуется с обстоятельствами дела и не сопровождается доказательствами" (ст. 250). Таковы доказательства прелюбодеяния.
По окончании судоговорения составляется записка из дела и предлагается для рукоприкладства сторонам. Затем следует постановление решения (ст. 252). Решения епархиального начальства по бракоразводным делам объявляются обеим сторонам (ст. 254). Недовольная решением сторона имеет право апеллировать в Синод*(38). Но и независимо от апелляции все постановления консистории о расторжении браков по прелюбодеянию и неспособности поступают на ревизию Синода (ст. 237, 256).
Процесс этот отличается следующими особенностями:
1) Он крайне стеснителен для тяжущихся вследствие воспрещения (почти полного) представительства.
2) Он не достигает целей правосудия в силу строго формального характера доказательств, что касается прелюбодеяния. Очевидно, что так называемыми "прочими" доказательствами ст. 249 (письма супругов, показания свидетелей-неочевидцев и пр.), раз они имеют силу только тогда, "когда соединяются с одним из главных доказательств или же в своей совокупности обнаруживают преступление", пользоваться в первом случае бесполезно (потому что главное доказательство само решает дело), а во втором едва ли возможно: ибо такая "совокупность" может представиться редко; во всяком случае, здесь необходима оценка доказательств по внутреннему убеждению суда, на что едва ли решится консистория. Остаются, следовательно: 1) свидетели - очевидцы такого факта, который меньше всего предполагает возможность очевидного свидетельства о нем; 2) прижитие незаконных детей, доказанное метрическими книгами и доводами о незаконной связи. Здесь предполагается два случая: 1-й, что в гражданском суде состоялось решение о признании ребенка лицом незаконнорожденным (Уст. Гр. Суд., ст. 1346 и сл.), что потом отмечено было в метрических книгах, и 2-й, что духовный суд доводами истца убедится в незаконном рождении детей ответчицы. Первый случай явление редкое, а второй - при формализме консисторского производства, - доказательство, воспользоваться которым крайне трудно.
Наконец, что касается показаний обыскных людей, то значение этого доказательства Св. Синод определяет так: указание на показания обыскных людей относительно развратной жизни ответчика как на одно из числа второстепенных доказательств совершенного сим последним нарушения супружеской верности, должно быть понимаемо только в том смысле, что если об ответчике по производившемуся о нем по гражданскому ведомству делу был уже учинен, по распоряжению подлежащих властей того же ведомства, повальный обыск, то показания, данные на этом обыске, могут быть приняты духовным судом в соображение при рассмотрении бракоразводного дела; по непосредственному же распоряжению духовного суда производство повального обыска не должно быть учиняемо (Цирк. Ук. Св. Синода 28 авг. 1892 г. n 8; См. Григоровский. С. 202).
Результаты этой системы доказательств, что касается суда, следующие: а) пассивность роли его и безучастное отношение к делу - ибо судьями являются свидетели, строго говоря; б) насилие над совестью судей, обязываемых этой формальной правдой нередко сознательно постановлять решения материально несправедливые, что влечет за собой: в) упадок авторитета духовного суда. Что касается сторон: крайняя трудность, а иногда полная невозможность ведения подобных процессов и дороговизна их, между прочим, благодаря расходам на приобретение необходимых "свидетелей-очевидцев".
Замечательно, что процесс о разводе по искам супругов, сравнительно с процессом предшествуемого периода, есть, можно сказать, шаг назад. Того беспощадного формализма в доказательствах, который господствует теперь, там не было; непременной очевидности свидетельства не требовалось, а равно придавалось значение и другим фактам, так, например, отношениям между подозреваемыми в прелюбодеянии, поведению супругов; равно и неспособность к брачному сожитию доказывалось не одной только экспертизой.
Производство о разводе по неспособности к брачному сожитию заключается, главным образом, в освидетельствовании лица, оговариваемого в неспособности по требованию духовного суда в присутствии Врачебного Отделения Губернского Правления. Заключение Врачебного Управления поступает на утверждение Медицинского Совета Министерства Внутренних Дел. Иногда, смотря по обстоятельствам дела, в тех случаях, когда обвиняемой в неспособности стороной является муж, производится освидетельствование не только сего последнего, но и жены истицы "на предмет определения нахождения ее в девственном состоянии", как выражается Синод. Вообще же, соображаясь с обстоятельствами дела, суд может признать необходимым освидетельствование обоих супругов. Иногда сверх освидетельствования Консистория производит расследование о том, жили ли по вступлении в брак супруги совместно и как долго, имели ли, а если нет, то почему, супружеское сожитие и т. п. (Сепар. опред. Св. Синода 1853 г. n 196, 1855 г. n 11; Григоровский. С. 310). Легко понять - многие ли решатся на развод по этой причине, обставленной такой процедурой.
Что касается засим производства дел о расторжении браков по безвестному отсутствию, то правилами, изданными 14 января 1895 г., производство это значительно облегчено сравнительно с недавним временем, когда для удостоверения в безвестном отсутствии лиц неподатных классов требовалось собрание справок во всех Губ. Правлениях Империи. Расторжение браков вследствие многобрачия, т. е. заключения нового или новых браков, при существовании прежнего, подсудно Консистории той епархии, в которой браки были совершены (Уст., ст. 207). Производство по таким делам двойственное - в светских и в духовных судах. Поступив первоначально в уголовный суд с целью преследования многобрачия как преступления, они переходят на рассмотрение духовного суда, который должен сообщить первому сведения о совершении брака при существовании уже другого (Уст. Угол. Суд., 1013). Затем, после вынесения приговора уголовным судом, они возвращаются опять в Консисторию для констатирования незаконности второго брака, назначения епитимьи виновным в двоебрачии (ст. 212) и наказания духовных лиц, венчавших этот брак. Отсюда они могут опять стать предметом суждения светского суда (гражданского), когда возникает речь о правах, вытекающих из второго брака (ст. 1337 Уст. Гражд. Суд.).
Остальные поводы к разводу в процессуальном отношении не представляют никаких особенностей*(39), *(40).
Существующий бракоразводный процесс есть институт, по справедливости, "ветхий деньми". Все изложенные выше особенности его (смешение суда и администрации, преобладание следственного элемента и письменности, поручение канцелярии судебных функций, отсутствие гласности) суть вместе с тем и давно признанные и наукой, и практикой законодательств, в том числе и нашего, недостатки процесса. Но самую большую язву составляет формальная теория доказательств, приютившаяся, как бы в насмешку над жизнью, именно в той области судебной практики, где меньше всего должно быть формы*(41).
Важный изъян бракоразводного процесса - двойственность компетенции властей духовной и светской. Отсюда коллизия между определениями той и другой, и надо сознаться, не к выгоде духовного суда. Так, уголовный иск о прелюбодеянии, возбужденный в светском суде, может быть выигран, если только общая сумма представленных на суд фактов убедит присяжных в справедливости иска. Но тот же иск в суде духовном (если предположить, что супруг обиженный прекратил дело в последнем и перенес в первый) имеет все шансы на проигрыш, если он не опирается на "очевидцев-свидетелей".
Так дела по многобрачию нередко имеют такую судьбу: суд гражданский оправдывает двоеженца и косвенно как бы признает законным его второй брак; суд духовный обвиняет его, присуждает к церковному наказанию и расторгает брак. В делах о неспособности нельзя не признать крайней стеснительности в доказательствах. Освидетельствование в официальном медицинском учреждении (обыкновенно обоих супругов) единственное и, надо сознаться, крайне тяжелое для сторон процессуальное средство. Старая практика была в этом отношении не так формальна.
Таково наше действующее бракоразводное право. В своем историческом развитии оно имеет многие черты сходства с западноевропейским правом и некоторые отличительные черты. И мы, как и другие народы, начали свою историческую жизнь при значительной беспорядочности брачного, а в том числе и бракоразводного права. Вначале и у нас произвол мужа решал, сохранить ли брак в силе или же отвергнуть неугодную ему жену. Постепенно, хотя и медленно, стала приобретать и жена некоторое право голоса в этом вопросе, и, таким образом, вырабатывается практика разводов по соглашению или договору между супругами.
Христианская религия, взявшая брак под свою защиту и надзор, ведет и на Западе, и у нас сильную борьбу и с разводами односторонними, и с разводами двусторонними. Она желает регулировать развод в духе евангельских правил и старается действовать в этом отношении на законодателей. Но при этом она встречает весьма энергичный отпор в нравах и обычаях, противодействовавших упорядочению бракоразводного права; но параллельно с этим в самой христианской церкви постепенно обнаруживалось разногласие относительно допустимости и недопустимости развода; вследствие этого законодательная практика направилась по двум противоположным направлениям: запрета развода в странах католических и допущения его в странах православных и протестантских.
Влияние религии было столь сильно в этом вопросе, что даже изъятие на Западе брачного права из ведомства церкви и перенесение в ведомство светского законодательства не устранило вполне церковной точки зрения на этот предмет.
У нас брачное право в основных своих постановлениях (у коренного русского населения - православного) вырабатывалось общими силами церкви и государства, но получило несколько своеобразное развитие вследствие усвоения нами брачного законодательства иноземного - византийского. Отсюда в истории нашей наблюдается в течение продолжительного времени некоторая рознь и даже борьба между официальным законом и неофициальным народным правосознанием. С самого начала нашей истории начинается это раздвоение в русской мысли: старые нравы влекут русского человека к прежней свободе разводов, новая культура - к ограничению этой свободы и к упорядочению разводов. Под влиянием борьбы этих двух сил жизнь направляется по диагонали параллелограмма их. Представителям новой религии приходится уступать под напором жизненной волны, а русской старине понемногу сдаваться под действием христианской проповеди. В общем, однако, прогрессивное движение русского правосознания, в смысле приближения его к христианскому идеалу, было медленным: слишком несчастлива была судьба русского народа политическая, задерживавшая его развитие, слишком мало было к нему притока здоровых, культурных источников, слишком низок был общий умственный и нравственный уровень его, чтобы он мог скоро впитать в себя соки евангельской истины. Мало того, даже византийские законы, рассчитанные тоже на нравы расшатанные, были для старой Руси не по плечу, так сказать, слишком идеальными. И вот, вдобавок к византийским, появляются еще свои, выработанные русской жизнью, поводы к разводу. В общем получается обширная схема этих поводов, но и она не удовлетворяет правосознанию тогдашней эпохи: разводов ищут еще помимо легальных поводов, обращаются для этого к некомпетентной власти и упорно держатся взгляда, что развод есть дело частное и что личная воля супругов - сама закон для брака.
В таком состоянии подходит русское общество ко времени великих реформ Великого русского монарха. Стремление этого монарха преобразовать не только Русское государство, но и русское общество, оставило следы и в юридической судьбе брачного союза. С Петра Великого светская власть становится деятельной силой в бракоразводном праве и суде. Официальное правосознание вырабатывается под ее непосредственным воздействием. Появляются причины развода, основанные на светских законах, изданных русскими императорами (как в кормчей - византийскими), а главное, создается духовное судебно-правительственное учреждение, вполне подчиненное светской власти, которая через его посредство начинает регулировать брачные дела и общими, и сепаратными указами. Пользуясь этими повелениями свыше и имея в руках старую законную книгу (кормчую), духовно-судебная практика вырабатывает русско-византийское бракоразводное право, которое все больше и больше закрепляет брак. В результате старое византийское законодательство мало-помалу забывается, и в заключение от него остаются одни лишь отрывки. Официальная свобода разводов постепенно стесняется, и число поводов к разводу делается все меньше и меньше. Но неофициально русские люди и Петровской Руси легко разрывают свои браки, то обращаясь для этого к содействию низшей духовной власти, то разводясь сами, "не ходя к святительскому суду". Лица высших классов прибегают для обхода закона к милости русских монархов и нередко получают от них то, чего не могут дать каноны. Как в старое время религия, так теперь нравы слабо сдерживают порывы своеволия. Ко всему этому одна часть русских людей отделяется от православной церкви, устраивает брачную жизнь согласно своим религиозным воззрениям и, надо сознаться, не с пользой для укрепления брачных уз. Несогласие между законом и жизнью сознается в эпоху кодификационных работ и духовной, и светской властью. Но попытки кодификаторов преобразовать бракоразводное право на началах сближения требований жизни с предписаниями закона не достигают желанной цели. С таким наследством передает история судьбу русского брака современному обществу.
Состояние брачных уз в нашем обществе представляется в таком виде. Легально они довольно прочно закреплены: расторжение их допускается кодексом лишь ввиду самого чувствительного поражения важнейших брачных элементов - этического и физического, а бракоразводный суд и при наличии законных поводов к разводу весьма затрудняет доказательство их. Что же касается действительной, фактической крепости брака, то русское общество далеко не может похвалиться ею. Браки, существующие юридически и фактически разорванные, представляют заурядное явление. Даже суд гражданский, - а только немногие семейные раздоры доходят до суда - может констатировать частые несогласия в супружествах и частые ходатайства о разлучении, хотя и временном. Суду же уголовному нередко приходится быть свидетелем других, еще более печальных фактов - возникновения тяжких уголовных преступлений (даже убийств) вследствие невозможности прекратить брак, находящийся в патологическом состоянии.
Жизнь ищет выхода из тесного круга, начертанного для нее законом, и этот выход сопровождается крайне неутешительными явлениями: попытками обойти закон посредством создания формально существующих, но реально фиктивных, поводов к разводу. Но это лишь конечная цель борьбы между законом и жизнью; средства ее еще печальнее: лжесвидетельства, подлоги, самообвинения в преступлении и т. п.
Такое положение законодательства нельзя назвать нормальным.
Наше бракоразводное законодательство, сравнительно с действующими западноевропейскими кодексами, допускающими развод, отличается не столько строгостью своих бракоразводных норм, сколько их невыдержанностью в принципиальном отношении и некоторой отрывочностью. Так, если закон признает, что отношения между супругами должны быть основаны на чувстве взаимной привязанности и уважения (Зак. гражд., ст. 106, 107), то, естественно, надо также признать достаточной причиной для расторжения брака грубое оскорбление этого чувства. Между тем действующий закон даже покушение одного супруга на жизнь другого, если оно не повлечет за собой тяжкой уголовной кары, сопряженной с лишением всех прав состояния, не считает основанием для развода. Если продолжительное пребывание супруга в неизвестности есть повод к разводу, то не аналогично ли и небезвестное пребывание его, но с явно выраженным злым умыслом - покинуть другого супруга навсегда и не возвращаться к нему более. Равно и другая аналогия может оправдывать такой же вывод: если сосланный за преступление супруг, раз другой невиновный супруг за ним не последует, может просить развода, отчего не может просить его не совершивший преступления, но оставленный супруг: и там и здесь фактически брака нет. Если неспособность к брачному сожитию есть повод к разводу, то почему не может составить такого повода - заразная неизлечимая болезнь (сифилис), исключающая возможность полового общения без опасности потери здоровья.
Эта непоследовательность действующих бракоразводных норм явилась результатом исторического сложения их: некогда цельное, хотя и чужое, византийское законодательство постепенно выходило из жизни, не будучи заменено другим, тоже цельным законом: одни нормы отпадали, другие вводились, не будучи взаимно связаны общей идеей. Только коренной пересмотр бракоразводного права может сообщить ему характер законодательства идейно единого, проникнутого общей мыслью. Только при полной реформе бракоразводного права возможно будет привести в согласие его нормы с общим воззрением на брак и на взаимные отношения супругов. К сожалению, ту попытку реформы этого права, которая сделана в проекте гражданского уложения, нельзя назвать удачной.
Мы видели, что в западноевропейской бракоразводной законодательной практике замечается стремление даже в тех странах, где существовала широкая свобода разводов (в Германии), ограничить их и в пользу этого стремления, при составлении Общегерманского уложения были выставлены весьма серьезные основания. Многие из них имеют не местный только или чисто национальный характер, но общий или общекультурный и могут быть приняты во внимание и нами при пересмотре бракоразводного права.
Нам кажется, однако, что не только Общегерманское уложение, но и другие западноевропейские законодательства недостаточно обращают внимание при начертании правил о разводе на состав семьи. Между тем к этому составу нельзя относиться безразлично. Бесспорно, что самое тяжкое впечатление в моральном отношении и самое щекотливое в социальном производят разводы супругов, имеющих детей, требующих призрения. Здесь разрывается не только брак, но и семья.
Вот почему расторжение таких браков должно быть допустимо с особой осторожностью. Родительские обязанности требуют некоторой жертвы со стороны супругов - необходимость поступиться своим личным благом ввиду блага детей. Едва ли должны быть также расторгаемы всегда по одним и тем же причинам и супружества непродолжительные, и те, в которых ищущие развода прожили уже большую часть своей жизни. Naturali aequitate motus, как говорит римский юрист, законодатель не может не допустить здесь некоторой "дифференциации" в своих постановлениях.
Условия нашего юридического быта не заключают в себе препятствий для преобразования нашего бракоразводного права. Историческая традиция за возможное примирение в этом вопросе нужд духовных с немощами человеческими: православная церковь на запросы жизни не отвечает в этом случае католическим non possumus, а узаконения о разводе последнего времени относительно сосланных за преступление супругов показывают, что эта точка зрения продолжает жить и в действующей законодательной практике.
Вне сомнения, что улучшению даже действующего материального бракоразводного права помогло бы немало преобразование бракоразводного процесса на началах современной процессуальной науки и законодательной практики западноевропейских народов, началах, ставших достоянием и нашей юридической жизни благодаря Судебным Уставам Императора Александра II. Сделайте бракоразводный суд устным, возможно, по свойству дел гласным, независимым от канцелярии, процесс свободно доказываемым, и даже теперешние постановления о разводе получат другой характер: бракоразводный процесс упростится, удешевится, ускорится, а главное, облагородится: потеряет присущее ему теперь свойство дела, внушающего чувство брезгливости человеку морально чистоплотному. Полная же бракоразводная реформа и совершенно невозможна без коренных изменений в бракоразводном процессе. В руках прежнего формального суда, закрытого бумагой и канцелярией от внутренней, жизненной правды, и разумный закон будет вином новым, влитым в старые меха. И здесь - для реформы процессуальной, как и для перемен в материальном бракоразводном праве, нет препятствий ни в самом существе подлежащих реформе постановлений, ни в исторической традиции: бракоразводный процесс - дело чисто мирское. Церковь в этом случае всегда примыкала к светскому закону и обычаю и судила так, как и миряне; поэтому нет препятствий и теперь не применить к решению бракоразводных дел выработанные современной юридической жизнью правила светского суда и, таким образом, и материально, и формально исправить, улучшить и дополнить наше обветшалое бракоразводное право.
Изложенное показывает, что развитие правосознания в вопросе о прекращении брака разводом шло следующим путем. В первоначальное время брак был некрепок: одной воли мужа было достаточно для его расторжения. Позже эта самовластная воля стала ограничиваться, отчасти вследствие смягчения нравов, отчасти благодаря влиянию на нее рода и семьи, бравших под свою защиту бесправную жену. Постепенно и жена стала заявлять свой голос при разводе, и вошли в жизнь разводы по обоюдному согласию мужа и жены. С обоюдной волей супругов считались и законодатели в своих постановлениях, но когда установился законодательный запрет на разводы этого рода, они долго бытовали, выражая собой, так сказать, неофициальное правосознание.
Христианская религия взяла брак под свою опеку. Однако же, лишь спустя много времени и после больших усилий ей удалось провести в юридический быт свои воззрения на развод как на союз пожизненный, нерасторжимый ни единичной, ни обоюдной волей супругов. Вначале, впрочем, и сама церковь не держалась твердых правил в вопросе о расторжимости брака, причем заметна была некоторая двойственность и в церковной практике, которая в конце концов привела к полному запрету развода и допущению только разлучения Западной церковью и к дозволенности развода церковью Восточной, считавшейся в этом случае не только с каноническими требованиями, но и с условиями государственной жизни. Протестантские вероисповедания признали развод допустимым и постепенно легализовали целый ряд поводов к нему. Эти вероисповедные воззрения послужили руководящим началом для светских законодателей при создании бракоразводных норм. Кодексы стран католических или отвергли совершенно развод, невзирая на существующий у них гражданский брак, допустив только разлучение супругов (кроме Франции), или разрешили развод для одних некатоликов (Австрия); кодексы государств с православным населением допустили только развод, а государства протестантские знают и развод, и разлучение. Некоторыми немецкими уложениями была введена весьма широкая свобода разводов. Против этой свободы восстали составители Общегерманского уложения, и в нем, как и в Швейцарском уложении и еще раньше в Французском бракоразводном законе 1884 г., заметна тенденция ограничить поводы к разводу пределами существенной необходимости. Ввиду этого отвергнут и развод по одному лишь обоюдному согласию супругов, допускавшийся старыми кодексами (Прусским и Французским) и сохранившийся доныне в бельгийском законодательстве как заимствование из французского. Кроме того, в Общегерманском уложении поводы к разводу связаны исключительно с наличием вины на стороны ответчика (кроме развода по безумию). В двух новых кодексах (Германском и Швейцарском) ясно обнаружено (раньше слабо проявлявшееся) желание законодателя поделить свою работу с судом, предоставляя последнему полный простор при суждении о допустимости или недопустимости развода в каждом отдельном случае.

Отдел II. Отношения между супругами

Брак, объединяя супругов физически, нравственно, экономически и юридически, естественно, оказывает влияние и на их личные и имущественные отношения. Рассмотрим и те и другие. Начнем с личных.

Глава III

_ 7. I. Личные отношения между супругами

а) Взаимные права и обязанности супругов
б) Особые права мужа
в) Особые права жены
г) Необходимость согласия мужа на совершение женой некоторых
юридических актов

Характер личных отношений между супругами находится в зависимости как от общего культурного состояния данного народа, так и от его исторических и национальных особенностей. Невысокий уровень культуры древнего Востока, патриархальный строй семьи, взгляд на брак как на союз, главным образом, половой, создали, в результате своем, в древнейшее время приниженное положение восточной женщины в браке. Позже, под влиянием религии, положение ее улучшилось.
Роль замужней гречанки едва ли была лучше: она находилась вечно под опекой и в строгом подчинении мужу, который мог ее даже завещать другому как вещь (Mayer. Die Rechte der Israeliten, Athener und Romer. II. С. 360).
Римляне, любившие точно юридически определять жизненные отношения, придавали особенно строгий характер мужнему полновластию. Жена, как они характерно выражались, находилась "в руках мужа", была у него на "правах дочери", и как таковую он мог учить, наказывать и даже убить. Только вмешательство родственников, созвать которых и выслушать обязан был муж в случаях особенно важных, смягчало строгость мужнего суда (judicium domesticum). Разумеется, с ослаблением патриархальных нравов, с учащением свободных браков, а также и с развитием свободы разводов облегчилось понемногу и положение римлянки как жены.
Древние германцы, не отличавшиеся мягкостью характера и нравов, не были мягки и в отношениях семейных. Жена находится у них тоже "в руках мужа", хотя они называют эту власть опекой (mundium).
Не были мягче эти отношения и у древних славян, в частности, у наших предков.
Не вдаваясь в подробное исследование этого вопроса, заметим, что власть эта была так велика, что в проявлении своем она могла выражаться в разных и существенных функциях. Довольно сказать, что даже ответственность мужа за лишение жизни жены ставилась в нашем праве в связи с этой властью; при этом, что касается древнейшего периода, то даже такой осторожный исследователь, как Неволин, допускает возможность полной безнаказанности за женоубийство. Конечно, воздействие религии и смягчение нравов не могли впоследствии не повлиять на изменение взгляда на женоубийство. Но какими привилегиями в этом отношении пользовался муж, видно из того, что даже в XVII столетии назначались мужьям за убийство жен сравнительно слабые наказания. И эта слабость кар вполне соответствовала народному правосознанию. Мы уже упоминали о поручной записи от 1677 г., в которой поручители ручаются перед кредиторами в том, что должник явится к сроку для выполнения своего обязательства вместе со своею женою, а также и в том, что ему, должнику, той своей жены "не убить, не замучить, не постричь без властелина ведома".
Кроме этих общих соображений есть еще положительные свидетельства, показывающие, что по народному правосознанию мужу предоставлялось право наказывать жену и распоряжаться свободой и целомудрием ее по своему усмотрению. Заметим при этом, что меры наказания далеко не отличались мягкостью. Это видно из советов Домостроя: "Не бить по уху или по лицу, ни под сердце кулаком, ни пинком, ни поленом, ни колом; вообще не бить ничем железным или деревянным, так как многие притчи от того бывают - слепота, глухота, вывих ног, рук, пальцев, боль головы и зубов, а у беременных жен и детям повреждение бывает в утробе". Другие исторические свидетельства показывают, что мужья употребляли еще более энергичные средства "учительства": "били смертным боем" до крови, натирая раны солью, сажали жен в крапиву, впрягали в соху, и уже не с целью учения, а с более прямою целью - "избыть жену". Каков был авторитет мужа, с точки зрения закона, наглядно показывает та страшная казнь, которая полагалась жене за убийство мужа - закапывание живой в землю (см. мое Исслед. о разводе. С. 121-123, 127, 280).
Приступая к догматическому изложению личных отношений между супругами, мы рассмотрим их в таком порядке: взаимные права и обязанности обоих супругов; права, принадлежащие только мужу, и права, принадлежащие только жене.

а) Взаимные права и обязанности супругов

К таким правам и обязанностям, прежде всего, бесспорно принадлежат:
1. Взаимное право и обязанность исполнения каждым супругом супружеского долга (debitum conjugale). Это требуется самим существом брака как союза прежде всего полового.
У народов, ставивших на первый план физический элемент брака, эта обязанность не только была прямо выражена в их праве, но даже точно определена (наприм., у евреев, греков и у мусульман. (Мауеr. Вышеуказан. соч. С. 363).
В современных нам законодательствах - в одних (Прусское уложение, II ч., 1 тит. _ 178; Австр. улож., _ 90; Саксонское, _ 1630; Итальянск., ст. 130) о ней говорится прямо; в других (Франц.) она, по мнению юристов, может быть логически выведена из текста закона (Oudot. Du droit de famille. С. 58; Р1аniol. Тгаite elementaire de droit civil. Т. III. Р. 68; См. _ 1353 Общегерм. улож.).
Прусский закон, с присущей ему склонностью к подробной регламентации, определенно указывает на болезнь и на кормление женой ребенка грудью как на уважительные причины (первая - для обоих супругов, вторая - для жены), освобождают их от выполнения супружеской обязанности (__ 179, 180). Каноническое право тоже считается с этой обязанностью (Мауеr. С. 363, 364).
В некоторых законодательствах санкция этого постановления заключается в правиле, создающем повод к разводу в случае упорного отказа жены или мужа в течение определенного времени от выполнения супружеского долга (Прусск., II, 1, _ 694; Сакс., _ 1731).
Наш закон обходит этот вопрос молчанием. Практика относительно его нам неизвестна; да едва ли такие вопросы и возникали в светских судах, а как решают их духовные суды, когда к ним обращаются супруги, мы не знаем.
Однако же Восточная Церковь, как и Западная, признает эту обязанность для супругов существенной (Zhishman. Das Eherecht d. Orientalisсhen. С. 719)*(42). Действующий закон наш говорит о самом крайнем случае - о неспособности к брачному сожитию, считая ее, если она добрачная, поводом к разводу (X т., ч. I, ст. 45, 48, 49). Таким образом, хотя наличности такой обязанности нельзя отрицать и с точки зрения нашего закона, но санкции этому правилу наш закон не указывает.
2. Вторая обязанность, общая обоим супругам - это обязанность взаимной супружеской верности, вызываемая не физическим только, но и нравственным единением их (Прусск. улож., II, I, _ 181; Австр., _ 90; Сакс., _ 1630; Общегерм., _ 1565; Франц., ст. 212; Итал., ст. 130; Швейц., ст, 159, Остз., ст. 7, т. X. ч. 1, ст. 45, п. 1 и Уст. Дух. Конс, ст. 238; ср. т. X. ч. I. ст.106 и 107; Пр., ст. 108).
Обязанность эта, однако же, не всеми законодательствами понимается одинаково, что касается мужа и жены. Так, согласно вышеупомянутому исконному римскому воззрению, муж, имевший связь с незамужней (девицей или вдовой), совершал не прелюбодеяние, а лишь безнравственный поступок (stuprum). Только связь с замужней считалась нарушением супружеской верности (adulterium). Напротив, жена, вступая в связь со всяким мужчиной - женатым или холостым, совершала прелюбодеяние (l. 1, 6, 34 D, 48, 5. - 1. 8, С. 5, 17. Nov. 117, с. 9, _ 5).
Впрочем, едва ли это воззрение можно считать особенностью Древнего Рима. Односторонний взгляд на прелюбодеяние, т. е. как на проступок, главным образом, вменяемый в вину жене, в известной мере присущ был и другим народам первого периода их истории: по крайней мере, в этом смысле есть данные, что касается древних греков, наших предков, а равно и других славян (поляков, чехов, балтийских славян), а также древних германцев и наших горских племен Кавказа. (См. соч. О разводе. С. 99 и 100).
Известное правило Кодекса Наполеона о том, что прелюбодеянием для мужа считается лишь содержание конкубины в общей супружеской квартире (ст. 229, 230), сохраняется доселе в Бельгии и в других странах, где этот кодекс остался без изменения. Лишь законом 27 июля 1884 г. во Франции эти статьи изменены в смысле уравнения прав мужа и жены, т. е. прелюбодеяние определено одинаково для их обоих.
Тождественно с Бельгийским кодексом определяет прелюбодеяние и кодекс Итальянский (ст. 150), воспроизводя, таким образом, определение прелюбодеяния, данное еще в Nov. 117 (с. 9, _ 5).
Санкция закона, предписывающего взаимную верность супругов, заключается в том, что нарушивший верность супруг дает право другому требовать развода, а где он не допускается, разлучения (Прусск., II, I, _ 670; Австр., _ 115; Сакс., _ 1713; Франц., ст. 229, 230; Итал., 150; Швейц., ст. 137; Уст. иностр. исповед., ст. 252, т. X, ст. 45, п. 1; Уст. Дух. Конс, ст. 238).
3. Обязанность взаимопомощи, взаимной поддержки материальной и моральной. Обязанность содержания жены и семьи лежит на муже как главном работнике (Прусск, II, I, _ 185; Австр., _ 91; Сакс., _ 1634; Общегерм., _ 1360; Франц., ст. 214; Итал., 132; Швейц., ст. 159; Остз., ст. 9, т. X, ч. 1, ст. 106; Пр., ст. 108), однако же законодательства признают справедливым привлечь к выполнению этой обязанности и жену, когда муж по уважительным причинам, например, по бедности или по болезни, не может содержать жены; в этом случае жена должна давать мужу средства для существования (Пр. ул., II, I, __ 174, 262; Сакс. улож., _ 1637; Общегерм., _ 1360; Франц., ст. 212; под словом "secours" этой статьей понимается именно денежная помощь. См. Laurent. Cours elementaire de droit civil. Т. 1. С. 201; Итал., ст. 132; Пр., ст. 115).
Но не только денежно супруги обязаны помогать друг другу, но также и нравственно поддерживать друг друга в болезнях и других тягостях жизни, так как брак есть союз, влекущий за собой не только хозяйственное, но и моральное единение "вступивших в закон" (Пр., II, I, _ 174, 176; Австр., _ 90; Сакс., 1630; Фран., ст. 212; Итал., ст. 130, 132; Остз., _ 9, п. 2; Общегерм., _ 1353; См. Endemann, Einfuhrung in das Studium d. Burgel Gesetzbuches. II В. С. 694, 695). Наш закон говорит только об обязанности мужа содержать жену (Зак. гр., ст. 106); но умалчивает об обязанности жены приходить на помощь мужу в нужде, что плохо вяжется с беcспорно устанавливаемой законом обязанностью взаимной нравственной поддержки друг друга: для мужа - "облегчать немощи" жены (ст. 106), для жены - "пребывать в любви", "оказывать угождение и привязанность" (ст. 107). Эти постановления нашего закона не лишены санкции. Именно сила их может обнаружиться в том случае, когда зайдет речь об юридическом признании раздельной жизни супругов: когда, например, жена, живущая отдельно от мужа, потребует себе содержания; в этом случае она может сослаться на то, что совместная жизнь с мужем, вследствие грубого нарушения им нравственной связи, невозможна. Равно и муж может воспользоваться этой статьей, отказываясь принять дурно ведущую себя жену. В силу тесной нравственной связи между супругами процессуальный закон, не желая ставить их в тяжелое положение, которое может быть вызвано борьбой между чувством привязанности и чувством долга, - дать правдивое показание на суде, не допускает к свидетельству супругов, тяжущихся в делах гражданских (Уст. Гр. Суд., ст. 371, п. 4) и дает им право устранить себя от свидетельства, а если они не пожелают воспользоваться этим правом, то допрашиваются без присяги в делах уголовных (Уст. Угол. Суд., ст. 705).
4. Обязанность совместной жизни супругов. Она принадлежит к существу брака и потому естественно требуется всеми законодательствами (Пр., _ 175; Австр., _ 92; Сакс., _ 1636; Общегерм., _ 1353; Франц., ст. 214; Итал., ст. 131; Швейц., ст. 160; Остз., ст. 7 и 8, п. 2, т. X, ч. 1, ст. 103; Пр., ст. 112). По Общегерманскому уложению требование супруга о восстановлении совместной жизни удовлетворяется, если оно не заключает в себе злоупотребления его правом. Злонамеренное оставление одного супруга другим составляет повод к разводу (__ 1353, 1567). Наше древнейшее право понимало эту обязанность весьма строго. Даже отбытие наказания не разъединяло супругов: жена выдавалась "на поток и разграбление" вместе с мужем (Русская Правда. Карамзин., Спис., ст. 5) и продавалась в рабство за долги и преступления мужа. В древний период мы не встречаем постановлений о раздельной жизни супругов; вероятно, потому, что тогда легальная свобода разводов была столь широка, а нелегально браки разрывались столь часто, что не было надобности в узаконении раздельной жизни супругов. Только в после-Петровский период, когда свобода разводов подверглась значительному стеснению, мы встречаем правило о раздельной жизни или о разножитии супругов. Разлучение супругов практиковалась в двух видах: во-первых, как мера процессуальная, как средство разъединить до исхода процесса как тех супругов, о законности брака которых шло судебное разбирательство, так и тех, которые возбудили дело о разводе или о жестоком обращении одного из них с другим. Во-вторых, разлучение назначалось по решению духовно-судебной власти вследствие несогласной жизни супругов и в особенности грубого и жестокого обращения мужа с женой. В этом последнем случае разлучение было, так сказать, суррогатом развода.
Разлучение первого рода назначалось или ех officio самим судом, или же по просьбе одной из спорящих сторон. Что касается разлучений другого вида, т. е. назначавшихся вследствие несогласной жизни супругов или жестокого обращения одного с другим (обыкновенно муж с женой), нередко угрожавшего жизни последней, то и эти разлучения назначались иногда (в большинстве случаев) по просьбе супругов, иногда же ех officio самим судом взамен просимого тем или другим супругом развода. Суд уступал просьбе супругов разлучить их не прежде, как испробовавши все средства к их примирению, подвергая их увещеванию через их духовных отцов, консисторию и даже епархиального архиерея; супругов особенно дурного поведения епархиальное начальство отсылало в монастыри "для вразумления к согласной жизни". Достойно внимания, что такие разлучения супругов (по просьбе о разлучении) обыкновенно давались судом вследствие обоюдного их согласия, состоявшейся между ними мировой, иногда увольнительного письма от мужа - следы автономной роли супругов в деле развода, случайно обнаружившиеся перед другим вершителем судьбы брака - церковным судом.
Духовный суд разрешал не только разлучения временные, но иногда и постоянные. Но, параллельно с такой практикой духовного суда, этот суд ревниво отстранял суды и правительство светское от утверждения разножитий супругов. Этот запрет был санкционирован Высочайше утвержденным мнением Государственного Совета 16 мая 1819 г., с распространением этого запрета и на лиц тех вероисповеданий, которые признают брак за гражданский акт.
Святейший Синод, рассматривая дело по просьбе отставного поручика Шелковникова о разводе с женой его по причине распутного ее поведения, встретил, что между ним, Шелковниковым, и женой его совершена была в С.-Петербургской Гражданской Палате и оставлена в своей силе Правительствующим Сенатом запись, заключающая в себе условие, что муж приемлет на себя обязанность давать жене ежегодно на содержание в продолжение жизни своей по 2500 руб., но с тем, чтобы она, по получении означенной суммы, в первый же год выехала из его дома и жила, где пожелает. Святейший Синод, не находя достаточных причин к разводу Шелковникова с женой его и признавая сделанную между ними запись распустной книгой, подающей повод к вящему их разрыву, и притом противной святости супружеских обязанностей, полагает оную уничтожить, а для отвращения на будущее время подобных поступков и для охранения твердости брачных союзов постановить правилом, чтобы никакие в гражданском управлении места и лица не допускали и не утверждали между супругами обязательств и других актов, в коих будет заключаться условие жить им в разлучении, или какое-либо другое, произвольное их желание, клонящееся к разрыву супружеского союза. С каковым положением Святейшего Синода и министр духовных дел и народного просвещения согласен.
Комиссия составления законов в истребованном от нее Государственным Советом по сему предмету мнении представила подобное же мнение. Государственный совет, в общем собрании, находя заключение Департамента законов основательным, полагает оное утвердить с таковым дополнением, чтобы постановление об означенных записях и других актах распространено было на все христианские исповедания, т. е. как на те, в коих брачный союз почитается таинством, так и на те, в коих оный принимается за гражданский акт (См. исслед. О разводе. С. 347-353). В первый раз в 1859 г. в законе светском дается постановление, по которому раздельная жизнь супругов дозволяется помимо судебного приговора о лишении всех прав состояния, а именно государственным крестьянкам в случае ссылки их мужей по приговорам обществ разрешено не следовать за мужьями. В 1862 г. это постановление было распространено вообще на жен тех мужей, которые ссылаются по приговорам обществ.
Наш действующий закон говорит: "Супруги обязаны жить вместе" (Гражд. зак., ст. 103). Эта обязанность должна быть понимаема не в смысле безусловном, а лишь в том, что, раз нет законных оснований для раздельной жизни, каждый супруг имеет право требовать от другого прекращения такой жизни: муж имеет право требовать, чтобы отдельно живущая жена возвратилась к нему, а равно следовала бы за ним при всякой перемене жительства (переселении, поступлении на службу, ст. 103), а жена - чтобы отдельно живущий муж взял ее к себе. Последовательное проведение этого начала представляет собой закон, по которому вступившие в брак ссыльные каторжные обязаны, в случае окончания одним из них срока работ прежде другого, проживать муж с женой, а жена с мужем до окончания того срока работ, до которого должен пробыть другой супруг (Уст. о ссыл., ст. 412, п. 2).
Итак, следовательно, супруги могут жить и врозь, и никакая власть не может с этой стороны проверять (контролировать) их жизнь, раз на это есть их добрая, обоюдная воля. Они не имеют только права облекать их волю в формальный акт, который устанавливал бы "расторжение законного супружества" и "самовольное разлучение их" (т. е. без законных поводов и участия соответственной власти; ст. 103 и 1529, п. 1), потому что такие акты направлены были бы в обход закона, запрещающего развод по обоюдному согласию и разлучение супругов.
Что закон именно имеет в виду в приведенных статьях самовольное разлучение, показывает тот указ, из которого, главным образом, позаимствовано рассматриваемое постановление. Указ этот состоялся по вышеприведенному делу Шелковникова.
Таким образом, наш закон отрицает всякую юридическую силу за актами, которыми устанавливается раздельная жизнь супругов. Но выше было сказано, что такая жизнь, однако же, возможна. Нет ли здесь противоречия: если непреступно для супругов жить раздельно, то отчего нельзя им оформить этого разножития, - не все ли равно, раздельная жизнь без акта или с актом. Нет, не все равно: жизнь врозь по доброй воле супругов, без всякого укрепления этой воли актом - простой факт, проверять который не дело власти, как не поверяет она - засевает ли свое поле собственник, или отдает в наем дом домовладелец. Но то же самое разножитие, оформленное актом, состоявшееся с ведома властей, есть юридическое действие, устанавливающее определенное юридическое состояние - к чему право безразлично относиться не может и по поводу которого необходимо сказать - "да" или "нет": "да, это допустимо"; или "нет, это недопустимо".
Другие законодательства, признающие, как и наше, совместную жизнь супругов существенной обязанностью их, несколько мягче относятся к ней. Так, Прусское Земское Уложение, во-первых, позволяет мужу предбрачным договором освободить жену от обязанности следовать за ним при перемене места жительства (_ 681); во-вторых, один супруг не может поставить в вину другому раздельную жизнь, если она вынуждена была выполнением публичных обязанностей, настоятельными частными делами или состоянием здоровья (_ 177). Прусская судебная практика не признает недействительными договоры о раздельной жизни супругов, но с тем, чтобы каждый супруг имел право во всякое время изменить свою волю (Прусск. улож. с коммент. Коха, 6 изд., прим. 17 к _ 175).
В Австрийском кодексе существует целый ряд причин, освобождающих жену от обязанности следовать за мужем; а именно - если он незаконно оставляет отечество, если он высылается из пределов государства, если он присужден к заключению, если он поступит на военную службу, если он, наконец, без основательных причин оставляет то место, которое было условлено как общее местожительство в предбрачном договоре (_ 92 и кооментарии к нему по изд. Штубенрауха, 3 изд. 1876 г.).
Но особенно обстоятельные правила по этому поводу дает Саксонское уложение, согласно которому жена освобождается от обязанности следовать за мужем, если угрожает серьезная опасность для ее блага, в особенности для ее жизни и здоровья, или если ее отказ от следования оправдывается основательной заботой о содержании в будущем (_ 1636).
По Общегерманскому уложению муж избирает место жительства и место поселения, но жена не обязана подчиняться решению мужа, если он злоупотребляет своим правом (_ 1354), например, избирает заведомо нездоровую местность, и в этом случае, живя раздельно, она имеет право на получение содержания от мужа (_ 1361).
По Швейцарскому уложению супруг может иметь отдельное жительство в течение всего времени, когда совместная жизнь грозит серьезной опасностью его здоровью, репутации или благосостоянию его дела, а также во время ведения процесса о разводе или о разлучении (ст. 170; Ср. Пр., ст. 112).
По строгости и решительности, если можно так выразиться, предписания ближе всего подходит к нашему закону французский, согласно которому жена обязана следовать за мужем везде, где он вздумает поселиться (ст. 214).
Это решительное предписание закона заставляет думать некоторых ученых и юристовпрактиков, что муж имеет право прибегнуть к содействию общественной власти для водворения жены. Надо смотреть, говорят они, не на то, действительно ли средство, а на то, законно ли оно. Впрочем, сознаются сторонники этого мнения, что средство это становится все более и более чуждым современным нравам. (См. Planiol M. Traite elementaire de droit civil. Paris. 1901. Т. III. Р. 68-69). Другие находят, и с основанием, что физическое принуждение для восстановления совместной жизни решительно несовместимо с существом брака и не достигает цели, ибо, водворивши жену в дом мужа, власть исполнит свое дело, жена же имеет полную возможность оставить после этого квартиру мужа, так как держать жену взаперти муж не имеет права и никакая власть ему в этом содействия не окажет, потому что это значило бы содействовать в противозаконном лишении свободы (Laurent. Вышеуказ. соч. С. 268). Эти соображения вполне применимы и к нашему праву (см. Улож. о наказ, ст. 1544). Однако же нельзя сказать, что закон об обязанности жены жить вместе с мужем лишен санкции: если жена не оправдает раздельной жизни законными причинами, то она лишится права на получение содержания от мужа. (См. исслед. О разводе. С. 446 и след.)
И нашему законодательству известны некоторые изъятия из признанной им строгой обязанности жены следовать непременно за своим мужем. Отклонения эти установлены, главным образом, по соображениям интереса публичного, а именно:
1. При ссылке супруга по суду с лишением всех прав состояния другой супруг может, если он не желает развода, остаться на месте и, таким образом, вести отдельную жизнь (Улож. о нак., ст. 27, т. X, ч. I, ст. 52).
2. Жены лиц, переселяемых по приговорам общества, не обязаны следовать за своими мужьями: а) когда переселяемый муж изъявит согласие, чтобы жена его оставалась на прежнем месте жительства; б) в случае тяжкой и неизлечимой болезни и в) по жестокому с нею обращению мужа или по явно развратному его поведению. В первом случае согласие мужа удостоверяется отобранной от него перед подлежащим полицейским начальством подпиской; во втором - просьбы об оставлении на месте жительства по болезни окончательно рассматриваются в губернских правлениях; наконец, в третьем, просьбы, приносимые по причине жестокого обращения или развратного поведения, в местностях, в которых не введены в действие Судебные уставы в полном объеме или мировые установления, рассматриваются судами первой инстанции, а когда они принесены лицами сельского состояния - судами волостными. Те и другие руководствуются в их рассмотрении правилами суда совестного, назначая, вместе с тем, размер содержания жене из мужнина имения и распоряжаясь об учреждении опеки над детьми их свыше четырнадцатилетнего возраста. Постановленные на этом основании судебные определения представляются на окончательное утверждение губернаторов.
В губерниях, в которых введены в действие Судебные уставы в полном их объеме, просьбы жен лиц, переселяемых по приговорам обществ, об оставлении их в месте жительства по жестокому с ними обращению мужей или развратному их поведению (за исключением просьб лиц сельского состояния, передаваемых в волостные суды) подлежат рассмотрению уездных съездов, съездов мировых судей или заменяющих их судебных установлений, которым, вместе с тем, предоставляется также назначать размер содержания женам из мужниных имений и принимать меры к учреждению опеки над детьми их свыше четырнадцатилетнего возраста (Уст. ссыльн., ст. 255, прим. и 256).
Правила относительно следования жен за мужьями распространяются также и на случаи удаления из мест жительства административным порядком (Ст. 236, прим.). Высоч. утвержд. 10 июня 1900 г. мнением Госуд. Совета крестьянским обществам предоставляется постановлять приговоры об удалении тех членов их, дальнейшее пребывание которых в среде этих обществ угрожает местному благосостоянию и безопасности. Приговоры обществ подлежат проверке на месте через земских начальников и уездных предводителей дворянства и утверждаются губернским присутствием. Членам семьи удаляемого предоставляется, если они того пожелают, не следовать за ним в место нового водворения (Собр. Узак. и расп. прав. n 67, ст. 1509). Указом Прав. Сената предложено крестьянским учреждениям выдавать крестьянкам паспорта помимо согласия мужей, если последние будут признаны виновными в жестоком обращении (1 Общ. Собр., 3 ноября 1899 г.).
Не участвовавшие в преступлении мужья, при всех родах ссылки и переселения их жен, следуют за ними единственно по собственному на то желанию, если сами они не состоят под следствием или судом и вообще неприкосновенны к делам, по которым не могут немедленно оставить место жительства (Уст. ссыльн., ст. 257).
3. На время заключения одного из супругов в тюрьму другой eo ipso разлучается с заключенным; арестантам женатым запрещается жить вместе с женами (Уст. содерж. под страж., ст. 297, т. Х, ч. 1, ст. 19).
4. Женатым нижним чинам морского ведомства, возвращающимся на службу из временного бессрочного отпуска, а равно вновь поступающим на службу женатым рекрутам не дозволяется брать с собою семейства (Высочайшее повеление 18 июня 1866 г., п. 3, П.С.З. 1866 г., n 43492.).
5. В военное время при передвижении войск запрещается следовать за ними женам военных нижних чинов (т. IV, Уст. земск. пов., ст. 259, прим. 5).
6. При ссылке евреек в Сибирь на поселение за преступление мужья их за ними следовать не могут (Уст. ссыльн., ст. 264).
По остзейским законам жена освобождается от обязанности следовать за мужем не только тогда, когда он за преступление приговорен судом к ссылке на каторжные работы или на поселение, но и тогда, когда сам он по другой какой-либо предосудительной причине куда удаляется (ст. 8, п. 2).
До сих пор вы видим, что закон определяет местожительство жены по месту жительства мужа, но есть случай и обратный: Местожительство мужа определяется по месту жительства жены; это бывает тогда, когда женщина, осужденная за преступление к ссылке в Сибирь на поселение с лишением всех прав состояния и причисленная, по истечении определенных сроков, к сословию государственных поселян или крестьян, выйдет замуж; тогда муж ее обязывается подпиской не выводить ее и не переселяться на постоянное жительство из места поселения его жены (Уст. ссыльн., ст. 414; См. исслед. О разводе. С. 443 - 445).
В постановления о совместной жизни супругов Проект предполагает ввести у нас как цельный институт раздельное жительство супругов. Необходимость во внесении в гражданское уложение такого института может наступить вследствие разнообразных причин.
Законодательство может совсем запретить развод, т. е. полное расторжение брака. В таком случае разлучение супругов является единственным средством легально установить раздельную жизнь супругов, если совместная жизнь по уважительным причинам должна быть признана невозможной. Такой практике следуют законодательства, строго придерживающиеся принципов католической церкви (итальянское, испанское, португальское). Но потребность в дозволении разножития супругов может возникнуть и при допущении развода. Развод как мера решительная, крайняя, как полный разрыв, уничтожение брака допускается обыкновенно при наличии и доказанности весьма веских причин. Но могут быть не столь серьезные разногласия в супружеской жизни, чтобы из-за них расторгать брак, но они вполне достаточны для того, чтобы разрешить супругам раздельную жизнь. Бывают такие супружества, которые удовлетворяются и этой мерой, не имея желания добиваться полного развода и не помышляя о возможности нового брака. Вот почему во многих законодательствах (французском, бельгийском, германском, но не итальянском, как ошибочно указывают редакторы Проекта (Объяснение. Т. I. С. 208)), наряду с разводом допускается и разлучение.
Это сознавало и правительство, и известно, что дела о несогласной жизни супругов (в числе прочих) ведались Третьим Отделением Собственной Его Императорского Величества Канцелярии, которое в своих постановлениях по этим делам руководствовалось особыми указаниями Государя и на основании этих указаний разрешало женам в некоторых случаях жить отдельно от мужей. Ввиду того, что дел таких в Третье Отделение поступало немало, были даже попытки создать для их производства особые правила; попытки эти, впрочем, успеха не имели. С введением судебной реформы, когда суд стал доступнее и приобрел больше доверия у граждан, супруги, испытывающие потребность в раздельной жизни, стали искать помощи у суда. Вот тут-то с особой яркостью обнаружились недостаточность закона и необходимость найти средства удовлетворить немощам жизни.
Мировые суды и суды общие первых инстанций, ближе стоящие к населению и имеющие возможность наблюдать жизнь непосредственно, а не по бумажному только производству, склонны были удовлетворять некоторые ходатайства о раздельной жизни. При этом мировые суды иногда шли еще дальше: так, невзирая на запрет закона, воспрещающего совершение всяких актов, клонящихся к самовольному расторжению законного супружества, у мировых судей составлялись мировые записи о раздельной жизни супругов и даже при участии этих судей выдавались "вольные" мужьями женам. Но Сенат, до которого вопли несчастных супругов не доходили, в начале своей практики решительно отвергал возможность дозволения раздельного жительства супругов и только впоследствии смягчил свой взгляд на этот вопрос. Но силами одного суда нельзя было удовлетворить этой потребности: тут необходимо вмешательство законодателя. Составители Проекта взяли на себя обязанность исполнить эту законодательную работу. Материалом для них послужили отчасти данные, почерпнутые из практики административных учреждений, ведавших и ведающих дела о раздельной жизни супругов, отчасти из судебной практики, отчасти из постановлений действующего законодательства - общего и местного.
Главная мысль, принятая редакционной комиссией как исходная точка для установления оснований раздельной жизни, следующая: не придавать перечисленным в законе причинам решающего значения самим по себе. Необходимо, кроме наличия причин, констатирование факта, что совместная жизнь стала для просителя невыносимой. Сами же причины таковы: жестокое с супругом или с детьми обращение другого супруга, нанесение супругу тяжких оскорблений, сифилитическая или иная прилипчивая отвратительная болезнь другого супруга, развратная или позорная жизнь его, постоянное пьянство или безрассудное и разорительное для семьи мотовство, а равно такая болезнь жены, при которой продолжение супружеского сожития представляется опасным для ее жизни и здоровья (ст. 141).
Таким образом, при руководстве этим постановлением суду предоставляется широкая свобода: он, рассматривая одну и ту же причину виновности, но применяясь к обстоятельствам данного случая, может постановить неодинаковое решение: в одном случае допустить разлучение, а в другом отказать - и это вполне понятно. Положим, речь идет о нанесении тяжкого оскорбления. Понятие о тяжести обиды в значительной степени зависит от степени умственного и нравственного развития обиженного и обидчика. То же самое можно сказать и относительно жестокого обращения с супругом или с детьми. Подобный субъективизм при решении вопросов этого рода Общегерманское уложение допускает и в деле развода. Разумеется, такой порядок предполагает значительное доверие к суду и требует, чтобы последний пользовался полной свободой доказательств при рассмотрении этих дел.
Сверх этих причин Проект говорит о разрешении отдельного жительства вследствие злонамеренного (не менее годичного) оставления одним супругом другого, и, кроме того, жене может быть разрешено отдельное жительство, когда муж не имеет оседлости, отказывает ей и детям в необходимом содержании или, при недостаточности доставляемых им средств, препятствует жене изыскивать средства к жизни собственным трудом (ст. 142, 143). Составители Проекта говорят: раздельное жительство супругов не может быть назначаемо на основании одного лишь о том соглашения (ст. 145), и притом не только предшествовавшего судебному разбирательству, но и заявленного на суде согласия одного удовлетворить требование другого о раздельном жительстве. В этом отношении Проект не освящает практики административного учреждения, ведающего ныне семейным делом (С. 245). Поэтому Проект тем самым не допускает лишь такого признания иска, которое делало бы излишним рассмотрение доказательств иска, но не исключает признания в смысле неоспаривания или даже подтверждения обстоятельств, на коих основывается просьба истца, из системы доказательств, допускаемых уставом гражданского судопроизводства (стр. 246).
Как видно из вышеприведенного, в этом случае редакционная комиссия несколько удалилась от исторического прошлого, допускавшего разлучение супругов и по взаимному их согласию, и от практики административных учреждений, тоже допускающих такие разлучения, и даже в известной мере и от действующего законодательства, согласно которому жена переселяемого или удаляемого административным порядком может не следовать за мужем с его согласия (т. XIV изд. 1890 г., ст. 255, п. 1. Уст. о ссыльн.).
Можно ли в самом деле в этом случае игнорировать вполне волю супругов? Развода, полного прекращения брака установившейся законодательной практикой на основании одного лишь соглашения супругов не допускается.
Важность брачного института, особое общественное значение его, христианская мораль не могут примириться с такими разводами. Но разлучение - мера не столь решительная, не влекущая таких серьезных последствий, - должна быть обсуживаема несколько снисходительнее. Кто не знает таких печальных супружеств, в которых муж с женой, не проявляя ни жестокости друг к другу или детям, ни нетрезвости, ни хозяйственной и нравственной непорядочности, все-таки не ладят друг с другом, и нелады эти все обостряются, и если такие супруги не разойдутся, возникает опасение, что явится, пожалуй, и жестокое обращение и что-либо другое из предусматриваемого ст. 141. Следует ли "ждать от таких супругов поступков" или разрешить им теперь же временно разойтись подобру-поздорову? Думается, что общественная мораль не выиграет, если будет поставлено непременным условием, чтобы прежде совершено было ими одно из действий, указанных в ст. 141, а потом уже можно их и разлучить. Лучше же их разлучить, пока они окончательно не озлобили друг друга, тогда, быть может, еще останется надежда, что они впоследствии сойдутся.
Мы полагаем, что временное разлучение возможно допустить и на основании одного лишь соглашения супругов. Разлучение на неопределенное время на основании одной лишь воли супругов разрешать было бы неудобно: это могло бы прикрывать в известной мере развод по обоюдному согласию супругов. На весьма важный и нередко весьма острый вопрос при раздельной жизни супругов - о судьбе детей - Проект дает ответ такой: прежде всего решение этого вопроса предоставляется соглашению супругов; при отсутствии соглашения сыновья оставляются у отца, а дочери - у матери; впрочем, невиновный супруг вправе требовать оставления у него всех детей; но в интересах детей суд может отступить от этих постановлений (ст. 148). Здесь можно возразить против сортировки детей по полам. Не пол только, но и возраст следует принимать во внимание. Мальчик ли, девочка ли в детском возрасте одинаково нуждаются в материнском присмотре.
Относительно восстановления супругами совместной жизни Проект постановляет: данное на раздельное жительство разрешение утрачивает силу вследствие восстановления, по взаимному согласию супругов, совместной их жизни. Проект постановляет: данное на раздельное жизни. (См. мою статью О проекте семейственного права // Ж. М. Ю. 1903. Февраль. С. 85-91).

б) Особые права мужа

Особые права мужа заключаются в следующем:
1. Муж считается главой семьи. Многие законодательства так и определяют его положение ("глава семейства" - наш Свод зак. гр., ст. 107; Пр., ст. 109; Das Haupt der Familie, - Австрийское улож., _ 92; das Наupt der ehelichen Gesellschaft, - Прусское улож., II, 1 _ 184, и саро della famiglia - Итальянское улож., ст. 131). Как понимать это главенство? Это значит, что в брачном союзе голосу мужа дается решительное и решающее значение (прусский закон так буквально и определяет главенство мужа - _ 184). Отсюда закон требует "неограниченного послушания" от жены по отношению к своему мужу (Зак. гр., ст. 107, ср. ст. 108). Другие законодательства требуют от жены просто "послушания" (Сакс. - Gehorsamkeit, _ 1631. Швейцарское уложение, называя мужа главой супружеского союза (ст. 160), говорит, что супруги стараются обоюдно поддерживать взаимное согласие (ст. 159). Наш остзейский Свод - "послушания и подчинения его (мужа) воле", ст. 8, п. 1. Франц. улож. - obeissance, ст. 213).
Однако же это правило о подчинении воли жены воле мужа для надлежащего его понимания должно быть сопоставляемо с другими предписаниями закона - "о жизни с женой в согласии", "об уважении" к ней (Зак. гр., ст. 106), тогда обязанность неограниченного послушания жены мужу получит надлежащее освещение и, вместе с тем, станет ясно, что мужнее полновластие имеет свои пределы и что этим полновластием никоим образом не может быть оправдываемо жестокое обращение мужа с женой (какие взгляды высказывались). Такие взгляды тем более неосновательны, что в другом случае (о чем была речь выше) сам закон дает право жене не следовать за своим мужем в случае жестокого с ней обращения, т. е. считает проступок мужа столь важным, что освобождает жену от исполнения важнейшей обязанности - не покидать мужа.
Заслуживает внимания, что и другие законодательства, предписывая жене быть послушной своему мужу, не только вместе с тем вменяют в обязанность последнему хорошо обходиться с женой, но дурное обхождение и повторяющиеся оскорбления считают для жены основанием для развода с мужем (Сакс., _ 1736; Австр., __ 109, 115; Прус., __ 700-703; Франц., ст. 231; Швейц., 138 и по Итальян. улож. - для разлучения - ст. 150).
2. Муж имеет право требовать, чтобы жена следовала за ним при перемене им постоянного места жительства (Гражд. зак., ст. 103; Пр., ст. 112; Сакс., _ 1636; Австр., _ 92; Прусс., _ 175; Общегерм., _ 1359; Франц., ст. 214; Итальян., ст. 131; Остз. свод., ст. 8, п. 2).
Выше об этом была речь подробно, как об обязанности обоих супругов жить вместе. Здесь отмечается как особое право мужа определять и избирать место для совместной жизни супругов.
3. Муж имеет право требовать, чтобы жена не нанималась без его согласия (Гр. зак., ст. 2202; по Прус. улож. жена не имеет права заключать без согласия мужа какого бы то ни было обязательства, которым стеснялись бы права ее личности, _ 196). Разумеется ли здесь только наем для домашних услуг или вообще для услуг вне дома, или же какой бы то ни был договор личного найма - закон не высказывается. По буквальному смыслу ("наниматься") и по предполагаемой цели закона - не дозволять жене оставлять мужа без его разрешения, надо думать, что речь в статье лишь о таком договоре личного найма, который сопряжен с раздельной жизнью жены.
4. Муж имеет право требовать от жены деятельности как "хозяйки дома" ("жена обязана оказывать ему (мужу) всякое угождение и привязанность как хозяйка дома", ст. 107). Аналогичное постановление мы находим в нашем Остзейском своде ("муж вправе требовать от жены участия в состоящем в его ведении домашнем хозяйстве", ст. 8, п. 3) и в западноевропейских германских законодательствах: саксонском ("муж имеет право требовать от жены услуг по ведению своего хозяйства или своего промысла", _ 1631); Проект (ст. 110) повторяет буквально это постановление, в прусском ("жена обязана иметь надзор над хозяйством мужа", _ 194) и австрийском ("жена обязана помогать мужу по ведению хозяйства и посильно к приобретению средств", _ 92). По Общегерм. улож. жена обязана заведовать общим хозяйством, производить домашние работы и помогать мужу в его предприятии (_ 1356). По Швейцарскому кодексу жена ведет домашнее хозяйство (ст. 161).
5. Некоторые законодательства, сверх того, дают право мужу на получение содержания от жены, если он окажется в нужде. Так, в нашем Остзейском своде постановлено: муж вправе требовать от жены в случае нужды содержания (ст. 8, п. 3; Ср. Пр., ст. 115). В саксонском законодательстве читаем: если муж обеднеет и к приобретению содержания для себя станет неспособным, то жена обязана его кормить, а если умрет - похоронить на свой счет (_ 1637). По Итал. улож. жена должна участвовать в содержании мужа, если у него нет своих достаточных средств (ст. 132). Французские ученые признают, что постановление и их закона (les epoux se doivent mutuellement secours, ст. 212) должно быть понимаемо в том смысле, что, при отсутствии средств у мужа и при наличии их у жены, все расходы совместной жизни должны идти за ее счет (Laurent. Вышеуказ. соч. С. 194; Colmet de Santerre. Manuel elementaire de droit civil. Т. 1. Р. 85; Ср. Швейц. улож., ст. 159 и Пр., ст. 115).

в) Особые права жены

1. Жена имеет право на имя мужа (фамилию). Это одно из следствий общения жизни, создаваемого браком (Гражд. зак., ст. 100; Пр., ст. 111; Прусск., _ 192; Сакс., _ 1632; Общегерм. улож., _ 1355; Швейц., ст. 161; Остз. свод, ст. 5 и 6).
2. Она имеет право на все права и преимущества мужа, сопряженные с его состоянием, чином или званием, не теряя их и в том случае, если муж за преступление будет лишен прав своего состояния (Зак. гражд., ст. 100 -102; Австр., _ 92; Сакс., _ 1748; Итал., ст. 131, по Прусскому уложению условно: жена следует правам состояния своего мужа, если они не связаны только с его лицом, _ 193; Швейц., ст.161). Это право она сохраняет и во вдовстве. Но сохраняется ли оно при разводе? Закон ответа не дает; из его умолчания отрицательного ответа вывести нельзя.
В Древнее время разведенная теряла, по общему правилу, право на фамильное имя и звание супруга. Но практика не соблюдала этого правила, и разведенным женам дозволялось именоваться: X, бывшая жена Y. (См. иссл. О разводе. С. 202).
В Древнее время решался у нас иначе вопрос и о сообщении жене прав состояния мужа. Среди высших и свободных классов (князей, бояр, белого духовенства, городских и свободных сельских обывателей), как и теперь, состояние мужа сообщалось жене. Но среди несвободных классов действовало другое правило: рабство одного из супругов заражало другого - свободный, вступая в брак с крепостной, сам делался крепостным, если не выговаривал себе свободы у господина жены; равно свободная, выходя за крепостного, теряла свободу - "по рабе холоп, по холопу раба". Эти сарitis deminutiones были вполне отменены сравнительно недавно: для свободного мужа - Екатериной II, и для свободной жены - Александром I.
Дольше всего (до 1831 г.) сохранялось правило о несообщении прав состояния иностранцамужа русской подданной - жене: если военнопленный иностранец, находясь в России, женился на русской подданной и потом был отпущен в свое отечество, то жена не была с ним отпускаема, хотя бы в таком случае надлежало расторгнуть сам брак (Неволин. Полное собр. соч. Т. III. С. 60-72).
Из общего правила о сообщении мужем прав своего состояния жене наш закон знает несколько исключений.
а) Если жена до замужества принадлежала к состоянию высшему, то она сохраняет его преимущества и по выходе замуж, не сообщая его, однако же, мужу (Закон. гражд., ст. 100, т. IX, ст. 5, 11, 44-46, 53, 539, 542).
б) Если жена, будучи лишена всех прав состояния и, по истечении определенных законом сроков, перечислившись в сословие государственных крестьян, вступит в новый брак с лицом, принадлежащим к состоянию высшему, то в этом случае она не приобретает прав состояния своего мужа, потому что, приобретая такие права, она обходила бы закон, карающий ее за содеянное преступление (кроме других наказаний) лишением прав.
в) Лицо Императорской фамилии, вступившее в брак с лицом, не принадлежащим к царствующему или властвующему дому, не может сообщить ему прав, принадлежащих членам Императорской фамилии (Т. I, Зак. осн., ст. 147), т. е. прaва на престолонаследие и права на получение содержания из удельного имущества.
3) Все законодательства признают, что жена имеет право на получение содержания от мужа. Муж содержит жену и семью как главная рабочая сила (Прусск., __ 185; Австр., _ 91; Сакс., _ 1634; Общегерм., _ 1360; Франц., ст. 214; Итал., ст. 132; Свод остз., ст. 9). Наш закон определяет эту обязанность так: "Муж обязан доставлять жене пропитание и содержание по состоянию и по возможности своей" (ст. 106; Ср. Пр., ст. 113). Смысл статьи в том, что муж обязан не только давать средства на прокормление жены, но и вообще содержать ее, т. е. давать все необходимые средства к жизни; сообразно со своим общественным положением ("по состоянию", т. е. по сословному положению; четыре состояния природных обывателей: дворянство, духовенство, городские и сельские обыватели) и сообразно со своими средствами ("по возможности").
Иностранные кодексы обыкновенно определяют меру содержания, приноравливаясь к общественному положению мужа. Так, Прусск. улож. назначает содержание жене сообразно с общественным положением (Standesmassiger Unterhalt, _ 185); то же повторяется во Французском и Саксонском уложениях. (Selon ses facultes et son etat, ст. 214. Auf eine seinem Stande und seinen Vermogensverhaltnissen entspechende Weise zu unterhalten, _ 1634), а равно и Общегерманском, которое, упоминая об общественном положении и состоянии, прибавляет еще: "соразмерно с своею трудоспособностью" (_ 1360). В Швейцарском уложении сказано: муж должен надлежащим образом заботиться о содержании жены и детей (ст. 160). Наш Остз. свод говорит, что жена вправе требовать от мужа содержания, соответственного его званию и достоинству (ст. 9). Австрийский закон говорит прямо "о доставлении приличного содержания жене" (Den anstandigen Unterhalt zu verschaffen, _ 92).
Некоторые законодательства подробнее определяют эту обязанность, налагаемую на мужа. Так, Прусск. улож., называя ее сообразно с состоянием (_ 185), прибавляет: но если муж не может жене доставить такого содержания, то она должна довольствоваться и скудным (_ 186). Саксонский закон говорит об обязанности мужа доставлять уход и врачебную помощь жене во время болезни; а в случае смерти, если она умрет, не оставивши средств, за свой счет похоронить ее (_ 1634).
И с точки зрения нашего закона, конечно, можно вывести правило, что раз у мужа нет средств содержать жену сообразно состоянию, то, конечно, он обязан содержать ее как может ("по возможности"). Нельзя требовать, чтобы муж содержал жену, как прилично дворянину, если этот дворянин сам - чернорабочий.
Что касается обязанности доставления врачебной помощи, то она может быть выведена не только из постановления о содержании (ст. 106), но также и из постановления, в котором говорится о любви к жене и облегчении ее немощей (Та же ст.; Ср. Пр., ст. 108).
Но для того чтобы жена могла требовать содержания от мужа, она должна жить вместе с мужем: живя вне дома, отдельно, она, по общему правилу, не вправе требовать себе содержания; не выполняя своих обязанностей, она не вправе требовать выполнения их со стороны мужа.
Однако же это правило, как мы видели, имеет и должно иметь исключения. Если жена ведет раздельную жизнь не по своей вине, если она по закону имеет право жить раздельно или если она вынуждена оставить мужнюю квартиру, то в таком случае нет основания отказывать ей в содержании. Мы касались уже этого вопроса, говоря о раздельной жизни супругов.
Мы видели там, что в некоторых случаях сам закон позволяет жене не следовать за мужем. Очевидно, что в этих случаях жена имеет право на отдельное содержание. Затем закону нашему известен ряд других случаев, когда он предоставляет право жене на отдельное от мужа содержание. А именно: а) из доходов с имущества лица, безвестно отсутствующего, известная часть, по усмотрению опеки, назначается на содержание его жены и детей (т. IX, ст. 8, прим. 4 по Прод. 1891 г.; Прил. ст. 1); б) в случае лишения мужа по суду прав дворянства недвижимое населенное имение его отдается в опекунское управление, и половина доходов с оного выдается жене на содержание (ст. 332, п. 4 т. IX, Зак. о сост., изд. 1876 г.); в) женам лиц, переселяемых по приговорам обществ, назначается в определенном размере, по усмотрению суда, содержание из мужнина имения (Уст. ссыльн., ст. 255, 256).
Бесспорно, что жена имеет право на отдельное содержание и тогда, когда она не живет с мужем по причинам, которые не могли быть ей вменены в вину, как, например, вследствие нахождения в больнице на излечении или когда она лишилась рассудка (Кассац. реш. 1873 г., n 1666).
Равно такое право ей должно быть предоставлено и тогда, когда по вине мужа совместная жизнь невозможна, понимая эту вину не только так, что муж отказывается принять жену, но и так, что, желая жену держать у себя, муж делает эту жизнь невозможной, например, вследствие жестокого обращения с женой.
Но, с другой стороны, и жена не должна смотреть на себя только как на нахлебницу или кредиторшу мужа. Если она, в свою очередь, попирает права мужа, вступает в непозволительную связь с другим мужчиной, вообще ведет безнравственный образ жизни, не участвует в заботах по хозяйству ("как хозяйка дома", по ст. 107) или если она живет с мужем только для того, чтобы поведением своим заставить его отказаться от совместной жизни и тем дать ей право на отдельное содержание (см. случай, прив. в соч. О разводе, стр. 452), тогда, не нарушая статьи о повиновении мужу и почтении к нему (ст. 107), нельзя признать за ней права на отдельное содержание.
Что касается размера содержания, которое должно быть назначено жене судом при раздельной жизни супругов, то размер этот должен быть установлен по той же мерке, которая указывается законом и при совместной жизни супругов: "по состоянию и возможности" мужа, определяя эту возможность по моменту постановления решения и дозволяя изменять установленную судом норму с изменением имущественного положения мужа, т. е. или увеличивая, или уменьшая назначенный судом размер и даже совершенно прекращая выдачу содержания при восстановлении супругами совместной жизни.
4. Наконец, жена имеет право на охрану и защиту со стороны мужа (Прусск.,11, 1, _ 188; Австр., _ 91; Сакс., _ 1633; Франц., ст. 213; Итал., ст. 132; Остз., ст. 9, п. 2). Прусск. ул. говорит: муж обязан и имеет право защищать перед судом и вне суда лицо, честь и имущество жены (_ 188) даже и в случае возбуждения против нее исков об обиде (_ 190). По Швейцарскому Уложению, хотя жена имеет право вести судебный процесс, но в процессах жены с третьими лицами по поводу ее личного имущества, внесенного в брак, представителем может быть один только муж (ст. 168). По нашему Остзейскому своду жена вправе требовать от мужа во всех случаях жизни, в особенности в делах юридических, защиты и содействия (ст. 9, п. 2). По нашему общему Своду муж обязан защищать жену (ст. 106), а по нашим процессуальным законам муж имеет право быть поверенным жены, хотя бы он и не принадлежал к составу присяжных или частных поверенных (Учр. суд. Уст., 389 и Прав. о произв. суд. д., ст. 5). Согласно законам уголовным муж имеет право возбуждать преследование об оскорблении чести жены (Улож. о наказ, ст. 1534, прим.).
Но общего постановления о правозаступничестве жены мужем закон не дает. Это, конечно, находится в связи с устанавливаемой нашим законом системой раздельности имуществ супругов.
По Общегерм. улож. жена не только обязана, но и вправе заведовать общим хозяйством, и в пределах его вести дела мужа вместо него, и представлять его, так что сделки, отсюда возникающие, обязывают мужа. Хотя мужу и предоставляется ограничить или отменить это право жены, но последняя может жаловаться на мужа в опекунский суд, если считает такое действие мужа злоупотреблением властью (_ 1357). Аналогичные постановления дает и Швейцарское улож. (ст. 163-165). Неизвестные другим кодексам постановления о взаимных отношениях супругов дает новый Швейцарский кодекс: если один из супругов пренебрегает своими семейными обязанностями или подвергает другого супруга риску, стыду или убыткам, то обиженная сторона может требовать вмешательства судьи (ст. 169). Если муж пренебрегает своими семейными обязанностями, то судья может предписать должникам мужа вручить жене всю сумму их долга или часть ее (ст. 171).

г) Необходимость согласия мужа на совершение женой некоторых юридических актов (авторизация мужа)

Говоря о влиянии брака на личные права жены, следует еще остановиться на той юридической зависимости ее от мужа, которую порождает брак по некоторым законодательствам.
По французскому закону замужняя женщина причисляется к разряду не способных к юридической деятельности (incapables. Code Civ., ст. 1124). Эту неспособность сообщает ей брак, потому что до замужества, раз она совершеннолетняя, она пользуется одинаковыми правами с мужчиной. Следовательно, в этом ограничении дееспособности замужних женщин нельзя усматривать остатков римской половой опеки.
Интерес брака - желание поддержать авторитет мужа и сохранить единство власти - вызывает потребность в подчинении жены мужу и в области имущественных отношений. Такое объяснение своего закона дают французские цивилисты, но они же прибавляют к этому еще следующие соображения. Вышеуказанный мотив не единственный и даже не главный. Брак создает новые потребности жизни, жена не может совершить ни одного юридического акта, который бы ни оказывал влияния на детей и на мужа; акты, совершенные ею, интересуют всю семью, и естественно, что глава семьи вмешивается в них, чтобы охранить общие интересы. Есть еще одно соображение. Брак есть товарищество. Каждый из товарищей имеет свою сферу действий. Жена заведывает хозяйством и воспитанием детей, муж делами, которые ему лучше известны, чем жене. (Laurent. Cours elementaire de droit civil. I. 203; Planiol. Traite elem. de droit civil. Т. III. Р. 79 еt suiv.).
Неспособность замужней женщины общая: она распространяется на все юридические акты, как распорядительные, так и приобретательные, не исключая и дарственных (ст. 217), ибо для мужа небезразлично, от кого жена получает подарок.
Эти ограничения имеют полную силу, невзирая на избранную супругами ту или другую систему имущественных отношений. Но составляют исключения из вышеуказанного ограничения следующие права жены: 1) право делать текущие расходы по хозяйству, потому что в этом случае она обязывает не себя, а мужа; 2) право самостоятельно обязываться по торговле, если она ведет ее совершенно отдельно от мужа (ст. 220), потому что на право ведения торговли она должна тоже получить согласие мужа; 3) право совершать завещание (ст. 226), потому что этот акт получает силу лишь после ее смерти.
Равно жена не имеет права выступать на суде (ester en jugement, stare in judicio), потому что и здесь дело может дойти легко до убытков. Только по делам уголовным и исправительным она не нуждается в содействии мужа.
Разрешение мужа должно быть специально для каждого акта (согласие общее вперед было бы отказом от мужней власти), хотя бы и молчаливое (ст. 217): когда муж принимает участие в совершении акта. Если муж не хочет дать согласия или не может вследствие безвестного отсутствия, нахождения под запрещением, малолетства, присуждения к бесчестящему наказанию (peine affictive ou infamante), то за него разрешение дает суд (ст. 218-222).
Сила актов, заключенных без согласия мужа или суда, может быть оспорена мужем, женой или их наследниками (ст. 225).
В общем и итальянский закон держится тех же воззрений, что и французский, однако же есть и существенные отличия. Итальянский кодекс, говорит профессор Неаполитанского университета Джантурко, ищет среднего пути между претензиями доктринеров, эмансипаторов женщины и упорными охранителями мужнего авторитета, требуя разрешения специального или общего только для некоторых определенных актов (Instituzioni di diritto civile italiano. IV ed. Р. 57).
Итак, вот первое существенное отличие Итальянского кодекса от Французского; тогда как последний требует неизменно специального разрешения мужа на совершение юридических действий жены, первый довольствуется общим, впрочем, с правом отмены последнего по усмотрению мужа (Итал., ст. 134, Франц., ст. 223). Далее, для совершения только некоторых актов, нарочито перечисленных законом, замужняя итальянка нуждается в разрешении мужа, а именно: для совершения дарения, отчуждения (хотя бы и возмездного) и ипотеки недвижимости, займа и отдачи или получения капитала, для принятия поручительства, поручения (мандата) или обязанности душеприказчицы по завещанию, равно и для действий на суде по всем вышеизложенным юридическим актам (ст. 134, 1743 и 904). Следовательно, не только все акты, относящиеся к управлению, она может свободно совершать, но и прочие юридические акты, кроме сейчас перечисленных.
Сделав это отступление от Французского кодекса, итальянские юристы, по-видимому, не вполне уверены в целесообразности его. Так, у того же Джантурко мы читаем: "Конечно, таким образом не вполне достигается цель удержать согласие между женой и главой семьи и сберечь семейное имущество" (там же; Pacifici-Mazzoni. Instituzioni di diritto civile italiano. I. Р. 247). По прусскому законодательству муж, вследствие своих опекунских прав по отношению к жене, обязан и вправе защищать ее лицо, честь и имущество на суде и вне суда (Рr. L. R. II, 1, _ 188). Поэтому, по общему правилу, жена не может без согласия и привлечения мужа вести процесс (_ 189). Впрочем, это последнее постановление надо считать отмененным общегерманским Уставом гражданского судопроизводства, по которому замужняя женщина считается вполне способной к процессу (_ 51).
Жена не может без согласия мужа принимать на себя никакого обязательства, которым бы ограничивалась свобода ее личности (_ 196).
Подобного же характера правила мы находим и в Саксонском уложении, которое постановляет: замужняя женщина нуждается в согласии мужа на заключение всех сделок, не влекущих за собой приобретения (выгоды) (_ 1638). Но если муж в таком согласии отказывает без достаточной причины, то разрешение на заключение сделки может дать суд (_ 1644). Австрийское уложение совсем не знает постановлений, ограничивающих замужних женщин в этом отношении (см. _ 91 и ср. Krainz. System des Оesterreich, allgemein. Privatrechts. II. _ 434).
То же в виде общего правила признает и Общегерманское улож., но если жена обязалась совершать действия, требующие ее личного труда, то муж имеет право, с разрешения опекунского суда, до срока прекратить силу такого договора, если суд признает, что деятельность жены вредит интересам супружеского союза (_ 1358). По Швейцарскому уложению жена имеет право вести судебные процессы самостоятельно, но для занятия профессиональной или торговопромышленной деятельностью требуется согласие мужа (ст. 167, 168).
Некоторые западноевропейские торговые кодексы требуют также непременно наличия согласия мужа (прямо выраженного или только подразумеваемого) на ведение женой торговли, на то, чтобы она стала купчихой (marchande publique, commerciante, Handelsfrau; Фр. торг, код., ст. 4; Итал., ст. 15, но Общ.-герм. торг. ул. такого требования не ставит, что было прежде). Причем авторитет мужа признается столь нерушимым, что данное им согласие может быть взято обратно во всякую пору. Впрочем, не одними только соображениями мужнего главенства вызывается потребность в таком согласии, а также и тем, что при существующей во многих западноевропейских законодательствах общности имущественных отношений между супругами муж заинтересован не только нравственно, но и имущественно открытием торговли его женой, ибо жена отвечает не только своим имуществом за сделанные ею долги, но ответственность ее может распространиться и на общее имущество (Франц., ст. 7; итал., ст. 14).
Что касается русского права, то мы видели и увидим, что и у нас в законодательстве были примеры признания юридической несамостоятельности жены в вопросах распоряжения своим имуществом - сознание необходимости дополнять волю жены волей мужа. Но все это - дело прошлого. Действующее законодательство вполне освободилось от этого воззрения. "Супругам дозволяется... распоряжаться собственным своим имением прямо от своего имени, независимо друг от друга и не испрашивая на то взаимно ни дозволительных, ни верующих писем" (т. X, ч. 1, ст. 114). Вот основное правило действующего закона в рассматриваемом вопросе. Конечно, это обобщение речи "о супругах" и "взаимных дозволительных письмах" есть, так сказать, лишь facon de parier нашего закона, потому что ни история, ни обычай, ни даже пример западноевропейских законодательств (если допустить возможность их влияния в данном случае) вовсе не указывают на взаимодействие супругов в таких случаях. Напротив, и история, и обычай, и иноземные законодательства знают лишь влияние мужа на волю жены и необходимость разрешения первого на юридические акты второй; так что и смысл вышеуказанной статьи собственно тот, что жена имеет право распоряжаться своим имуществом, не испрашивая на это разрешения мужа.

Исключений из этого правила немного:

1. Не могут наниматься жены без позволения мужей (т. Х, ч. 1, ст. 2202), причем это ограничение нашего закона, не знающего мужней авторизации вообще по юридическим актам, совершаемым женой, должно быть применяемо лишь настолько, насколько договор личного найма, заключенный женой, приходит в столкновение с личной властью мужа над ней, с обязанностью ее разделять местожительство мужа. Следовательно, там, где договор найма услуг такого столкновения не предполагает, там этот договор должен иметь силу, независимо от согласия или несогласия на него мужа.

2. "Замужние женщины: не могут давать на себя векселей и передавать их с возвратом на себя: без позволения их мужей" (Уст. векс., ст. 6). Это ограничение касается простых векселей. Оно стало известно нашему законодательству лишь с 1862 г. До этого времени наш Вексельный Устав не ограничивал вексельной дееспособности замужней женщины. Постановление это, очевидно, наносное, навеянное примером Запада, стремившегося освобождать замужних женщин от последствий вексельной строгости взысканий. В западноевропейском праве оно находится в гармонии с существующей там общей зависимостью жены от мужа, при совершении юридических актов - зависимостью, как выше было указано, у нас не существующей.

Глава IV

_ 8. II. Имущественные отношения между супругами

а) Прусское уложение
б) Австрийское уложение
в) Саксонское уложение
г) Общегерманское уложение
1. Общие понятия
2. Имущественные отношения по закону
аа) Отдельное имущество
бб) Внесенное имущество (Eingebrachtes Gut)
3. Полная общность имуществ (Allgemeine Gutergemeinschaft)
4. Общность приобретений (Errungensehafts gemeinschaft)
5. Общность движимости (Farhnissgemeinschaft)
д) Французское уложение
е) Итальянское уложение
1. О приданом
2. Об общности имущества
ж) Английское законодательство
з) Швейцарское уложение
и) Русское законодательство
к) Заключение

Переходя к изложению имущественных отношений между супругами, мы предпошлем изложению этих отношений, по нашему праву, краткий обзор их по важнейшим западноевропейским уложениям.

а) Прусское уложение

Система имущественной раздельности и мужнего пользовладения жениным имуществом образует общее прусское право в вопросе об имущественных отношениях между супругами, которое может быть заменено или специальными нормами, или особым соглашением (II, 1, _ 215). Впрочем, и в этом общем праве много местных особенностей.
Система раздельности коренится в древнесаксонском праве; впоследствии она была видоизменена под влиянием римского права.
1. Система раздельности. В чем заключается имущество жены? Во всем, что она имела при вступлении в брак и что она приобрела впоследствии во время брака путем наследования, дара и "счастливых случайностей" (II, 1, __ 210-212). Все, приобретенное собственным трудом жены, принадлежит мужу; но приобретенное ею путем сделок на собственные средства, а равно недвижимость и капитал, приобретенные ею вследствие ведения особого промысла, если они записаны на ее имя, - все это считается ее отдельной собственностью. Равно отдельной же ее собственностью считается все, приобретенное ею с согласия мужа на свои или на его деньги, а равно приобретенное мужем для нее (_ 219. Dernburg. Lehrbuch d. Preuss. Privatr. III В. С. 78).
В составе этого имущества различается предоставленное ей (Vorbehaltenes) и внесенное ею для потребностей брачной жизни (Eingebrachtes, Illaten). Предоставленное жене состоит отчасти из такового по закону, отчасти по договору. К первому принадлежат: утренний дар, а также вещи, по свойству своему предназначенные для пользования жены (__ 206, 207); путем договорного соглашения супруги могут и всякое иное имущество объявить отдельной собственностью жены (Vorbehaltenes Vermogen). Такое же качество может сообщить даритель или завещатель, совершая дар или завещание в пользу жены (__ 214, 215).
Предоставленным жене имуществом она управляет, пользуется и распоряжается вполне самостоятельно и независимо от мужа (__ 221, 222). Если является подозрение, что жена распоряжается нехозяйственно предоставленным имуществом, то муж имеет право принять меры, т. е. взять это имущество под свое наблюдение (_ 224. Dernburg. Ib. С. 85).
Другой характер и другую судьбу имеет имущество жены, принесенное для потребностей брачной жизни (Eingebrachtes, Illaten). Все то, что не зачисляется в силу закона или договора в отдельную собственность жены, как имевшееся при вступлении в брак, так и приобретенное впоследствии (__ 205, 210), считается имуществом принесенным. Состав этого имущества уменьшается долгами жены добрачными и в браке сделанными (Dernburg. Ib. С. 87).
Что касается прав и обязанностей мужа относительно этого имущества, то они таковы, как всякого пользовладетеля (_ 231). Для отчуждения или обременения вещными тягостями недвижимостей или капиталов (принесенных женою) и записанных на ее имя требуется согласие последней. Если же она такого согласия не дает, то за нее, по надлежащем исследовании, может дать опекунский суд (__ 231-233, 239). Относительно распоряжения движимостью муж свободен.
Право жены на имущество принесенное заключается в том, что ей принадлежит (голое) право собственности, и она, следовательно, имеет все средства защиты этого права. Она имеет право требовать, чтобы ей и ее детям даваемо было содержание из этого имущества (_ 256). Кроме того, она может требовать обеспечения своей собственности имуществом мужа - посредством ипотеки на недвижимость его. Ей также предоставляется право требовать обеспечения на случай возможности потери ее имущества, находящегося в руках мужа (__ 254, 255). Если над мужем назначен конкурс, то оставшееся после конкурса имущество жены поступает в ее управление и пользование (_ 261).
2. Общность имуществ. Она существует или как территориальное право для некоторых местностей, или как установленное обоюдной волей супругов (__ 345, 355). Общность распространяется на все имущество супругов, подлежащее их свободному распоряжению (_ 363). Все, что приобретается супругами впоследствии, присоединяется к общему имуществу (_ 371), равно и все то, что достается кому-нибудь из них посредством завещаний и выигрышей (Glucksfalle).
Мужу принадлежит управление общим имуществом. Но недвижимость и вещные права он не может отчуждать без согласия жены, а равно распоряжаться и капиталами, записанными на имя жены. Если жена отказывает в согласии, то таковое вместо нее может быть дано опекунским судом (__ 377, 378, 379, 388).
Общее имущество является ответственным за все долги, сделанные мужем в течение брака (_ 380), а также и за долги супругов добрачные (_ 391). Но если кто-либо из супругов внес в общность более долгов, нежели имущества, то другой супруг может в течение 2 лет по заключении брака просить о разделе имущества (_ 392). Но при этом за долги супругов, сделанные во время брачной жизни, отвечает общее имущество (_ 394).
По смерти кого-нибудь из супругов переживший получает ? общего имущества, а другая ? идет к наследникам умершего (__ 637, 638).
3. Частичная общность. При частичной общности становятся общими лишь заранее определенные законом части имущества, а остальное составляет отдельную собственность супругов.
Прусское уложение дает правила относительно общности приобретенного супругами имущества (_ 396). В настоящее время такая общность устанавливается преимущественно договорным соглашением супругов (_ 359). (Dernburg. С. 121).
Предмет общего имущества составляют: сбереженные плоды и доходы отдельного имущества супругов (_ 405), все приобретенное супругами - каждым в отдельности или обоими сообща; но завещанное и подаренное в состав общности не входит (__ 402-403). При вступлении супругов в общность составляется опись вносимого супругами (__ 397, 398).
Правила о полной общности mutatis mutandis приложимы и к общности приобретения (_ 411).
К платежу личных долгов супруга может быть привлечено общее имущество, но другой супруг может потребовать возмещения уплаченного из отдельного имущества супруга (_ 409). После смерти имущество делится на части по правилам для полной общности (_ 662; Dernburg. С. 121-123).

б) Австрийское уложение

По австрийскому праву, если супруги не заключали особого договора о своих имущественных отношениях, признается раздельность имуществ (_ 1237).
Но при этом возможно назначение приданого и при нем существование отдельного имущества жены (__ 1218, 1220, 1225, 1238, 1240).
1. Особым договором супруги могут установить общность их имущества (Gutergemeinschaft, _ 1233), во-первых, в виде полного общения (allgemeine), обнимающего все имущество (вещи, права и долги каждого супруга), как принесенное при вступлении в брак, так и впоследствии приобретенное, а во-вторых, в виде частичного (particulare), распространяющегося на существовавшее только при вступлении в брак или только на приобретенное в браке. Здесь образуются три имущественные массы: общее имущество и отдельное имущество мужа и жены. За долги каждого супруга отвечает его имущество, за общие долги - общее имущество (Krainz. Вышеук. соч., __ 435, 436).
По смерти одного из супругов другой получает половину общего имущества (_ 1234). Таким образом, значение общности обнаруживает свою силу при прекращении брака. При жизни каждый супруг вполне самостоятелен относительно распоряжения своим имуществом (_ 1237. Stubenrauch. С. 336).
2. Приданое. Если у невесты нет имущества для назначения приданого, то родители, или дед, или бабка, согласно обязанности воспитания и призрения детей, должны дать своей дочери или внучке приданое сообразно своему общественному положению и имуществу (_ 1220). Во время брака муж считается пользователем, а жена собственницей приданого. Муж становится собственником следующих предметов: 1) денег и вообще вещей заменимых ипотребляемых; 2) перешедших к нему долговых прав; 3) оцененного приданого, т. е. таких предметов, которых муж не обязан возвращать, а лишь цену их (_ 1227).
По смерти мужа приданое возвращается жене, а если она умрет раньше мужа, то ее наследникам (_ 1229).
При разводе или разлучении супругов жена получает право требовать обратно приданое (__ 1263, 1266).
Отдельное имущество жены (Pharafernen). На это имущество жена имеет самостоятельное, независимое от мужа, право управления и пользования; но как остаток существовавшей некогда широкой власти мужа узаконено, что муж считается управителем отдельного имущества жены и имеет право представительства относительно этого имущества, раз жена этому не противится.
Это право управления подчиняется общим постановлениям об управлении чужим имуществом, но, сверх того, муж не подлежит отчетности относительно полученных доходов, хотя такое право пользования жена вольна во всякое время прекратить (__ 1238, 1239).

в) Саксонское уложение

По Саксонскому уложению мужу принадлежит право управления и пользования жениным имуществом, оказавшимся у нее при вступлении в брак и приобретенным впоследствии (__ 1655 и 1668). Но движимость, находящаяся в квартире мужа, считается его собственностью, кроме вещей, назначенных для личного употребления жены (_ 1656).
Если предметы, входящие в состав имущества жены, будут переданы мужу с указанием их цены, то он становится собственником их и возмещает при прекращении брака цену их (_ 1672). Если муж отчудит незаменимые вещи без согласия жены, то она еще в течение брака имеет право предъявить иск о возвращении их (_ 1675).
Если есть опасение, что муж, вследствие беспорядочного ведения хозяйства, может растратить имущество жены, то она имеет право требовать, чтобы, не нарушая пользовладения мужа, ей было предоставлено управление ее имуществом (_ 1684). Если муж объявлен несостоятельным, то жена имеет право требовать выдачи ее имущества из конкурса (_ 1685).
Если между супругами по брачному договору будет условлена общность имуществ (Gutergemeinschaft), то все имущество их - добрачное и приобретенное в браке - становится общим (_ 1695).
Со дня установления общности обязательства супругов, существовавшие до этого времени и позже возникшие, становятся общими (_ 1696).
Право распоряжаться общим имуществом, а равно судебное и внесудебное представительство, принадлежат мужу (_ 1697).
Но если муж беспорядочно ведет хозяйство или если над ним учреждена опека, то жена может требовать, чтобы ей передано было управление общим имуществом (_ 1700).
При прекращении брака общее имущество делится между супругами пополам (_ 1702).

г) Общегерманское уложение

1. Общие понятия

При создании Общегерманского уложения предстояло выбрать один из двух путей при регулировании имущественных отношений между супругами: или сохранить важнейшие из существующих систем имущественных отношений, действующих в тех или других странах Германской Империи (Regionalsystem), или объединить имущественное право супругов в одной узаконенной для всей Империи системе.
Редакторы последовали по этому второму пути и, присоединяясь к Прусскому Земскому уложению, избрали такой системой систему управления общностью (Verwaltungsgemeinschaft), предоставляя в то же время супругам, как и во Франции, избрать и другую из указанных законом систем: полной общности, общности приобретений, общности движимости (_ 1434 и сл.). Выбор редакторов остановился на этой системе, во-первых, потому, что ей уже следуют 14 миллионов немцев и, во-вторых, что она отличается практичностью: она покоится на мысли, что браком не изменяется имущественное положение супругов, но что доход от их имуществ и их заработки должны идти на покрытие издержек брачной жизни и ввиду этой цели имущество обоих супругов поступает в управление главы семьи - мужа, на которого вместе с тем возлагается и обязанность содержать семью.

2. Имущественные отношения по закону

аа) Отдельное имущество

Силою закона имущество жены вследствие заключения брака подчиняется пользованию и управлению мужа, но эти права мужа не простираются на отдельное имущество жены (Vorbehаltsgut). Таким имуществом признаются вещи, предназначенные исключительно для личного пользования жены, а также имущество, приобретенное ее личным трудом или самостоятельным ведением какого-либо предприятия. Сюда же причисляется ею унаследованное или ей подаренное или завещанное как отдельное имущество. Этим имуществом жена управляет и распоряжается самостоятельно, но если доходов от внесенного ею имущества недостаточно для покрытия издержек брачной жизни, то жена обязана делать соответственный взнос из своего отдельного имущества (__ 1363, 1365-1371).

бб) Внесенное имущество (Eingebrachtes Gut)

Имущество, оказавшееся у жены при вступлении в брак и приобретенное ею в браке (если оно не должно быть причислено к отдельному имуществу ее), считается внесенным и подлежит управлению и пользованию мужа. Но он не вправе им распоряжаться (и обязывать жену по сделкам), кроме денег и других заменимых вещей. Муж может от своего имени осуществлять право, вошедшее в состав внесенного имущества. Если для правильного управления внесенным имуществом окажется необходимым заключить сделку, на которую муж должен получить согласие жены, то, в случае отказа жены без достаточного на то основания, опекунский суд может заменить ее согласие.
Муж является пользовладельцем этого имущества, но вместе с тем он несет издержки по содержанию имущества (платить страховую премию), а равно выполняет все общественные и частные повинности по имуществу, а чистый доход употребляет на покрытие расходов брачной жизни.
На распоряжение внесенным имуществом жена должна испрашивать согласие мужа: сделка ее без согласия мужа недействительна (при наличности согласия она обязательна и для мужа), а равно и решение по делу, которое жена вела без согласия мужа, недействительно по отношению к мужу, поскольку оно касается внесенного имущества. Можно обойтись без согласия мужа, если он, вследствие болезни или отсутствия, не может дать его, а равно оно может быть заменено разрешением опекунского суда, если муж в таком разрешении отказывает без достаточной причины.
Если действия мужа внушают опасение, что права жены на внесенное имущество подвергнутся опасности, то она может потребовать от мужа установленного обеспечения. Но в этом случае, а равно, если возникает опасение за правильное доставление содержания жене и детям или если муж признан состоящим под законным запрещением или ему назначен попечитель, жена может потребовать прекращения права мужа на управление и пользование.
По прекращении управления и пользования муж обязан возвратить жене внесенное имущество и представить отчет. В случае прекращения управления и пользования в силу судебного решения, конкурса или объявления умершим мужа наступает раздельность имуществ. Тогда муж обязан нести издержки супружеской жизни, а жена доставлять соразмерный взнос (__ 1365, 1373, 1375, 1376, 1379, 1380, 1383-1388, 1391, 1399, 1400-1420, 1420, 1421, 1427).

3. Полная общность имуществ (Allgemeine Gutergemeinschaft)

При полной общности имущество мужа и имущество жены соединяются в одно общее имущество обоих супругов. К общему имуществу причисляется также все то, что приобретут муж и жена во время общности имуществ. Никто из супругов не вправе распоряжаться своей долей в общем имуществе. Общее имущество подлежит управлению мужа. Но муж должен испросить согласие жены на распоряжение имуществом в целом или поземельным участком. Однако же, если жена отказывает в своем согласии без достаточного основания, то оно может быть заменено разрешением опекунского суда. Муж не отвечает перед женою за управление общим имуществом, но обязан возместить убыль его, если причинил эту убыль умышленно. Издержки семейной жизни относятся на счет общего имущества. Из общего имущества могут требовать удовлетворения кредиторы мужа и жены.
Прекращения общности имеют право требовать оба супруга: муж - если вследствие долгов жены, которые не относятся на счет общего имущества, последнее обременено ими в такой мере, что последующие приобретения мужа подвергаются значительной опасности; жена - если возникают серьезные опасения за интересы ее вследствие заключенной мужем без ее согласия сделки; при намеренном уменьшении общего имущества; если возникают серьезные опасения за доставление содержания жене и детям; если муж вследствие расточительности признан состоящим под законным запрещением.
По прекращении общности происходит раздел общего имущества; причем из общего имущества должны быть, прежде всего, покрыты долги общего имущества. Излишек делится между супругами поровну.
Если брак прекратится смертью одного из супругов и не останется нисходящего потомства, то доля умершего супруга в общем имуществе входит в состав его наследственной массы. Если останутся потомки, то сохраняется общность имуществ пережившего супруга и общих потомков, подлежащих призванию к наследованию. Но переживший супруг может отклонить предложение общности.
Из продолженной общности имуществ переживший супруг отвечает лично за долги общего имущества.
В случае смерти участвующего в общности потомка его место в общности занимают его потомки. Как супруг, так и участвующий в общности потомок могут отменить ее. Продолженная общность прекращается со смертью или вступлением в новый брак пережившего супруга. По прекращении общности происходит раздел общего имущества.
Супруги могут по брачному договору отменить право пережившего супруга на продолжение общности имуществ (__ 1442-1447, 1456, 1458, 1459, 1468, 1469, 1471, 1475, 1476, 1482-1484, 1489, 1490, 1491, 1497, 1508).

4. Общность приобретений (Errungenschaftsgemeinschaft)

Договором супруги могут установить общность приобретений. В этом случае надо различить четыре имущественные массы: 1) Особое имущество жены, для которого имеет силу имущественная раздельность. 2) Внесенное имущество мужа. Сюда принадлежит все то, что он имел при вступлении в брак или что причислено к такому имуществу по брачному договору, а также то, что он приобретает по случаю чьей-либо смерти или ввиду будущего права наследования, или при выделе ему части родительского имущества. Всем этим имуществом муж управляет свободно, но доходы от имущества идут в состав общности. 3) Внесенное имущество жены. И от этого имущества доходы идут в состав общности. Мужу принадлежит владение и управление им. Для распоряжения требуется согласие жены. 4) Общее имущество - оно составляется: из приобретений супругов, из доходов от внесенного имущества. Управление принадлежит мужу. Расходы брачной жизни падают на общее имущество. Из общего имущества покрываются также повинности внесенного имущества, а равно долги мужа, а за долги жены он отвечает, насколько они, сообразно цели общего имущества, должны падать на него (тягости внесенного имущества и долги жены по выполнению законной обязанности доставлять содержание), или если они возникли из сделки, заключенной с согласия мужа.
Прекращения общности приобретений супруги могут потребовать по тем же причинам, что и полной, и тогда наступает раздельность имуществ. По прекращении общности происходит раздел общего имущества, причем имеет место вознаграждение имущественных масс, насколько одна обогатилась за счет другой (__ 1520-1525, 1529, 1531-1534, 1540, 1542. См. Barre E. Burgerliches Gesetzbuch und Code civil. II Aufl. С. 216-219).

5. Общность движимости (Fahrnissgemеinschaft)

Этот вид общности установлен ввиду тех частей Империи, народонаселение которых, находясь под действием французского права, привыкло к этой имущественной системе. Она заключается в общности всех движимых имуществ и всех приобретений. На нее распространяются постановления о полной общности со следующими отклонениями:
1. Общее имущество составляют: все движимости супругов, независимо от времени их приобретения и способов, (возмездных и безвозмездных), и все во время брака возмездно приобретенные недвижимости (следовательно, название - общность движимости - не вполне точное), и все доходы от общности. Управление, распоряжение, ответственность за долги и пр. определяются по правилам о полной общности.
2. Общему имуществу противополагается внесенное имущество каждого из супругов. В силу закона сюда причисляются: недвижимости супругов, находившиеся, при вступлении в брак и безмездно приобретенные во время брака, а равно предметы, которые не подлежат передаче по сделкам. В силу частной воли сюда причисляется все определенное брачным договором или волей завещателя либо дарителя. Судьба внесенного имущества подлежит правилам, постановленным для общности приобретений.
3. Особое имущество существует только для жены, и в этом случае применяются правила о раздельности имуществ.
4. Прекращение общности движимости наступает по правилам прекращения полной общности, и тогда наступает имущественная раздельность (__ 1549-1557; См. Endemann. Einfuhrung in das Studium d. Burgerlichen Gesetzbuches II. В. С. 809-811).

д) Французское уложение

Во Французском кодексе можно найти все известные современным законодательствам формы имущественных отношений между супругами. Основных форм три:
I. Каждый супруг считается полным собственником своего имущества. Муж несет издержки брачной жизни, а жена доставляет в помощь ему ежегодно известную сумму. Это - раздельность имуществ (le separation de biens).
II. Жена вместо ежегодной суммы предоставляет мужу на время брака пользование всем своим имуществом или частью его (главный тип - regime dotal).
III. Система общности имуществ (la communaute).
Впрочем, супруги помимо этих форм могут в брачном договоре установить какие им угодно имущественные отношения. Если они этого не сделали, то наступает так называемая законная общность имуществ - la communaute legale.
1. О законной общности имуществ (la communaute legale). В силу этой общности в общую массу поступают не только доходы с имуществ обоих супругов и имущество, приобретенное ими в браке, но также и все настоящие и будущие движимые имущества супругов на праве собственности, отчего эта общность еще называется общностью движимости. Эта общность - старогерманского происхождения.
а) Ближайшим образом состав этого имущества определяется так:
Актив законной общности образуют:
I. На праве собственности:
1) все движимые имущества супругов - настоящие и будущие, т. е. как принадлежащие им при заключении брака; так и впоследствии приобретенные - acquets (разве бы даритель обусловил свой дар, чтобы он не поступал в состав общности);
2) все недвижимости, приобретенные во время брака возмездно (следовательно, не входят недвижимости, приобретенные наследованием или даром);
3) требования, которые имеет общность на ком-либо из супругов (ст. 1401 и сл.).
II. Право пользования принадлежит общности на все то имущество супругов, которое в нее не входит; значит, в особенности на недвижимое имущество, приобретенное супругами до брака, и на унаследованное и подаренное во время брака. Пользование это в общем следует правилам узуфрукта.
Тягости, лежащие на общности, составляют:
1) покрытие издержек на содержание семьи и воспитание детей;
2) тягости, которые несет общность как пользовладетель отдельных имуществ супругов.
Что касается долгов, то они могут быть заключены до брака, в браке и достаться с наследством или даром, - по всем этим долгам общность платит проценты. В отдельности:
А. В отношении долгов, заключенных до брака: все движимые долги (т. е. долги, предмет которых - движимость), например, сделанные для улучшения общности, падают на общность; но долги, касающиеся недвижимости супруга, возмещаются с него самого.
Б. За долги, заключенные во время брака, отвечает общность, если они сделаны мужем или женой с его согласия. Но долги, сделанные для приобретения или улучшения отдельной собственности супруга, считаются собственными долгами его, т. е. за них супруг должен вознаградить общности.
В. Если долги достались наследством или даром, то все зависит от того, на каком имуществе они лежат: если на недвижимом - за долги отвечает получивший (не общность), если на движимом - общность.
б) Управление общностью. Управление общностью принадлежит мужу. Только по исключению некоторые акты распоряжения может делать и жена.
Полномочия мужа по управлению весьма широкие: он имеет право отчуждения всех имуществ, как движимых, так и недвижимых, и вообще он не отвечает за расхищение этих имуществ, лишь бы он не увеличивал на счет их своего собственного имущества. Но он ограничен в праве безмездного распоряжения: дарить он может только отдельные движимые вещи или определенную сумму. Запрещается дарить недвижимость, равно все общее имущество или известную долю его. Завещать он может только свою часть в общности.
Права мужа по отношению к собственному (отдельному) имуществу жены. Так как общность имеет право пользовладения собственным имуществом жены, то муж, в качестве управителя общностью, имеет право управления и вышеуказанным имуществом жены, но ему принадлежит только управление, - следовательно, никаких отчуждений он делать не вправе, а равно и вести петиторных исков относительно недвижимости. Жена устраняется от управления общностью. По исключении жена может обязать общность с разрешения суда в следующих случаях: 1) чтобы освободить мужа из заключения и 2) чтобы пристроить общих детей в случае отсутствия мужа.
в) О прекращении общности. Общность не может прекратиться по взаимному согласию супругов. Она прекращается смертью одного из супругов, судебным решением, как следствием развода или разлучения, и в известных случаях судебным решением самостоятельным по иску жены.
Раздел происходит на основании состояния имущества во время прекращения общности (т. е. смерти, подачи иска и проч.), и потому важно установить это состояние. Для чего переживший супруг обязан в течение срока, назначенного для наследников, составить опись имущества. Закон за неисполнение этого постановления угрожает не исполнившему взысканием убытков.
Особенно важно право жены на иск о разделе. Этот иск имеет целью прекращение общности и вступление со стороны жены во владение и управление как имуществом, доставшимся ей от раздела общности, так и ее отдельным имуществом. (Это возможно и при других имущественных отношениях супругов, где муж - собственник и пользователь.) Этим правом, исключительно жене принадлежащим, она может в том случае воспользоваться, если муж дурно управляет имением или непозволительно его растрачивает.
Но чтобы от этого разделения общности не пострадали кредиторы, закон не позволяет его делать на основании договора и не дает значения признанию мужа. Далее, кредиторы могут возражать против раздела и даже, если он совершился, оспаривать его, доказав, что он совершен во вред их правам.
Следствие раздела то, что между супругами начинается separation de biens. По взаимному согласию они могут возобновить общность так, как будто она не прекращалась, не вредя, впрочем, правам третьих лиц, приобретенным в промежуточное время.
г) О разделе общности. Необходимое следствие прекращения общности есть раздел имущества супругов. В случае прекращения общности вследствие смерти супругов их заменяют наследники. Форма раздела общности та же, что и раздела наследства.
При разделе жена пользуется различными снисхождениями:
1) она, как и наследники, может принять общность безусловно или составивши опись (inventarium); принять или отказаться, отвечая в сем последнем случае только в пределах полученного:
2) важное преимущество жены, что она свои требования на общность не только удовлетворяет из общности прежде мужа, но даже может направить взыскание на собственное имущество мужа; тогда как муж взыскивает свои требования с общности только после жены и никак не может простирать своих видов на ее имущество.
Раздел актива и пассива общности. Основанием раздела служит опись совокупного имущества супругов - собственного и общего.
I. Для раздела актива:
1) каждому супругу отдаются те имущества, которые составляют его отдельную собственность и находятся налицо;
2) оставшееся составляет актив общности, из которого вычитаются долги (требования) супругов, лежащие на общности, при этом жена имеет преимущественное право требования;
3) остаток составляет массу актива, подлежащую разделу, и если жена принимает общность, каждый супруг получает половину, если же отказывается - все получает муж.
II. Что касается долгов, то делается различие: суть ли это долги супругов или требования кредиторов, а также принимала ли жена общность или отказалась от нее.
А. В отношении супругов: каждый супруг должен взять те долги, которые касаются его собственного имущества. Остальные считаются долгами общими и:
1) если жена общность принимает, каждому супругу достается ? долгов;
2) если отказывается, все - несет муж.
Б. В отношении кредиторов. Каждый кредитор имеет право обратиться с требованием против своего личного должника - супруга даже по прекращении общности, и самое отречение жены от общности не освобождает ее от ответственности, равно и муж считается лично обязанным за те долги, которые жена сделала с его согласия.
Действие раздела совершенно соответствует действию раздела наследства и, как последнее, имеет обратное действие; такое обратное действие в сем случае идет ко дню прекращения общности (ст. 1401, 1427, 1441-1452).
2. De la communaute conventionelle. О договорной (по соглашению) общности. Закон знает 8 различных видоизменений законной общности. Для всех них основное положение то, что правила для законной общности применимы и для них, если изменение этих правил положительно не высказано супругами (ст. 1528).
3. Об общности приобретенного (De la communaute d'acquets). Эта общность ограничивается тем активом, который приобретен во время брака (доказательством актива против третьих лиц служит опись не приобретенного имущества), и тем пассивом, который сделан во время брака (долги предбрачные и доставшиеся с имуществом сюда не входят, ибо они следуют за имуществом). Общими, значит, считаются доходы отдельного имущества и все движимые и недвижимые вещи, приобретенные в браке не наследованием и не даром (ст. 1498, 1499).
4. De l'exclusion du mobilier. Об исключении движимости из общности. Исключение это может быть в трех видах:
1) супруги могут их совокупную, настоящую и будущую движимость исключить из общности;
2) можно, параллельно с этим исключением, дать обещание внести в общность определенную сумму или определенные движимые вещи;
3) или дать обязательство внести в общность движимость до известной ценности (ст. 1500-1504).
5. De la clause d'ameublissement. О признании недвижимого имущества движимым. Такое соглашение делается с целью внесения в общность всей или части недвижимости, ибо обыкновенно движимость становится общим имуществом. Супруги могут постановить, что недвижимость в сфере их имущественных отношений будет уравнена в действии с движимостью. Они могут это постановить:
1) или относительно совокупности недвижимостей (например, все настоящие недвижимые имущества) того или другого супруга, или относительно известной определенной недвижимости;
2) в том и другом случае сделать это или с целью полного уравнения недвижимости с движимостью, или желая считать недвижимость движимостью до известной суммы.
Полное уравнение делает недвижимость общим имуществом и дает мужу-управителю те же права, что и над движимостью (ст. 1505-1509).
6. De la communaute de biens universelle. О полной общности. Согласно ей супруги признают общими или все настоящие движимые и недвижимые имущества, или все будущие, или те и другие вместе (ст. 1526).
7. De la clause de separation des dettes. О выделе долгов. Сюда входят правила, имеющие применение собственно при разделе общности:
1) Выдел долго может быть подразумеваемый (исключаются известные имущества из общности, исключаются и долги, на ней лежащие).
2) Важнее положительное заявление, что долги, которые по правилам законной общности должны были бы пасть на нее, не делаются общими. За них отвечает имущество каждого супруга-должника: все равно, вошло ли оно в общность или нет (доказывается отдельное имущество того или другого супруга описью).
3) Может быть в брачном договоре еще такая оговорка сделана, что им заверяется, что супруг вовсе не имеет долгов, так что общности не придется платить предбрачных долгов этого супруга (la clause de franc et quitte). Если окажется противное, то супруг должен вполне вознаградить за это общность; даже третьи лица, заявлявшие о свободности, могут быть привлечены к ответственности (ст. 1510-1513).
8. De la clause qui permet a la femme de reprendre son apport franc et libre. Право жены не отвечать за долги при разделе общности. Статья 1514 допускает такое условие (в брачном договоре), по которому жена, даже в случае отречения от общности, имеет право взять обратно свои взносы в таком виде, как будто общности вовсе не существовало (при существовании законной общности, при отречении и имущество и долги получает муж). Мужу, значит, остаются общие долги, а жене ее взносы. (За добрачные и личные долги она сама отвечает.)
9. De la clause de preciput. О преимущественной доле. Закон позволяет супругам постановить, чтобы в замене дележа общности на две половины одному из супругов (обыкновенно пережившему другого) была выделена определенная сумма или определенные предметы (ст. 1515-1519).
10. De clauses, qui ont pour objet le partage inegal de la communaute. Неравный раздел общности. Супруги могут постановить: 1) чтобы вместо обыкновенного дележа общего имущества пополам был дележ неравный; 2) предоставить одному супругу общую массу, а другому определенную сумму (forfait); 3) назначить все общее имущество пережившему супругу (ст. 1520-1525).
11. Regime sans communaute. Отсутствие общности. Если супруги в брачном договоре заявят, что они не желают общности, то каждый остается отдельным собственником внесенного и во время брака доставшегося имущества. Даже приобретенное имущество не считается общим, но принадлежит исключительно мужу для покрытия издержек брачной жизни. Жена может себе выговорить определенную годичную часть доходов. Мужу же принадлежит право пользования и управления жениным имуществом на правах обыкновенного пользователя. (За долги жена отвечает как отдельный собственник.)
12. De la clause de separation de biens. О раздельности имуществ. La separation de biens есть такое юридическое отношение между супругами, по которому каждый владелец пользуется и распоряжается своим имуществом самостоятельно; только жена обязана известным взносом для покрытия издержек брачной жизни.
Раздельность имуществ может быть установлена:
А. Брачным договором как особым видом имущественных отношений между супругами. В этом случае она не подлежит изменению в течение брака.
Б. При системе приданого (regime dotal) относительно bona paraphernalia (имуществ, не входящих в состав приданого).
В. Может быть установлена судом во время брака по жалобе жены (separation de biens judiciaire). (По соглашению супругов раздельность может быть отменена и восстановлено прежнее имущественное отношение.)
Этого вида раздельность имуществ наступает тогда, когда приданое жены оказывается в опасности: когда муж расточает приданое и является опасность, что жена не получит его по прекращении общности. В таком случае управление и пользование имуществом жены переходит к ней.
Раздельность имущества:
1) Не изменяет власти мужа над женой и ее имуществом, т. е. не отнимает у него права авторизации.
2) Без согласия жены не может быть отчуждаемо ее имущество.
3) Вообще оба супруга солидарно обязаны нести издержки брачной жизни; но если в этом нет надобности, то жена вносит лишь столько, сколько обещала в брачном договоре; если ничего нет на этот счет в брачном договоре, то 1/3 часть доходов. При separation de biens вследствие судебного приговора жена должна нести и все издержки, если муж ее не в состоянии их покрывать (ст. 1443, 1452, 1536-1539).
13. Regime dotal. Система приданого. Regime dotal в сущности позаимствован из римского права. Согласно этой системе имущество жены делится на две части, имеющие раздельную юридическую судьбу: приданое (les biens dotaux), поступающее в управление и пользование мужа, и прочее имущество (les biens paraphrnaux, extra dotem), находящееся в управлении и пользовании жены.
Муж, сохраняя неприкосновенное право на свое имущество, обязывается участвовать в издержках брачной жизни (ст. 1540).
Все имущества, данные за женой по брачному договору (contrat de mariage), и все то, что она сама предназначила для брака, образуют приданое (dot). Все имущества только тогда становятся приданым, когда об этом будет сделано нарочитое (специальное) заявление.
Назначение приданого должно быть сделано до брака (ст. 1541, 1543).
а) Права мужа на приданое. Он пользовладетель и управитель приданого (ст. 1549); когда оно состоит из вещей заменимых или движимостей оцененных, он делается собственником приданого (l'estimation vaut vente). Поэтому недвижимое имущество, купленное на приданые деньги, есть собственность мужа, а не жены.
Хотя муж только пользовладетель, но ему предоставлены вещные иски по отношению к приданому - отголосок римской доктрины, рассматривающей мужа как собственника приданого.
б) Права жены. Приданые недвижимости, будучи фондом семьи, не могут быть ни отчуждаемы женой (а отсюда не могут быть и закладываемы), ни обременяемы ипотекой или другими вещными правами, ни описываемы за долги, заключенные женой во время брака.
По исключению отчуждение возможно:
аа) С согласия мужа:
1. Когда это дозволено брачным договором, обыкновенно с условием замены (condition de remploi), т. е. чтобы вырученная цена была употреблена на покупку другой недвижимости или государственной ренты.
бб) С согласия суда и с соблюдением формальностей, установленных для публичной продажи:
2. Для покрытия издержек по содержанию семьи.
3. Для освобождения из заключения жены или мужа.
4. Для уплаты добрачных долгов жены (если они имеют верную дату).
5. Для производства необходимого и большого ремонта другой приданой недвижимости.
Приданые недвижимости не только не отчуждаемы, но и не могут быть предметом приобретательной давности в течение брака.
в) Возвращение приданого. Приданое должно быть возвращено мужем жене и ее наследникам со времени прекращения брака или наступления separation de biens.
Оно должно быть возвращено немедленно, если состоит из вещей определенных, сохраняемых в натуре, а следовательно, таких, которые всегда налицо, и в течение года, если оно заключалось в деньгах или было оценено.
Если приданое было обещано лицом посторонним и если муж в течение 10 лет не вытребовал его, то он должен выдать приданое, которого он и не получил, - он карается, таким образом, за небрежность.
14. Societe d'acquets sous le regime dotal. Товарищество приобретений в соединении с системой приданого.
При таком товариществе образуется три рода имуществ:
1. Приданые имущества, подлежащие общим правилам относительно этих имуществ.
Их доходы поступают в товарищество.
2. Общие имущества, на которые муж имеет те же права, что и при системе общности.
3. Отдельные имущества жены (biens paraphernaux), которые жена может отчуждать с согласия мужа или суда. Ими управляет муж, и доходы поступают в товарищество (ст. 1541 - 1581)*(43).

е) Итальянское уложение

В имущественных отношениях союз супружеский регулируется соглашением сторон и законом (ст. 1378).
Закон знает два вида имущественных отношений: система приданого и общность имуществ.
Если не было соглашения между супругами, то каждый сохраняет право на свое имущество и пользуется им отдельно.
Брачный договор заключается всегда под условием, что брак будет заключен (ст. 1068). Заключенный договор впоследствии, в течение брака, не может быть видоизменен супругами, ne conjuges mutuo amore invicem spoliarentur. Это же соображение вызывает как запрещение дарения между супругами, так и запрещение назначать или же увеличивать в течение брака приданое, а равно видоизменять его заменой движимости недвижимостью (ст. 1391).

1) О приданом

Приданое заключается в имуществе, которое приносит мужу жена или другие за нее для покрытия издержек брачной жизни (ст. 1388). Если движимостям приданого сделана оценка, то это имеет значение продажи их, а следовательно, обязывает мужа возвратить цену их (но оценка недвижимости не имеет такого значения, ст. 1401-1402).
Хотя приданое есть акт дарственный, однако же ввиду цели его (ad sustinenda onera matrimonii) дающие приданое обязаны гарантировать даримое имущество (ст. 1077, 1396); в силу той же причины назначение приданого влечет за собою ipso jure течение законных % (ст. 1397).
а) Неотчуждаемость приданого. Главное свойство приданого есть его неотчуждаемость (в широком смысле). Запрещение отчуждать касается как приданого недвижимого, так и движимого, за исключением: 1) если брачным договором дозволено отчуждение или залог; 2) если отчуждение произошло по обоюдному согласию супругов и с разрешения суда - по соображениям необходимости или очевидной пользы.
Кроме указанных сейчас двух случаев всякое отчуждение приданого будет недействительным (относительно), причем муж имеет право в течение брака уничтожить отчуждение, хотя бы он на него и согласился (то же право предоставляется жене даже после прекращения брака). Но если в контракте не было сказано, что проданное имущество было приданое, то муж обязан вознаградить другого контрагента за причиненный последнему вред (ст. 1404, 1405, 1407).
В обеспечение неотчуждаемости и хорошего управления приданым жене предоставлена законная ипотека на имущество мужа (ст. 1969, п. 4).
б) Права мужа. Собственница приданого - жена; муж имеет на него лишь законный узуфрукт и представительство во всех исках вещных и личных. Только муж имеет право получать плоды и проценты приданого, а равно требовать возвращения капиталов (ст. 1399). Выделение приданого из имущества мужа. Такое выделение имеет место: 1) когда жена находится в опасности лишиться приданого или когда беспорядок в делах мужа заставляет опасаться, что его имущества не хватит, чтобы удовлетворить имущественные требования жены; 2) когда жена получит вошедшее в силу решение о личном разлучении (ст. 1418). Требование о выделе может быть предъявлено только женой.
Тогда к жене переходит управление и представительство по приданому, причем приданое остается по-прежнему неотчуждаемым, а на жену возлагается обязанность, по мере своих средств, участвовать в издержках по дому и по воспитанию детей (ст. 1423, 1424).
в) Возвращение приданого. Возвращение приданого может быть требуемо только по прекращении брака или вследствие признания его недействительным, или вследствие объявления которого-либо из супругов безвестно отсутствующим.
Истец должен доказать вручение и стоимость приданого; однако же установлено в пользу жены и ее наследников предположение (presumptio juris tantum) о передаче приданого, если брак продолжался десять лет после наступления сроков для платежа приданого и если жена сама не была должницей (по выдаче приданого), т. е. муж и его наследники в таком случае обязаны выдать приданое, независимо от того, получил ли он его в действительности или нет, разве бы он доказал, что приданое не получено им, невзирая на все принятые им для этого меры (С. 1414).
Если приданое состояло из недвижимостей или движимостей неоцененных, то приданое должно быть возвращено тотчас же по прекращении брака в том состоянии, в котором оно находится, с уплатой за улучшения и с ответственностью за dolus и culpa. Но если приданое состоит из движимостей оцененных, цена должна быть возвращена в течение года по прекращении брака.
Если муж умер, жене предоставляется на выбор - или требовать в течение траурного года проценты и плоды своего приданого, или алименты с наследства мужа; в обоих случаях наследники мужа должны доставить жене траурное платье и квартиру (ст. 1409-1411, 1414, 1415).
г) Отдельное имущество жены (beni parafernali o stradotali) составляет все то, что не входит в состав приданого (ст. 1425). Оно подлежит свободному отчуждению во время брака. Жене принадлежит право собственности на это имущество вместе с правом управления и пользования. Муж не имеет права вмешиваться в заведование этим имуществом (исключая общее правило о необходимости разрешения мужа на совершение женою актов по имуществу, ст. 1427, 1434).
Но если муж пользовался отдельным имуществом жены без ее поручения, но и без возражения с ее стороны, он обязан, по прекращении брака или по первому требованию жены, возвратить только плоды, оказывающиеся налицо; потребленные же предполагаются израсходованными на нужды общесемейного имущества. То же самое имеет место, если жена пользовалась имуществом мужа (ст. 1428-1432).

2) Об общности имущества

Римская система приданого столь крепко вкоренилась в Италии, что германская система общности применяется довольно редко. Закон, ввиду запрещения дарения между супругами и наследственных договоров, воспрещает полную общность имуществ и общих приобретений: единственная дозволенная общность есть общность интересов, процентов (utili; ст. 1433). Вследствие этого не могут входить в состав общности ни актив, ни пассив настоящих супругов (т. е. оказавшийся во время заключения брака), ни то, что может им достаться даром или завещательно во время брака, но входит только пользование (il godimento) имуществами супругов (как движимыми, так и недвижимыми, настоящими или будущими), а равно и приобретениями, сделанными супругами совместно или раздельно во время общности, - безразлично, происходят ли они от общего промысла или же от сбережений на плодах и доходах супругов, за выключением, впрочем, долгов общности (ст. 1435, 1436).
Муж является одним управителем общности и представителем относительно ее в суде, но отчуждать безмездно, закладывать общее имущество он не вправе (ст. 1438). Общность прекращается смертью кого-либо из супругов, безвестным отсутствием, окончательным личным разлучением супругов, судебной раздельностью имущества и вследствие дурного управления со стороны мужа или вследствие наступления таких беспорядков в делах его, что является опасность для прав жены (ст. 1442).
Прекращенная общность может быть возобновлена (кроме, конечно, случая прекращения ее смертью; ст. 1443). Раздел общего имущества происходит согласно заключенному договору, в котором могут быть приняты во внимание большие заработки одного из супругов и, вместе с тем, постановлено, что супруги должны при разделе получить неравные доли (ст. 1440). Жена и ее наследники (но не муж, ответственный за дурное управление) имеют право отказаться от общности или принять ее по описи (col beneficio dell'inventario) сообразно с правилами, постановленными относительно наследования (ст. 1444).

ж) Английское законодательство

Личные и имущественные отношения между супругами, по английскому праву, запечатлены своеобразными национальными особенностями.
По исконному воззрению англичан личность замужней женщины вполне заслоняется личностью мужа: жена находится под прикрытием мужа (feme covert, coverture). Супруги образуют одно лицо в юридическом отношении. Отсюда муж не может ничего дарить жене, ни вступать с ней в договоры, потому что в первом случае пришлось бы признать независимое от мужа существование жены, а во втором допустить возможность заключения договоров с самим собой.
В течение веков мужу, в силу его главенства, давалась возможность подергать жену умеренным домашним наказаниям. Впоследствии это право у мужа было оспорено. Однако же и теперь суд мог бы уполномочить мужа на ограничение свободы жены в случае тяжелого нарушения ею правил хорошего поведения. "Feme covert", в имущественном отношении вполне закрываемая мужем, до начала семидесятых годов прошлого века не смогла ни вступать в договоры, ни завещать, ни судом защищать свои права.
Только в недавнее время началась реакция против приниженного положения в браке английской женщины, сначала при помощи суда (канцелярский суд), а потом и законодательства. Было признано за ней право собственности на ее движимость, право на получение доходов с недвижимости и право на свой личный заработок (законы 1870 и 1874 гг.). Но решительная реформа была проведена законом 10 августа 1882 г. С этих пор замужняя англичанка получила право приобретать, отчуждать, вступать в договоры, отстаивать на суде свое "отдельное имущество" (Separate estate) так, как бы она не была в браке, а таким отдельным имуществом признается: вся ее недвижимость и движимость (включая и долги на других), какими она обладала во время заключения брака, и все, что она приобретает потом наследством или возмездно, а равно своим талантом, трудом и промыслом. Параллельно с этим закон 1893 г. расширил долговую ответственность замужней женщины перед третьими: она отвечает по лежащим на ней обязательствам всем лично ей принадлежащим имуществом, как находящимся у нее во время возникновения обязательства, так и впредь приобретенным, независимо от того, располагала ли она separate estate во время заключения договора или нет. (Lehr E. Le mariage, le divorce et la separation de corps dans les principaux pays civilises. Paris 1899. Рe 219-225; Его же. Elements de droit divil anglais. Paris, 1906. Т. I. Р. 80-112).

з) Швейцарское уложение

Имущественные отношения между супругами по новому Швейцарскому кодексу представляют несколько форм.
Основная форма - соединение имуществ. Постановлениям о ней супруги подчиняются, если они путем брачного договора не установили иной формы. Но если кредиторы одного из супругов несут при конкурсе убытки, то в силу закона происходит разделение имущества супругов. Такое разделение может произойти и по судебному решению: либо по просьбе жены (когда муж не доставляет содержания жене и детям или в случае его несостоятельности), либо по просьбе мужа (в случае несостоятельности жены или в случае отказа ее дать согласие на распоряжение брачным имуществом).
Отдельное имущество супругов возникает в силу брачного договора путем поступления от третьих лиц или в силу закона. В силу закона отдельное имущество супругов составляют: 1) предметы, предназначенные исключительно для личного пользования одного из супругов; 2) имущество, служащее для промысла жены; 3) собственным трудом ею нажитое отдельное имущество подчиняется правилам относительно раздельности имуществ.
1. Соединение имуществ. Имущество, которым обладали супруги в момент заключения брака, и приобретенное ими впоследствии составляют соединенное брачное имущество. Из него исключается отдельное имущество жены. Имущество жены, принадлежавшее ей до заключения брака или приобретенное в браке безмездным способом, считается внесенным в брак имуществом и ее собственностью. Муж считается собственником внесенного им имущества и брачного имущества, кроме внесенного имущества жены, но доходы этого последнего имущества тоже составляют собственность мужа. Брачным имуществом управляет муж и пользуется внесенным женою имуществом, но жена может требовать от мужа обеспечения своего имущества и сообщения сведений о состоянии его.
В случае смерти жены ее имущество переходит к ее наследникам, в случае смерти мужа она получает обратно внесенное ею имущество.
2. Общность имуществ образуется из всех имуществ и доходов как мужа, так и жены. Общим имуществом управляет муж, а распоряжаются оба супруга совместно. После смерти одного из супругов половина общего имущества переходит к оставшемуся в живых супругу. Другая половина переходит к наследникам умершего. Переживший супруг может продолжать общность имущества с происшедшими от брака детьми.
Супруги могут видоизменять брачным договором общность имуществ, исключив, например, из нее недвижимость или ограничив ее только благоприобретенными имуществами.
3. Раздельность имуществ в силу закона или судебного решения применима ко всему личному имуществу обоих супругов. Каждый из супругов сохраняет собственность, управление и пользование своим имуществом.
Муж может требовать, чтобы жена вносила соответственную долю в оплату брачных расходов. Супруги могут условиться между собою, что часть имущества жены в виде приданого поступит в пользу мужа для покрытия брачных расходов (ст. 178-247).

и) Русское законодательство

Имущественные отношения между супругами по действующему законодательству, как уже упомянуто было, построены на началах раздельности: заключение брака не влечет за собой установления общности супружеских имуществ. Напротив, принадлежавшее супругу при вступлении в брак имущество и все впоследствии приобретенное составляет отдельную собственность каждого (ст. 109 Зак. гражд.). При этом закон в особенности упоминает о приданом, что и оно не составляет исключения из этого общего правила (ст. 110), как бы желая этим показать, что и в этом случае в отношении имущества, по своей идее предназначенного на покрытие издержек брачной жизни, он не следует прежним правилам.
Как следствие имущественной раздельности является: 1) право каждого супруга самостоятельно, без согласия другого распоряжаться своей собственностью (ст. 114), и необходимость иметь акт уполномочия при распоряжении за счет другого (ст. 115), и 2) право взаимного переукрепления своего имущества друг другу всякими законными способами, не исключая и дарения (ст. 116). Как лица, располагающие вполне независимо друг от друга имуществом, супруги могут совершенно свободно кредитоваться один у другого и вообще вступать во всякого рода обязательства (ст. 117).
Заслуживает внимания, что закон говорит относительно вышеприведенных вопросов о полной равноправности мужа и жены, желая этим как бы оттенить, что он совсем не следует прежнему закону, ставившему жену в некоторых случаях в подчиненное имущественное положение по отношению к мужу.
Некоторые (Оршанский) полагают, что узаконяемая Сводом Законов имущественная раздельность супругов нарушается в постановлениях об уничтожении некоторых сделок по имуществу одного супруга в случае открытия конкурса над другим. Постановления эти следующие: дар, совершенный одним супругом в пользу другого в последние 10 лет перед объявлением несостоятельным первого, признается недействительным, в случае, когда все прочее имущество несостоятельного окажется недостаточным на уплату его долгов (Уст. суд. торг., ст. 554, п. 1). Впрочем, когда подаренное имение отчуждено одаренным супругом другому лицу, то акт отчуждения остается в силе, и только полученная за имение сумма должна быть внесена в конкурс (там же, ст. 555, прим.).
Возмездно приобретенное имение в указанный выше срок от впавшего в несостоятельность супруга лишь тогда поступает в конкурс, когда супруг-покупатель не докажет, что он приобрел имение на средства не от супруга, оказавшегося несостоятельным (там же, ст. 554; ср. ст. 556). Но статьи эти вовсе не имеют в виду привлечь имущество одного супруга к ответственности за долги другого и, таким образом, как бы установить некоторую общность ответственности (и, следовательно, отклониться от начала раздельности), а они только указывают, какие сделки между супругами должны быть заподозрены в действительности их, - ввиду близости супругов и весьма вероятного желания путем мнимого переукрепления обмануть кредиторов и удержать часть имущества несостоятельного за собой.
Что это соображение, а не признание имущественной солидарности супругов руководило законодателем при создании вышеприведенных постановлений, видно из того, что подобные же правила установлены и относительно актов о переходе возмездном или безвозмездном в последние 10 лет перед открытием конкурса недвижимых имуществ несостоятельного его детям или родственникам. И такие акты заподозреваются в их действительности, считаются безденежными и подлежат уничтожению по определению суда (ст. 554-555). Родственная близость - причина такого заподозрения и опровержения актов.
Подобные постановления о заподозренности сделок, совершенных несостоятельными на имя родственников и супругов, существуют и в других законодательствах.
Это же начало раздельной ответственности узаконивается и в других постановлениях о взыскании с кого-либо из супругов: именно по ст. 976 Уст. гр. суд. в таком случае подвергается описи и продаже вся движимость, находящаяся в общей их квартире, за исключением платья и белья другого супруга и вещей, о принадлежности которых этому супругу представлены достоверные доказательства. Описывается все, ибо неизвестно, что кому принадлежит; но как только неизвестность разъясняется - супруг-недолжник укажет и докажет, что его, - тотчас начало раздельности входит в свою силу: должнику принадлежащее пойдет на покрытие его долгов, не принадлежащее ему остается неприкосновенным достоянием собственника-супруга. Статья 976 Уст. гр. суд. заменила собою ст. 419 Зак. суд. гражд. и ст. 558 Уст. суд. торг., по которым за долги одного супруга подвергаются описи: 1) половина мебели, находящейся в доме общего жены и мужа жительства; 2) половина всей служащей в хозяйстве посуды; 3) половина столового серебра и 4) половина экипажей, лошадей и упряжи.
Составители Судебных Уставов находили, что правило это не соответствует нашим гражданским законам, не допускающим установления общности владения, вследствие того только, что два лица вступили в супружеский союз (Мотивы к ст. 976), и поэтому вместо этого постановления было принято другое, вышеприведенное - рассуждение основательное в том отношении, что, действительно, деление движимости пополам при взыскании как бы предполагает общность имуществ супругов. Статья же 976 находится в полном согласии с началом раздельности, как находятся в таком согласии и другие статьи Уст. гражд. суд., относящиеся до взысканий с одного супруга за долги другого; разумеем постановление, по которому на удовлетворение казенного взыскания, открывшегося на умершем чиновнике, у которого не осталось имущества, удерживается третья часть из пенсии, получаемой вдовой (там же, ст. 1088). Пенсия дается вдове за службу мужа, и, следовательно, обращение взыскания на вдовью пенсию есть, в существе дела, обращение взыскания на его заработок.
Точно так же не отклонением от начала имущественной раздельности, а желанием предупредить обход закона вызваны следующие постановления: запрещается чиновникам входить в подряды и поставки как своим именем, так и именем жен своих в тех местах, где они служат, равным образом участвовать в оных через подставные лица (т. III, Уст. о службе по определению от прав, ст. 722). Эта последняя прибавка подтверждает нашу мысль: жена есть самое удобное подставное лицо для мужа в подобных сделках. Поэтому она и не допускается к участию в подобных предприятиях. Этими же соображениями объясняется и другое подобное постановление: золотой прииск и участие в нем воспрещается служащим в Министерстве Государственных Имуществ по горному управлению - повсеместно, а равно женам и неотделенным детям их (Уст. Горн., ст. 434). Хотя, конечно, и не будь жена подставным лицом мужа, а действуй вполне самостоятельно, тем не менее супруг ее (раз он живет с женой в ладу) не может относиться вполне безразлично к ее хозяйственным предприятиям, что должно вызвать в нем борьбу между желанием выполнить служебный долг и стремлением помочь жене осуществить более выгодно предприятие. И вот, чтобы устранить такую борьбу, опасную для служебного долга, установлено вышеуказанное ограничение для жен чиновников. Считаясь с этим побуждением, установлен закон, по которому подданная того государства, в котором состоит на службе русский дипломатический чиновник, выходя за него замуж, обязана продать свое недвижимое имущество, находящееся в ее отечестве (Зак. гражд., ст. 66).
Помещенные в Законах гражданских постановления об имущественных отношениях в Черниговской и Полтавской губерниях позаимствованы из Литовского Статута. Вначале в землях Великого княжества Литовского, до соединения его с Польшей, господствовали общерусские постановления о раздельности имущества супругов, но со времени этого присоединения в жизнь западнорусскую, в том числе и в область семейных отношений, начинают проникать польские нравы и правные институты. Вместо русской системы раздельности имущества супругов и приданого начинает прививаться польская система приданого (posag) с "веном" (даром мужа жене, состоявшим в известной сумме денег, которая записывалась жене, дарилась ей на случай смерти мужа взамен приданого), "оправою", т. е. ипотекой на известную часть имущества мужа, которой обеспечивалось как приданое, так и вено, "венцем девичьим" - имуществом, доставшимся жене от наследников мужа в том случае, если она не принесла приданого и не получила вена. Но параллельно с этим западнорусские женщины сохраняли право, которого не имели в Короне (Польше), наследовать в известной части в имуществе своих мужей. В конце концов, имущественные отношения супругов в законодательстве литовском получили следующий вид: в основании этих отношений лежит начало совершенной раздельности супружеских имуществ. Жена доставляет для брака так называемое "внесение" (wniosek) в совокупность движимостей, вносимых невестой в дом мужа. Оно подразделялось: 1) на приданое, состоящее из наличных денег, золотых и серебряных вещей, жемчуга и драгоценных каменьев, и 2) на "выправу", в состав которой входили все остальные предметы: платья, одежды, платки, лошади, экипажи и проч. "Внесение" давали за невестой родители, родные братья, вообще родственники, наконец, и сама невеста. Количество приданого зависело от воли родителей. "Внесение" обеспечивалось "оправой". Перед заключением брака жених при свидетелях - людях добрых выдавал невесте, ее родным и родным, дающим за ней внесение, "веновый лист" или запись, в которой обеспечивал "внесение" в известной сумме денег одной третьей своих недвижимых имуществ. В состав этой суммы входили: 1) двойная, или совитая, стоимость приданого (приданое с "привенком") и 2) простая стоимость "выправы". "Внесение" жены терялось в имуществе мужа, делалось его собственностью, которой он распоряжался по произволу. Оправные имения находились в пользовании мужа, но он не мог ни отчуждать, ни закладывать их без согласия жены, изъявленного ею лично перед судом. Жена имела ипотеку на этих имениях (см. соч. О разводе. С. 235-237). (Лит. Ст., разд. 5, арт. I-V; Cp. Ostrowski Teodor. Pravo civilne naroda Polskiego. Warszawa, 1878. С. 212-216).
Согласно с этим и в наших Черниговской и Полтавской губерниях приданое, оставаясь собственностью жены, поступает в общее владение и пользование супругов и, следовательно, не подлежит распоряжению по одиночной воле жены. Равно и то недвижимое имущество мужа, которым обеспечено приданое, не подлежит распоряжению мужа без согласия жены (ст. 111; ср. Лит. Ст., разд. V, арт. 2, _ 5).
При этом следует заметить, что арт. XVII Лит. Ст. требует не только согласия жены на отчуждение имущества мужа, служащего обеспечением приданого, но и сознания этого согласия перед судом.
Ныне существующая система имущественной раздельности супругов есть ли исконная? Едва ли. Вернее будет сказать, что она - продукт постепенного развития и как установившееся начало принадлежит лишь XVIII и XIX столетиям.
Вкратце исторический ход имущественных отношений между супругами может быть представлен в следующем виде. Летопись ("заутра приношаху по ней" - за женой, "что вдадуче"), Русская Правда ("отдадят ю братия за моуж, како си могут", Карамз. сп., ст. 107), Псковская Судная Грамота ("свекру или деверу отдать платье или крута", ст. 91, т. е. возвратить невестке по смерти сына) - показывают, что русские замужние женщины уже в древнейшую эпоху имели свою отдельную собственность. Но кто распоряжался ею в течение брака? Едва ли один муж и самопроизвольно.
"Вопрошание Кириково" - один из древнейших памятников нашей старины говорит, что растрата имущества жены ("порты ея рабити начнет") такое "зло", что может составить даже повод к разводу (см. Иссл. о разводе. С. 185).
По Уставу Владимира Святого,"пошибанье промежу мужем и женою о животе", т. е. спор между супругами об имуществе, относится к ведомству суда духовного. А раз спор такой возможен, то, следовательно, существовал и объект спора, т. е. отдельное у каждого супруга имущество.
Напрасно полагают, что хотя бы некоторая имущественная самостоятельность жены немыслима была при полном личном подчинении мужу. История нам показывает, что одно с другим уживается. Да уже тот факт, что по смерти мужа вдова могла требовать от родственников его возврата своего имущества, показывает, что муж не был полным господином принесенного ею. За долги мужа в древнейшее время жена не отвечала. Так, по Русской Правде, задолжавший отец семейства отвечает самолично за свой долг, без привлечения к взысканию жены и детей (см. мой Исторический очерк займа до конца XIII века. Киев, 1875 г. С. 49-52). Бесспорно, что ведавшая суд по семейным делам духовная власть старалась внести в русскую жизнь также и начала греко-римского права в смысле права мужа на приданое жены. Но, вероятно, жизнь, влекомая в одну сторону народным обычаем, а в другую - иноземным правом, шла, как обыкновенно бывает, по диагонали параллелограмма этих сил.
В московский период нашей истории происходит перемена во взгляде на то имущество жены, которое она приносит при вступлении в брак, - на приданое; быть может, здесь сказалось влияние греко-римского права, которое было проводимо в жизнь духовными властями.
Приданое становится на время брака общесемейной собственностью (приданое дается мужу и жене) с правом мужа на преимущественное распоряжение этой собственностью. Он пользовался приданым - переводил крестьян из приданой вотчины в свои поместья, закладывал, продавал и вообще отчуждал приданое. Но для отчуждения вотчины требовалось согласие жены.
Когда муж умирал, приданое поступало в полное распоряжение вдовы, равно как и купленные вотчины, считавшиеся, как и приданое, семейным имуществом; если умирала жена и оставляла детей, то приданое оставалось у мужа, от которого переходило к общим детям; если детей не было, то оно возвращалось лицам, давшим его; только приданые поместья справлялись за мужем навсегда (Неволин. Т. III. С. 116, 118).
С Петра Великого, с изменением взгляда на положение замужней женщины в браке, изменяется и взгляд на приданое как на вполне неприкосновенное для мужа ее имущество. С этих пор мало-помалу устанавливается начало той имущественной раздельности в отношениях между супругами, которое сохранилось и в действующем законодательстве. Мы говорим "малопомалу", ибо есть свидетельства, показывающие, что иногда и после Петра Великого возникали сомнения о праве жены самостоятельно распоряжаться своим имуществом. Так, в 1733 г. прокурор Юстиц-коллегии представлял Конторе Правительствующего Сената, что в Московской крепостной конторе пишут крепости от имени жен не иначе, как по дозволительным данным от мужей, письмам, или с соблюдением того обычая, что мужья подписываются под крепостями в качестве свидетелей. Но в то же время он доносил, что в Крепостной конторе нет точных указов, которые бы запрещали или дозволяли писать крепости на имя жен без дозволения их мужей, почему он требовал разрешения, как должно поступать на будущее время. Контора Правительствующего Сената сообщила с этого донесения ведение в Правительствующий Сенат и требовала со своей стороны разрешения. О том же в 1744 и 1752 гг. представляла Сенату Юстиц-коллегия. В 1753 г. от Сената дано было разрешение: Сенат повелел крепости от имени жен на их собственное имение писать беспрепятственно, не оговаривая в крепостях, что продажу или заклад они делают с согласия своих мужей и не требуя от мужей их писем (Неволин. Т. III. С. 94).
Точно так же, по-видимому, не без колебаний практика последних столетий пришла к мысли о возможности сделок между супругами. Так, еще в 1556 г. было постановлено относительно духовных завещаний: если жена, умирая, напишет в духовной мужа своего приказчиком, то ему в приказчиках не быть, и духовная эта не в духовную, потому что жена в мужней воле, что ей велит написать, то она и пишет (Соловьев. История России с древнейших времен. Спб. Изд. тов. Общ. Пользы. Кн. II. С. 471, 472).
В 1763 г. Сенат в Высочайшем присутствии признал недействительной купчую, данную мужу женой, основавшись на том, что жена, как находящаяся под властью мужа, не может спорить против его воли о выдаче ему купчей, а в 1797 г. правительство взглянуло на это дело еще с другой стороны. Именно Император Павел I, усмотрев, что задолжавшие лица переукрепляли свои имущества женам и родственникам для избежания платежа долгов, повелел из таких переукреплений считать действительными только те, которые были совершены до выдачи долговых обязательств (Неволин. С. 96, 97).
Подводя итог вышеизложенному нами об имущественных отношениях между супругами, мы решаемся утверждать, что существующая в нашем действующем законодательстве система раздельности имуществ супругов не может быть оправдана ни существом брака, ни практическими потребностями, ни историческим развитием рассматриваемого института. Брак есть возможно полное общение жизни супругов; между тем при системе раздельности муж и жена - люди чужие друг другу. Пока дело не касается денежных счетов, "муж обязан любить жену, как собственное свое тело, облегчать ее немощи, защищать ее" (Зак. гражд., ст. 106). Как только зайдет речь об имуществе, картина меняется: перед нами заурядный заемщик и заимодавец, поклажедатель и поклажеприниматель, истец и ответчик и т. п.
Так как супруги могут быть должниками друг друга, то отсюда возможны иски о взыскании должного судебным порядком. В числе мер, обеспечивающих взыскание, закон допускает по ходатайству взыскателя отобрание у должника подписки о невыезде его из места жительства или временного пребывания (Уст. гр. суд. ст. 12221). Такое право взыскательницыжены не только плохо согласуется с постановлением закона о "пребывании жены" по отношению к мужу "в почтении и неограниченном послушании" (Зак. гражд., ст. 107), но может породить затруднения при применении постановления о совместной жизни супругов (ст. 103) в том случае, если супруги живут не в одном месте, например, жена - в имении, а муж - в городе: лишенный временно права свободного передвижения муж-должник может распространить это ограничение и на жену, потребовав ее к себе.
Таков закон. Жизнь, не знающая прямолинейности в человеческих отношениях, не поддается этому закону. Если два товарища-студента, живя совместно, не в состоянии вести правильный учет расходам каждого, сделанным на общие потребности, то это уже решительно невозможно мужу и жене, да еще имеющим общих детей. Если бы даже кто-нибудь из супругов и проникся вполне идеей закона о полной имущественной раздельности, то едва ли бы ему было под силу провести эту идею в жизнь, хотя бы он не выпускал из рук карандаша и записной книги. Эта полная раздельность была, есть и будет мертвой буквой, в одних случаях - в большей, в других - в меньшей степени.
Говорят, что супруги могут устроиться, как хотят; но закон о раздельности полезен тогда, когда у одного супруга, обыкновенно у мужа, есть желание распоряжаться по своему произволу имуществом другого. Но действительная жизнь показывает, что, невзирая на этот благодетельный закон, результат получается как раз обратный. Сплошь и рядом муж распоряжается жениным имуществом, растрачивает его, а закон о раздельности имуществ не только не препятствует, а еще способствует этому: при системе приданого и даже общности имуществ муж несет ответственность за вверенное ему женой состояние при системе раздельности, он бесконтролен и безответствен.
Вообще имущественная самостоятельность жены в браке в большинстве случаев - фикция. И фактически, и легально воля мужа в брачной жизни является преобладающей, а жене трудно отстаивать свою имущественную независимость, раз тот же закон, который ее поставил так самостоятельно, как собственницу, как жену подчиняет "неограниченной" власти мужа. Но если желательная самостоятельность жены в области ее имущественных прав в действительности не всегда может проявиться, зато бывают и факты обратного характера - проявление самостоятельности нежелательной. Так, практика наша знает случаи, когда жена, основываясь на том, что "браком не составляется общего владения в имуществе супругов" (ст. 109), выселяет из своего дома мужа как неприятного для нее квартиранта или скрывает имущество его от его кредиторов, мнимо переводя его достояние на себя.
Можно сказать, что нигде имущественная раздельность супругов не обнаруживается юридически с такой силой, как в сделках по фиктивному переукреплению супругами имущества друг другу. Более благодарного постановления для таких переукреплений в обход закона об удовлетворении кредиторов трудно и представить себе как постановление о раздельности. Где мужу или жене можно найти более податливого и надежного участника для обманных сделок, как не в лице другого супруга, раз оба они проникнуты одинаковыми нравственными воззрениями? Ведь тут, не выходя из квартиры, можно сделать самые невероятные сочетания сделок по своему имуществу: продажи, залога, фиктивной аренды, неустоечных записей и всех возможных видов займа от мнимой поклажи до векселя. Словом, можно во всякую минуту, точно по мановению волшебного жезла, стать тому или другому из супругов или богатым, или бедняком, лишенным всяких средств, смотря по тому, что нужно для того, чтобы не заплатить должного. Опытные дельцы-супруги доходят до виртуозности, до своего рода художественности в пользовании законом о раздельности: бедному кредитору приходится только руками развести, видя, как "на законном основании" его обобрали, ибо воевать ему с таким, данным ему Х томом, оружием, как уничтожение договоров вследствие противозаконности цели их ("подложное переукрепление имущества во избежание платежа долгов", ст. 1529, п. 2), это значит отражать нападение врага, вооруженного дальнобойным оружием, кремневым ружьем. Мало надежды на благоприятный исход дает в подобных случаях и открытие конкурса над фиктивно несостоятельным супругом.
Итак, существование закона об имущественной раздельности не может быть оправдываемо ни существом брака, ни практическими соображениями. Она не может быть выведена и из истории как цельный институт. Нельзя считать систему раздельности имуществ супругов привитой нам всем ходом нашей истории (как мы видели раньше). Некоторое взаимодействие супружеских имуществ всегда существовало, в особенности же с установлением взгляда на приданое как на имущество, приносимое для покрытия издержек брачной жизни.
Соответственно такой цели имущество это, сохраняясь как собственность жены, находилось в распоряжении мужа; этот взгляд на приданое уцелел и доселе в юридическом сознании нашего общества. Но при кодификации нашего законодательства не подведен был полный итог историческому развитию постановлений о приданом, а закреплены были только некоторые моменты его, и приданое подчинено было судьбе прочего имущества супругов, т. е. признано отдельной и неприкосновенной собственностью жены, поступив в разряд других выделенных имуществ и став "выделом по случаю замужества" (Зак. гр., ст. 1005).
Таким образом, повод (выдача замуж женщины), а не цель (облегчить расходы брачной жизни) отличает приданое по действующему закону от прочего имущества ее. Этим закон наш не только без всякой разумной причины удалился от прежнего нашего законодательства о приданом, но и стал в противоречие с действительной жизнью, в которой, как сказано выше, сохраняется прежний взгляд на приданое как на имущество, даваемое ad onera matrimonii. Выше нами приведены были разные системы имущественных отношений по важнейшим западноевропейским законодательствам, в том числе по Уложениям Французскому и Общегерманскому, весьма богатым всевозможными сочетаниями этих систем. Но ни в одном законодательстве мы не встречаем чего-либо подобного нашему праву, т. е. чтобы жена, как бы велики ее средства ни были, не обязана была ни одной копейкой участвовать в издержках брачной и семейной жизни. Не знают подобного взгляда на обязанности замужней женщины и другие славянские народы. Мы видели, что и у нас дело стояло прежде иначе, и то, что мы теперь имеем, не есть нечто искони присущее нашему правосознанию. Ввиду всего этого едва ли следует желать, чтобы при преобразовании нашего законодательства сохранился и на будущее время неизменным status quo, которому, однако же, в существе последовали составители Проекта Гражд. уложения. (См. ст. 116-140 и мою статью о Проекте Семейного права // Ж. М. Ю. 1903. n 2).

к) Заключение

В заключение бросим взгляд на общий ход развития личных и имущественных отношений между супругами.
История показывает, что личные отношения между супругами находились в связи как с общим культурным состоянием того или другого народа в известное время, его национальными свойствами, так и со способом заключения брака и с постановкой семьи. Когда нравы были грубы, когда личность была принижена, когда право приобреталось силой, тогда, естественно, женщина как более слабая должна была терпеть умаление в правах сравнительно с мужчиной; когда жены приобретались путем насильственного захвата, тогда в существе не было брака, а следовательно, не могло быть и речи об отношениях между супругами. Сравнительно с таким положением даже купля жен была шагом вперед: и путем купли уже устанавливалась семья. Кто купил, тот сберегал купленное; сначала как имущество, а потом как лицо. Так как количество покупаемых предметов зависит от наличности покупательных средств, то тот, кто покупает жен, тем больше мог их купить, чем он был богаче. Купля вела, естественно, к полигамии, а в полигамной семье жена не могла занять видное место.
На Востоке древняя патриархальная семья потеряла постепенно свой первоначальный характер (в силу которого домовладыка располагал неограниченною полнотою власти) под влиянием всемогущества деспота и религии. Женщина не могла уже находиться в абсолютной зависимости от мужа или отца. Религиозный закон взял ее под защиту, и тот, кто нарушит по отношению к ней свои обязанности, привлечет на себя гнев богов.
Первая из таких обязанностей - выдать девушку замуж по достижении ею необходимой для этого зрелости - это обязанность по отношению к государству. В силу этого древний брак посредством покупки невесты постепенно исчезает. Вступая в брак, женщина поступает под власть мужа, но находится в то же время под покровительством религиозного закона. Как жена должна быть верна мужу, так и муж жене, причем неверность с его стороны понимается не как связь с посторонней женщиной, а как пренебрежение по отношению к жене вследствие неисполнения супружеских обязанностей, потому что государство требует от граждан, чтобы они были не столько мужьями, сколько отцами (Gide P. Sur la condition privee de la femme. Paris 1867. Рe 24 et suiv.)
Античная женщина жила в моногамном браке, снабжалась приданым при вступлении в него, что могло бы дать ей некоторую независимость, но патриархальный строй античной семьи отдавал древнюю римлянку "в руки мужа" на правах дочери, а над дочерьми, как и над другими подвластными членами семьи, домовладыка имеет право жизни и смерти, а имущество их принадлежало ему. Отсюда было естественное стремление избегать этого обезличения женщины в браке посредством заключения браков свободных.
Афинская женщина обрекалась на вечное малолетство. Те гражданские акты, совершение которых было воспрещено мужчинам до достижения 18 лет, женщине были недоступны всю жизнь, как то: все договоры, влекущие за собой приобретение или отчуждение имущества, или принятие обязательства на сумму свыше одного медимна (около 6 руб.), а равно ведение процесса на какую бы то ни было сумму. За нее действовал опекун (отец, муж, законный или назначенный завещанием отца, а иногда и мужа - наследник), который управлял ее имуществом и представительствовал за нее в сделках и процессах. Опекун (если это не был муж) мог выдать ее замуж по своему усмотрению, а муж не только дать ей развод (repudium), но и передать другому мужу. Не надо забывать, однако, при этом, что каждый гражданин имел право обвинять перед архонтом того, кто злоупотреблял своей властью в отношении к ребенку, старику или женщине.
Впрочем, специалист по афинскому праву проф. Боше считает, что опекунские права, кроме исключительных случаев, на мужа не переходили, муж давал направление семейной жизни, он обязан был содержать жену сообразно своему общественному положению и средствам. Хотя Боше и высказывает мнение, что оба супруга в существе своем находились в равном положении, но с мнением этим трудно согласиться. Между прочим, нарушение супружеской верности было понимаемо так, как и у римлян, т. е. что жена считалась виновной при связи со всяким посторонним мужчиной, а муж только при связи с замужней, причем он считался виновным юридически не перед женой, а перед мужем сожительствовавшей с ним женщины. (Gide. Р. 80 et suiv; Beauchet. Histoire du droit prive de la Republique Athenienne. Т. III. Рe 214 et suiv.).
Христианство, поставивши брак на высоту таинства, должно было поднять и значение женщины в браке, но средневековый аскетизм парализовал в значительной мере христианский идеал. Притом же на пути развития идей христианских стояли воззрения варваров на женщину, и германский mundium напоминал римский manus, а иногда и превосходил его. (Gide. P. 80 et suiv. - 222 et suiv.)
Развившаяся система общности имуществ в браке поддерживала зависимое от мужа положение жены, вылившееся в необходимость авторизации мужа на совершение женой сделок по имуществу: требовалось или представительство мужа, или, по крайне мере, его согласие. Дальше других из современных законодательств в этом отношении зашел Французский кодекс. Тенденция новых уложений - напротив, по возможности, смягчит власть мужа и независимее поставит жену. Жена не обязана подчиняться решению мужа, если оно представляется с его стороны злоупотреблением своим правом, говорит Общегерманское уложение (ст. 1354), а в новом Швейцарском кодексе замечается явное стремление по возможности уравнять положение обоих супругов в браке (ст. 159, 169, 171).
В имущественных отношениях между супругами хотя и наблюдается известное взаимодействие, с личными, однако же, не везде и не всегда. На Востоке закон не ограничивался покровительством одной лишь личности женщины, оно простиралось и на ее имущество; это имущество составлялось из полученных женщиной при вступлении в брак подарков, приданого, рабов и ожидаемого наследства, к которому она призывается наряду с мужчинами, правда, в небольшой доле (Gide. Р. 43).
В греческом праве имущественные отношения супругов основывались на системе приданого. Афинский законодатель требовал, чтобы каждая жена имела приданое. В общем эта система напоминает весьма близко римскую, так что даже являлась мысль о заимствовании ее. (Gide. Р. 91 et suiv.; Beauchet. Р. 244 et suiv.).
Римлянка, как известно, также долго добивалась своей имущественной самостоятельности в браке, как и личной. Вначале приданое было только фиктивно ее имуществом, и лишь много времени спустя установилась та система приданого, которая послужила образцом имущественных отношений и среди некоторых народов Нового времени.
Напротив, германская женщина уже в древности имела свое имущество: в случае убийства кого-либо из близких она получает свою долю как с наследства, им оставленного, так и с композиций, платимых убийцей. Она могла приобретать путем дара, в том числе и от мужа, и наделялась приданым согласно требованию закона. Хотя права мужа на приданое и были весьма широки, но они уравновешивались правом жены в случае расточительности мужа требовать выдела своего имущества. Ее родственники охраняли ее при злоупотреблении мужем своей властью (Gide. Р. 232 et suiv.).
Римской дотальной системе германские народы противопоставили систему общности имуществ как более соответствующую идее брака. Это последняя система, господствующая в немецких гражданских кодексах. Самая мера общения, как мы видели, различна и не исключает возможности каждому супругу иметь и свое отдельное имущество, но при всех системах имущественных отношений оба супруга, не только муж, но и жена, участвуют в издержках брачной жизни, везде мужу предоставляется пользовладение или управление имуществом супругов, везде закон дает жене известные гарантии против злоупотребления мужем своим правом, и со всех этих сторон наша "раздельность" имеет своеобразный характер.

Отдел III. Отношения между родителями и детьми

А. Об отношениях между родителями и детьми законными

_ 9. О законнорожденности

Союз между родителями и детьми, как и союз супружеский, в существе своем трудно поддается регулированию права, так как отношения, возникающие из этого союза, являются более естественно-нравственными, чем юридическими, вследствие чего и законодательство не может дать в этом случае точных предписаний. Поэтому при определении этих отношений, поскольку они не касаются имущества, оно ограничивается только общими чертами. Тем не менее, где существует союз родителей и детей, там существуют и постановления относительно сего союза - постановления, представляющие весьма большое разнообразие в своем историческом развитии, начиная с грубого подчинения детей безотчетной власти родителей, доходящего до права на жизнь и смерть детей, и кончая мягкими отношениями между первыми и вторыми, основанными больше на попечении, чем на власти.
Регулируя юридическими нормами отношения между родителями и детьми, право делает различие между детьми, происходящими от законного брака и вне брака. Так как закон оказывает свое покровительство только такому половому союзу, который заключен при условиях, предписанных им, т. е. законному браку, то в силу этого такое же покровительство распространяется и на потомство только от этого союза. Потомство же, происшедшее от простых нелегальных союзов или случайных связей, не пользуется таким покровительством закона, и нормы его имеют неодинаковый характер при определении положения законного или незаконного потомства.
Отсюда во всех законодательствах различие между детьми законнорожденными, законными и брачными (legitimi, legitimes, legittimi, legitimates, eheliche) и незаконными (по прежней терминологии - незаконнорожденными, внебрачными), (spurii, vulgo concepti, naturales, naturels, naturali, naturals, aussereheliche).
Строго говоря, для установления законнорожденности известного дитяти требовалось бы доказать не только, что оно родилось от женщины, состоящей в законном браке во время его зачатия, но также, что муж ее, а никто другой, есть виновник зачатия. Но закон, имея в виду трудность последнего доказательства, а также желая, по возможности, покровительствовать браку, признает (презумирует), что супруг матери есть отец ребенка, а равно закон признает законнорожденными не только детей, зачатых и родившихся в браке, но и только зачатых в браке, хотя бы и родившихся после прекращения его, и даже, при известных условиях - зачатых до брака, но родившихся в браке. При этом законодатель определяет на основании данных физиологии кратчайший и самый продолжительный срок беременности и период зачатия, признает время от последнего дня кратчайшего срока до последнего дня самого продолжительного, считая от дня рождения ребенка. Наш закон определяет эти сроки в 180 и 306 дней (Зак. гр., ст. 119, 125 и 131; Пр., те же сроки, ст. 261). В других законодательствах взяты приблизительно такие же сроки (фр. 180-310 дн., ст. 312; ит. - то же, ст. 160; Общегерм. ул., ст. 180-302, _ 1592; австр.180-300 д., _ 138; сакс. 182-302 д., _ 1771 и прусск. 210-302 д., II, 2, _ 2; швейц. 180-300 д., ст. 252, 255).
Таким образом, зачатие в браке сообщает рождению законнорожденность и дает дитяти отчество мужа матери. Поэтому оспаривать законнорожденность дитяти, родившегося при существовании законного брака, может только супруг матери, и то не иначе, как доказав, что он, вследствие "разлуки с женой" (по прежней редакции "по отсутствию" - Зак. Суд. гражд., ст. 463), т. е. несомненной, непрерывной раздельной жизни не мог все время, к которому должно отнести зачатие этого дитяти, иметь с ней супружеского сожития (Уст. гр. суд., ст. 1348). Но и при этом условии он теряет право иска, если он раньше признал ребенка своим, расписавшись в записи о рождении его в метрической книге (Уст. гр. суд., ст. 1349). (Проект, кроме "разлуки", говорит о лишении вообще возможности иметь супружеское сожитие с женой, ст. 273). Другие законодательства в этом случае предоставляют мужу больший простор, давая ему право оспаривать законнорожденность дитяти, родившегося в браке, не только в случае отсутствия мужа в течение периода зачатия, но и по другим основаниям. Так, по Французскому (ст. 312) и по Итальянскому (ст. 165) уложениям такое право имеет муж: 1) в случае прелюбодеяния жены, если при этом рождение дитяти было скрыто от мужа (напротив, по Общегерманскому уложению (_ 1592), Австрийскому (_ 158) и Саксонскому (_ 1773) факт прелюбодеяния не имеет значения), а также: 2) если муж не мог сожительствовать с женой (во весь период зачатия ребенка) вследствие какой-нибудь случайной причины: операции, поранения, исключающих возможность сожительства; эту причину признают основательной и комментаторы Общегерманского уложения (Endemann. Lehrbuch des burgerlichen Rechts. II B. С. 837, прим. 17) и Прусского (Dernburg. Вышеуказ. соч. С. 130), но не вследствие естественной неспособности к сожительству, потому что такую неспособность трудно доказать; впрочем, итальянский закон допускает возможность спора и при явной, очевидной неспособности (ст. 164, то же усматривают и в русском праве, Dernburg 1, с.), и, в-третьих, в случае рождения дитяти спустя 300 дней после постановления суда о раздельной жизни супругов (Фр., ст. 313, Итал., ст. 163).
Если дитя рождается ранее самого кратчайшего срока беременности (по нашему закону - 180 дней), то зачатие его считается внебрачным, но, тем не менее, ребенок признается законным, если муж не отрицает его законнорожденности (интересы брака и семейного мира требуют этого). Это правило общепризнанное (Зак. гр., ст. 119, 125, Фр., ст. 314; Итал., ст. 161; Сакс., _ 1776; Австр., _ 156; Пр. II, 2. _; Общегерм., _ 1591; Швейц., ст. 255, 257). Отсутствие такого отрицания, исключающего возможность спора против законнорожденности, усматривается в том случае, если муж знал о добрачной беременности жены (Сакс. ул., _ 1777; Австр., _ 156), присутствовал при рождении дитяти и подписался в акте о рождении (Фр., ст. 314; Итал., ст. 161). По Франц. (ст. 314) и Итал. (ст. 161) кодексам не может быть также оспариваема законнорожденность дитяти, родившегося нежизнеспособным, потому что такой спор бесполезен. В новом Швейцарском уложении существует постановление, неизвестное другим кодексам: "Если ребенок был зачат до брака, то подлежащая власть кантона, в котором находится родина мужа, может возбудить иск о непризнании ребенка законным даже в случае признания его мужем, если будет доказано, что последний, безусловно, не мог быть его отцом" (ст. 256). По нашему закону, кроме подписи мужа в метрической книге доказательством, что отец не отрицал законности рождения дитяти, в рассматриваемом случае признаются показания или письма отца, или удостоверение, что он обращался с ним как со своим сыном или дочерью и посему заботился о его содержании и воспитании и что оно всегда беспрекословно пользовалось фамильным именем отца (Уст. гр. суд., ст. 1349; Зак. гр., ст. 119, 125)*(44).
Для начатия дела о незаконности ребенка, родившегося при существовании законного брака, определяется срок годовой, со времени рождения его, если во время рождения муж находился в пределах государства, и двухлетний, если в то время он находился за границей; если же он не знал о рождении младенца, то срок считается с того момента, как он получит достоверное известие о рождении последнего (Уст. гр. суд., ст. 1350, 1351). Право отца переходит на наследников его по закону в том случае, если муж умер до рождения младенца, или до истечения предоставленного ему для начатия спора срока и если он не объявлял раньше, что признает этого младенца законным, или если ему не было известно о существовании ребенка (Уст. гр. суд., ст. 1352).
Наследники теряют право иска, если не предъявят его в течение трех месяцев со дня смерти мужа матери этого ребенка или если муж умер до рождения дитяти, в течение трех месяцев с момента рождения этого ребенка (Уст., ст. 1353).
Дитя, родившееся после самого продолжительного срока беременности (по нашему закону 306 д.), считается незаконным. Однако некоторые законодательства находят возможным допустить и здесь исключение. Так, по Общегерманскому уложению, если будет твердо установлено, что ребенок зачат раньше, чем за 302 дня (самый продолжительный срок беременности по Общегерманскому уложению), то в интересах законности его и это более отдаленное время относится к периоду зачатия (_ 1592), основываясь на справедливой оценке чести и поведения жены и на всем нравственном образе жизни ее (Endemann. Вышеуказ. соч. С. 837). Подобного взгляда держится и Австрийское уложение, допускающее возможность опровержения силы законных сроков беременности через экспертов (_ 157).
Право оспаривать законнорожденность дитяти, относительно законнорожденности которого не имеет места легальная презумпция, т. е. родившегося позже 306 дней со времени прекращения брака, принадлежит всем, чьи личные или имущественные права нарушаются вследствие признания известного лица законнорожденным (Фр. ул., ст. 315, 317; Итал., ст. 169). Но спор о законнорожденности должен быть заявлен не позже, как в течение установленного законом срока - у нас 6 месяцев после рождения дитяти (Зак. гр., ст. 131).
С другой стороны, право доказывать законнорожденность обставлено, по возможности, льготными условиями. Так, оно не погашается никакой давностью (Уст. гр. суд., ст. 1347). Для доказательства законнорожденности требуется доказать действительность и законность брака, от которого рожден доказывающий, а также происхождение от этого брака (Зак. гр., ст. 120). Как доказывается действительность брака, об этом была речь выше (см. Зак. гр., ст. 34-36). Доказательством же рождения от законного брака признаются метрические свидетельства, а при отсутствии или при сомнительности их - исповедные росписи, родословные, городовые, обывательские книги, формулярные списки, ревизские сказки, а в дополнение сих актов принимаются свидетельские показания, и в том числе священника, который совершал крещение, и бывших при этом членов причта и восприемников (Уст. гр. суд., ст. 1356). Но не только наличность документальных доказательств, но и фактическое, никем не оспариваемое пользование правами сына или дочери известного лица, равно и признание этим лицом истца своим дитятею прямо (в письмах, перед другими) или косвенно (заботясь о содержании или воспитании), может служить доказательством законнорожденности (Зак. гр., ст. 125).

Глава V
I. Личные отношения

_ 10. Исторический обзор
_ 11. Действующее законодательство
а) Об отношениях между родителями и детьми вообще
б) О родительской власти
в) Меры против злоупотребления родительской властью

_ 10. 1. Исторический обзор

Нельзя сомневаться в том, что в Древнее время родителя располагали у нас обширною властью по отношению к своим детям. Это вызывалось патриархальным строем тогдашней семьи. Но едва ли в то время родителям принадлежало право жизни и смерти над своими детьми, и, в частности, едва ли они имели право убивать своих детей при рождении.
"Распространенность этого обычая у других народов" (Сергеевич. Лекции по истории русского права. С. 590) еще ничего не доказывает: обычаи, как и люди, бывают разные. Если бы такой обычай существовал у нас, он был бы отмечен, в особенности нашим древним летописцем, который не стеснялся в приведении фактов, невыгодно рисующих нравы своих соплеменников - язычников. Равно и слабое наказание, назначавшееся за убийство детей родителями в позднейшее время (по Уложению Царя Алексея Михайловича полагались год тюрьмы и церковное покаяние), вовсе не дает права заключать, что в более раннее время такое убийство оставалось безнаказанным: не надо забывать, что дела эти ведались церковной юрисдикцией, а церковь не могла допускать безнаказанности за совершение подобных преступлений. Другое дело - нравы и вообще чисто народное правосознание Древнейшего времени: они могли весьма умалять преступность родителей в таких случаях.
Но и без этого крайнего права авторитет родительской власти в старину у нас был весьма велик и проявлялся и охранялся весьма сильно. Родителям бесспорно принадлежало право наказания своих детей и при грубости тогдашних нравов и невмешательстве власти в дела подобного рода право это далеко не отличалось мягкостью и выражалось иногда в весьма жестокой форме*(45).
В Домострое в качестве домашних мер наказания детей советуется: "биение жезлом и сокрушение ребер".
Право наказания было тем обширнее, что оно было бесконтрольным: дети не имели права жаловаться на родителей, а заодно при подаче жалобы Уложение повелевает бить их кнутом. Наоборот, если родители не удовлетворялись домашними исправительными мерами и обращались к содействию власти, то, не входя в исследование правильности обвинения, предписывалось "бить детей кнутом нещадно".
Кроме того, родителям, согласно II Судебнику, если они сами были свободны и не принадлежали к монашеству, дано было право располагать свободой своих детей - продавать их в холопство. Впоследствии право это было заменено правом отдачи детей в кабалу (Неволин. III. С. 314 и след.).
Если, таким образом, власть родительская у наших предков и не отличалась мягкостью, то, вместе с тем, она, кажется, не была запечатлена у них, как и вообще у славян, той суровостью, какою она отличалась у народов Востока, римлян и немцев.
Современники свидетельствуют о сравнительной мягкости характера славян, склонности к мирному земледельческому труду, привязанности к домашнему очагу и снисходительному отношению даже к рабам. Если присоединить сюда и некоторую хозяйственную самостоятельность членов семьи, представляющих собою не одну лишь рабочую силу, приобретавшую имущественные средства для домовладыки (как было в Древнем Риме), но и соучастников в общем хозяйстве (что видно из того, что право на наследство после смерти домовладыки доставалось всем членам семьи как всем трудившимся для его накопления), то отсюда надо заключить, что и в личных отношениях дети не были бесправны: они не были только безгласными исполнителями родительской воли - голос их мог быть принят во внимание при заключении брака (момент, когда в особенности дает себя чувствовать родительский авторитет), как и в некоторых других случаях жизни (Неволин. С. 129, 312).
Некоторые наши исследования усматривают в древней родительской власти характер власти государственной, именно в том, что народ величает своих родителей словами: "государьбатюшка", "государыня-матушка" (Проф. Владимирский-Буданов. Обзор по истории русского права. Киев, 1886 г. Т. II. С. 137). Но с таким же основанием можно усмотреть государственные отношения между лицами, состоящими в частной переписке и величающими друг друга "милостивыми государями". Не говоря уже о том, что признание древнеродительской власти властью государственной противоречило бы общему историческому ходу развития юридических институтов, которые даже в области публичного права вначале бывают запечатлены частным характером. Столько же доказательств в пользу мнения о государственном характере родительской власти имело и указание на то, что "будто бы в древнее время право этой власти состояло более в управлении и суде, чем в частной экономической эксплуатации силы детей" (там же. С. 137). Если не злоупотреблять терминами "управление и суд" и разуметь под ними в области управления заведывание воспитанием детей и вообще устроение их судьбы, а в области суда - дисциплинарную власть над детьми, то такое управление и такой суд принадлежат родителям, с большими или меньшими отличиями, везде и во всякое время. Что же касается отсутствия будто бы "частной экономической эксплуатации силы детей", то какая нужна еще эксплуатация, если родители отдавали своих детей в рабство и в услужение.
Равно и мнение некоторых исследователей (Неволин. С. 314, и Владимирский-Буданов. С. 135) относительно другой особенности тогдашних отношений между родителями и детьми, заключавшейся в двоевластии, может быть принято только с оговорками. Отчасти в таком8 смысле это положение и принимается Неволиным, говорящим об отсутствии у нас отцовской власти в смысле римского права. Но отсюда еще далеко до полного равноправия обоих родителей. Авторитет мужа, а он был весьма велик в старину, переходил в авторитет отца, и, конечно, голос его был впереди голоса матери. Теперь нравы мягче, и закон ограничил власть мужа и отца сравнительно с теми временами, но и теперь о полном равноправии родителей не может быть и речи. Иначе стоит дело, когда авторитет отца падает - когда мать овдовеет, тогда дети должны "творить ее волю".
На установление отношений между родителями и детьми, конечно, оказывало влияние и Византийское право, дошедшее к нам через кормчие книги. Влияние этого права несомненно: оно сказывалось и в других областях семейного права, многие вопросы которого наши иерархи решали, "заглянувши в мануканун" (номоканон). А делами семейные в до-Петровское время ведало духовенство. Трудно, конечно, сказать, как и насколько отражалось это влияние в отдельных случаях, но раз такое влияние было, оно способствовало только укреплению родительского авторитета. Не меньше этому способствовали как чисто канонические постановления кормчих, так и Моисеево законодательство, назначавшее весьма суровые меры нарушителям родительского авторитета - до смертной казни за одно "злоречие родителям". Со времени Петра Великого замечается некоторое смягчение власти, точнее - признание за детьми известных личных прав.
Умеряющее излишнюю строгость родительского авторитета влияние церкви, общее смягчение нравов и, наконец, меры Великого Преобразователя, направленные на поднятие значения личности в семье, и в особенности личности женщины, не могли не отразиться и на юридических отношениях между родителями и детьми. Это сказалось прежде всего в решительном воспрещении и преследовании "принужденных браков", т. е. браков, заключавшихся по принуждению родителей. Хотя еще древнее право - Устав Ярослава - воспрещает "силою отдавать замуж", хотя то же требование повторялось и последующими церковными правилами (в статье Кормчей - о тайне супружества) и постановлениями, однако же браки по принуждению были часты - тому способствовал обычай женить и выдавать замуж в малолетстве и вообще обычай, по которому браки заключались по воле родителей - в Древнее время в виде договора между ними, согласно которому жених в назначенный срок должен был взять за себя невесту, а невеста должна быть выдана ему с условленным приданым.
В договоре этом объектом его являлись, таким образом, сами брачующиеся, причем судьба этого объекта в значительной степени была связана с условиями чисто имущественного характера, скрепленными так называемым "зарядом", или неустойкой.
Вот против этих-то непорядков и были направлены меры Петра. Указом 3 апреля 1720 г. запрещается писать рядные и уговорные записи с "зарядом" на случай отказа от брака той или другой стороны. Вместе с тем предписывается за шесть недель до брака совершать обручение, причем этот шестинедельный срок делается, так сказать, сроком для размышления жениха и невесты относительно предстоящего брака. Если бы жених или невеста - говорится в указе - раздумали и отказались от своего первоначального намерения, то им дается в том полная свобода (См. Иссл. о разводе. С. 285).
Но, дабы еще более обеспечить свободу согласия со стороны вступающих в брак и противодействовать укоренившемуся обычаю заставлять детей вступать в брак против их воли, издается специальный указ, направленный против "принужденных браков" вообще. "А понеже много случается, - говорится в указе, - что и невольно сочетанные не дерзают во время брака смело спорить и принуждение объявлять, одни за стыд, а другие за страх, что уже после является от несогласного тех неволей сочетанных жития, того ради прежде венчания брачных (кроме крестьянства) приводить родителей обоих совокупляющихся сторон к присяге в том, что одни не неволею ль сына женят, а другие не неволею ль замуж дочь отдают" (там же, с. 286). На ограничение родительской власти направлена была и следующая мера. Существовал обычай, согласно которому родители давали обеты монашества от имени своих малолетних детей. "Сей обычай душегубный есть", - говорится в Прибавлении к Духовному Регламенту, - "и хотя чада воли родительской подлежат, то не как скоты бессловесные, в том наипаче, что требует самих их рассуждения и воли, каково есть избрание житья" (Полн. собр. пост. по вед. прав. испов., т. II, с. 596, 1722 г.).
Само собою разумеется, что уже самое издание подобных постановлений указывает на то, что они вызывались самой жизнью, что родители и при вступлении в брак детей, и при пострижении их в монашество злоупотребляли своей властью. На это есть и положительные свидетельства современников той эпохи: случаи устройства браков детей, даже при прямом их несогласии, во всех сословиях, не исключая и высших, были нередки. Среди простого класса был пагубный обычай женить малолетних "на возрастных девках", служивший источником снохачества (См. мое иссл. О разводе. С. 409, 470). Таким образом, старый взгляд на брак как на договор между родителями вступающих в брак еще продолжает заявлять о себе. Как всегда, так и здесь одной работы законодателя оказывается недостаточно, чтобы изменить быт, а требуется совместная работа закона и других культурных сил.
Стремление смягчить прерогативы родительской власти надо усматривать и в подчинении дел об оскорблении родителей детьми ведомству Совестного суда, "где правосудие, соединенное с благотворительностью, свободнее в силу закона с важностью случая соображать может, в облегчение судьбы впадающих в столь тяжкое преступление паче по припадкам душевным, нежели по намерениям злостным". "Совестному суду вверено осторожное и милосердное окончание дел". Здесь оскорбленные родители могут, изъявляя снисходительность, прощать раскаивающихся детей, а дети могут испросить у оскорбленных своих родителей прощение (Неволин. С. 324-326).
Прежнее постановление - где право родительское явно оскорбляется дерзостью детей, какое-либо следствие по жалобе родителей совершенно неуместно, и от детей не должно быть принимаемо никаких оправданий (Указ 29 января 1820 г.) - впоследствии тоже смягчается: хотя представлять доказательства родители по-прежнему не обязаны, но по требованию Совестного суда они должны дать все объяснения, какие сочтены будут нужными. По рассмотрении представленных детьми доказательств Совестный суд постановляет определение или об освобождении их от дела, или о наказании по мере вины. При этом предписывается суду наблюдать следующую предосторожность: если бы во время принесения родителями жалобы на своих детей между теми и другими была тяжба, то суждение по жалобе должно быть приостановлено до рассмотрения гражданского дела, и если бы в этом последнем родители оказались не правы, то прошение их о наказании детей удовлетворяется не иначе, как по строгом изыскании справедливости их жалобы (Неволин. С. 327, 328).
Таким образом, данное в Уставе благочиния определение родительской власти: "Родители суть властелины над своими детьми", в котором, по мнению Неволина (С. 321), со слов которого говорят и другие исследователи, выражается вся полнота родительской власти, должно быть принимаемо, однако же, с ограничениями.
Из вышеуказанных ограничений выросли другие, и родительская власть постепенно введена была в существующие ныне законные границы.

_ 11. Действующее законодательство

Действующие законы о личных отношениях между родителями и детьми слагаются из ряда постановлений, касающихся внешнего юридического положения детей, и постановлений, определяющих содержание власти родительской.

а) Об отношениях между родителями и детьми вообще

К постановлениям этого рода относятся следующие:
1. Дитя получает фамильное имя своих родителей, точнее, отца, как следствие принадлежности дитяти к отцовской семье. (См. ст. 125 и 132(3) Зак. гражд. улож. Царства Польского, ст. 236; Пр., ст. 283; Общегерм. улож., _ 1616; Прусск., II, 2, _ 58; Австр., _ 146; Сакс., _ 1801; Швейц., _ 270). Наш закон позволяет дворянину, не имеющему ни сыновей, ни родственников мужского пола той же фамилии, просить о передаче этой фамилии кому-нибудь из родственников (т. IX, ст. 324, прил. к ст. 6).
2. Оно приобретает п р а в а с о с т о я н и я своего ("насколько они зависят от рождения" - прибавляет Прусское ул., II, _ 59; Австр., _ 146; Швейц., _ 270; Свод. Зак., т. IX; Зак. о сост., ст. 39, 502, 536, 541, 710, 1015).
По нашему закону повышение состояния родителей, по общему правилу, идет в пользу детей. Так, лица, приобретшие потомственное дворянство чином (полковника или капитана 1-го ранга на службе военной и действительного статского советника на службе гражданской, т. IX, ст. 22) или вследствие пожалования орденом, передают его (т. е. дворянство) всем своим законным детям. По новому закону, право на получение дворянского достоинства принадлежит только кавалерам, начиная с ордена Владимира III ст., но так как орден этот дается, в общем порядке, только состоящим в чине не ниже IV класса, т. е. действительного статского советника, то фактически пожалование орденом (кроме ордена Св. Георгия для военных) перестало давать право на дворянское достоинство. До 1847 г. этим правом пользовались только те дети, которые родились после приобретения их отцом дворянского состояния. В настоящее время это ограничение отменено как относительно дворян, так и относительно почетных граждан.
Закон настолько снисходителен в этом случае, что если отец получает чин или награждается орденом, дающим право на дворянство уже после смерти (по неведению о ней при награждении), то дети в обоих случаях становятся дворянами (т. IX, ст. 42, 43).
Но если повышение состояния идет в пользу детей, то, наоборот, понижение состояния отца на состояние детей не влияет: лишение прав состояния не распространяется на детей лишенного, прижитых, т. е. рожденных уже или зачатых прежде осуждения (т. IX, ст. 11, Уст. о ссыльн., ст. 416).
3. М е с т о м ж и т е л ь с т в а (domicilium) детей (пока они не располагают собственным местом жительства) считается место жительства родителей (Пр., 11, _ 60, Reichscivilprozessordnung, _ 17; Ср. Code civ., ст. 108; Итал., ст. 18; Уст. паспорт. полож. о видах на жительство, ст. 10; Уст. гражд. суд., ст.19).
В частности, в законе даются постановления относительно места жительства детей лиц, ссылаемых по суду или административным порядком. Дети свыше 14 лет при всех родах ссылки родителей могут следовать или не следовать за ними, по собственному желанию. Относительно детей до 14 лет родители могут согласиться сами брать их с собою или не брать. Если соглашения не последует, то при ссылке обоих родителей дети отправляются с ними; при ссылке одного - дети отдаются остающемуся. Если в живых только виновный родитель и ни родные, ни общество не согласятся взять детей на свое попечение, то дети отправляются вместе с ним (Уст. о ссыльн., ст. 258, 259).
При ссылке в каторжные работы обоих родителей или если только один виновный жив, дети моложе 14 лет остаются на месте и над ними учреждается опека; впрочем, в исключительных случаях губернаторам предоставляется разрешить детям следовать за ссылаемыми родителями, если от сего можно ожидать лучшего обеспечения участи детей.
Если за родителем-преступником следует и невинный, то и дети отправляются вместе с родителями, если, впрочем, по желанию родителей, никто из родственников или посторонних лиц или общество не пожелает детей взять на свое попечение. Если за осужденным невинный родитель не последует, то и дети остаются при нем. Грудные дети остаются при матерях. Дети, воспитывающиеся в казенных заведениях и на казенном содержании, не могут быть требуемы родителями для следования с ними в место ссылки (Уст. о ссыльн., ст. 260-262).
Таким образом, закон даже с родителями-преступниками старается, по возможности, не разлучать детей. В этом случае он держится старой традиции неразлучения семьи.
4. Причисление детей к тому или другому в е р о и с п о в е д а н и ю находится в известной зависимости от вероисповедания родителей. Прежде, впрочем, эта зависимость была гораздо больше, нежели теперь. В настоящее время Общегерманское уложение решение этого вопроса отдает в ведение отдельных кодексов государств, входящих в состав Германской Империи (ст. 134 Закона о введении Общегерм. улож.). В Пруссии при смешанных браках родителей, если между последними не состоится соглашения относительно религиозного воспитания детей, решающий голос принадлежит отцу (что касается незаконных детей - матери) с правом дитяти, по достижении 14-летнего возраста, самому избрать вероисповедание (Пр. ул., II, 2, __ 77, 78, 81, 84, 642; Dernburg. Lehrbuch des Preussischen Privatrechts, III. В. С. 150, 151; Endemann. Einfыhrung in das Studium des Bьrgerlichen Gesetzbuches. 5 Aufl, II B. С. 861, пр. 9). В Баварии вопрос этот решается по обоюдному соглашению супругов, а если оно не состоится, - сыновья следуют религии отца, а дочери - религии матери (Endemann, 1. c.). В Австрии дети должны быть воспитаны в той религии, к которой принадлежат родители. При смешанных браках сыновья следуют религии отца, дочери - религии матери, если родители в брачном договоре не постановят иначе (Закон 25 мая 1868 г., Reichsgesetblatt N 49). По Швейцарскому уложению родители определяют религиозное воспитание детей, но последние по достижении 16 лет имеют право сами выбрать вероисповедание (ст. 277).
У нас дети православных родителей, или если хоть один из родителей - православный, должны быть воспитываемы в православной вере, в чем от стороны неправославной берется подписка перед совершением брака (Зак. гражд., ст. 67; Уст. о пред. и прес. прест., ст. 74). Такая же подписка берется и в том случае, когда родители вероисповедания неправославного пожелают крестить свое дитя по обряду православной церкви (Уст. о пред. и прес. пр., ст. 73). Закон угрожает родителям уголовной карой в том случае, если они не исполнят принятого ими на себя обязательства, - заключение в тюрьме на время от 8 до 16 месяцев, причем дети отдаются в таком случае на воспитание родственникам православного исповедания или, за неимением их, - назначаемым для сего от правительства опекунам также православной веры (Улож. о нак., ст. 190). Общий закон относительно смешанных браков был издан в 1832 г.; до того времени (с 1768 г.) в западных и белорусских губерниях дети от таких браков следовали: сыновья - религии отца, а дочери - религии матери; но дворяне в предбрачном контракте могли по этому поводу заключать особый договор (Зак. гр., ст. 67, прим.). Это сохранилось и доселе в силе относительно детей, происшедших от смешанных браков между лицами инословных вероисповеданий (ст. 75). Для коренных жителей Финляндии существует и в настоящее время исключение из общего закона: дети от смешанных браков должны быть воспитываемы в той вере, к которой принадлежит отец, не допуская об этом особенных договоров (ст. 68). Согласно Указу 17 апреля 1905 г. при переходе одного из супругов, исповедующих одну и ту же христианскую веру, в другое христианское вероисповедание, все не достигшие совершеннолетия дети остаются в прежней вере, исповедуемой другим супругом, а при таковом же переходе обоих супругов дети их до 14 лет следуют вере родителей, достигшие же сего возраста остаются в прежней своей религии. Если один из супругов-нехристиан примет крещение и брак его останется в силе, то дети, которые родятся, должны быть воспитываемы в православной вере (ст. 80, 81).
При принятии евреями крещения оно совершается и над малолетними их детьми, не имеющими более 7 лет от роду; если же принимает христианскую веру только один отец или одна мать, то в первом случае подвергаются крещению сыновья, а в последнем дочери (т. IX, ст. 965).
Над не достигшими 14 лет малолетними нехристианами крещение может быть совершаемо не иначе, как с письменного разрешения родителей; по достижении 14 лет в таком разрешении нет надобности (Уст. пред. и прес. прест., ст. 1 и 2, прил. к 70 прим.).

б) О родительской власти

Затем следуют отношения между родителями и детьми, основывающиеся на естественной зависимости вторых от первых. Эта зависимость порождает, главным образом, права родителей, обнаруживает их власть, но вместе с правами неразлучно идут и обязанности, ибо в воззрении современных народов р о д и т е л ь с к а я в л а с т ь существует не ради интересов только родителей.
1. Первое проявление родительской власти заключается в праве требовать со стороны родителей, чтобы дети разделяли с ними место пребывания, были с ними и в силу этого требовать и у сторонних выдачи им детей (Interd. de liberis exhibendis et ducendis). Это правило признается всеми законодательствами (пр. см. Dernburg., III, 147; Австр., _ 145; Сакс., _ 1807; Франц., ст. 374; Итал., ст. 221; Швейц., 273; Гражд. улож. Царства Польск., 338).
Наше общее законодательство не дает прямых постановлений по этому вопросу, и вследствие этого в практике возникали сомнения - имеет ли безусловную силу родительское право требовать своих детей от лиц посторонних даже и в том случае, если можно доказать, что сообразнее с выгодами дитяти было бы оставление его у чужих. Однако же и существо родительской власти, как оно понимается нашим законодательством, и отдельные постановления его говорят за эту безусловность. Родительская власть простирается на детей обоего пола и всякого возраста (Зак. гр., ст. 164). Она не прекращается, а ограничивается поступлением детей в общественное училище, определением их в службу и вступлением дочерей в замужество (ст. 179). Прекращается она только смертью родителей и лишением всех прав состояния, если дети не последуют за родителями в место ссылки (ст. 178). Власти с таким содержанием должны уступить всякие другие соображения. Далее, одна из существенных обязанностей родителей - это забота о воспитании детей (ст. 172, 173). Очевидно, что эта обязанность встретила бы на своем пути препятствия, раз посторонние лица имели бы право, по тем или другим причинам, удерживать у себя чужих детей. В особенности то нравственное влияние родителей на детей от посторонних должен быть решен категорически и в положительном смысле, не приноравливаясь к обстоятельствам случая, так как закон тоже категоричен и так как уклонение от него поколебало бы нравственную силу родительской власти. (Подобный взгляд проводит и Сенат в решении по делу супругов Дмитриевых с княгиней Трубецкой, Касс. реш. 1897 г. N 81).
2. Попечение о личности и имуществе детей вмещает в себе право родителей являться представителями за детей (Общегерм. улож., _ 1630; Сакс., _ 1821; Австр., _ 152; Прусск. см. Dernburg, III, 153; Итал., ст. 224; Швейц., 279). По нашему закону за состоящих под опекою по несовершеннолетию ищут и отвечают на суде их родители и опекуны (Уст. гражд. суд., ст. 19; Пр., 295). Равно в случае личной обиды, нанесенной несовершеннолетним детям, родители имеют право производить иск узаконенным порядком (Зак. гражд., ст. 175). Однако как по буквальному смыслу нашего закона (ст. 180), так и по историческому происхождению его (см. ниже) это представительство в имущественных отношениях детей принадлежит родителям на праве опекунском. Сенат полагает, что том случае, когда опека еще не назначена и когда несомненная польза малолетних требует безотлагательных действий со стороны родителей именем их детей, первым может быть дозволено представительство и до утверждения в опекунском звании (1880 г. N 60; 1887 г. N 37, 78) - исключение, бесспорно, нужное, но едва ли, в силу вышеуказанного, имеющее опору в законе.
3. К числу самых существенных отношений между родителями и детьми принадлежат отношения, возникающие из обязанности родителей питать (содержать) и воспитывать своих детей. Остановимся сначала на первой - обязанности содержания.
Несовершеннолетние сын или дочь, не вступившие в брак, имеют право требовать содержания от своих родителей, если первые не могут жить на счет доходов своего имущества или на свой заработок. Так постановляет Общегерманское уложение (_ 1602). Эта обязанность падает прежде всего на отца, потом на мать, а засим на прочих восходящих (_ 1606). Подобное же правило признается и другими уложениями. Родители обязаны доставлять детям "приличное содержание", пока они сами не будут в состоянии себя содержать (Швейц., ст. 279, 299) - прежде всего отец, а если у отца нет средств - мать, а потом дед и бабка с отцовской и засим дед и бабка с материнской стороны, как предписывает Австрийское уложение (__ 139, 141). В таком же виде повторяется эта обязанность и другими уложениями (Сакс., __ 1802, 1837-1939; Прусск., II, 2; __ 64, 65, 107, 251; Франц., ст. 205, 207; Итал., ст. 138).
Наш закон возлагает эту обязанность только на родителей, не распространяя ее на восходящих (Зак. гражд., ст. 172; Пр., ст. 289). А так как эта обязанность есть личная, лежащая на лице родителей, а не на их имуществе, то она не переходит на их наследников и, следовательно, со смертью родителей прекращается.
В общенемецком праве является спорным вопрос: существует ли и в какой мере, наряду с обязанностью отца давать содержание детям в силу родства, еще особая обязанность его как главы семейства, и не вытекает ли она из принадлежащего отцу права пользования детским имуществом как лежащая на этом имущественном праве тягость? Последнего взгляда придерживаются романские кодексы, высказывающиеся прямо, что обязанность содержания и воспитания дитяти принадлежит к числу тягостей, лежащих на родительском узуфрукте (Франц., ст. 382, п. 2, II, 2, __ 64-67 и Сакс., _ 1839 и след.). Обязанность эта основывается на родственной связи. Пользовладение имеет другую цель - усиление родительского авторитета, а также интересы всей семьи (см. Мотивы к проекту Общегерм. улож. Т. IV. С. 677, 678).
Нравственная обязанность доставлять содержание существует тогда и настолько, когда и насколько имеющий право на получение его не располагает средствами для содержания себя и не в состоянии их приобрести (Пр., II, __ 63, 251; II, 3, __ 14, 15; Австр., _ 141: ":пока они (дети) сами будут в состоянии себя содержать". Сакс. улож. в _ 1844 буквально повторяет сказанное в тексте, ср. Франц., ст. 208, 209; Итал., ст. 143, 144). Общегерманское уложение говорит: требовать содержания имеет право только тот, кто не в состоянии сам себя содержать (_ 1602).
Исключение из этого постановления сделано относительно детей. "Несовершеннолетние, не вступившие в брак дети имеют право требовать содержания от своих родителей, если они не могут жить на свои средства и на свой заработок" (_ 1602).
Это исключение объясняется так. Нравственная обязанность, лежащая на родителях, требует, чтобы они своими силами и средствами довели детей до возможности жить самостоятельно. Эта обязанность не была бы исполнена, если бы родители лишь тогда доставляли средства детям, когда последние уже прожили все свое состояние.
Такое постановление невозможно было бы оправдать и с хозяйственной точки зрения, потому что самостоятельность и дальнейшее материальное преуспевание детей менее обеспечиваются в том случае, когда дети будут лишены совсем средств, нежели в том, когда эти средства будут для них сбережены. Но вполне согласно с существом дела и справедливостью привлечь к содержанию детей их собственные средства, если эти средства заключаются в доходах с имущества или в заработках их (Мотивы. С. 681, 682).
Обязанность доставлять содержание, согласно Общегерманскому уложению (_ 1606, а равно Прусскому, Саксонскому и Австрийскому, см. вышеук. __; Швейц., 272, 293), лежит прежде всего на отце, а потом уже на матери; но если право пользовладения детским имуществом предоставлено матери, то мать несет обязанности содержания преимущественно перед отцом.
Привлечение отца к обязанности содержания детей прежде матери объясняется его положением как главы семьи, как пользовладетеля детским и жениным имуществом и как обязанного нести тягости супржуеской жизни (см. Мотивы. С. 691). Но по французскому праву (ст. 203, см. Laurent. Cours йlйmentaire de droit civil, 1, 195) и по итальянскому (ст. 138) обязанность содержания детей падает на обоих супругов совместно, "пропорционально их средствам", - говорит Итальянский кодекс.
И у нас согласно ясному тексту нашего закона (родители обязаны давать детям пропитание: ст. 172) обязанность содержания детей должна быть признана совместной обязанностью обоих родителей, сообразно со средствами каждого из них. Следовательно, если отец - без средств и добыть их не в состоянии, а мать располагает средствами, она должна быть привлечена к обязанности содержания детей.
Согласно нашему закону (ст. 172), как и общегерманскому (_ 1602), родители обязаны давать содержание несовершеннолетним детям, т. е. не достигшим 21 года. Сенат в одном из своих решений высказывается в пользу сохранения за детьми права на получение содержания от родителей и по достижении совершеннолетия, раз они еще нуждаются в попечении родителей (Касс. реш. 1893 г. N 106), основывая это мнение, во-первых, на ст. 174, по которой, по достижении детьми надлежащего возраста, родители пекутся об определении сыновей в службу или промысел, соответственно их состоянию, и об отдаче дочерей в замужество, во-вторых, на пожизненном сохранении за отцом и матерью родительской власти и, в третьих, на правилах о пенсии, по которым, хотя право на пенсию для сыновей продолжается до 17 лет, а для дочерей - до выхода замуж, но по болезни право на пенсию может быть сохранено по смерти детей (вышеук. реш.). Но такому толкованию противоречит ясный и категорический смысл закона. дающего право детям на получение содержания только до совершеннолетия их, совпадающего обыкновенно с наступлением работоспособности получающего содержание. Статья 174 не дает никаких указаний на продолжение содержания и по достижении 21 года: "надлежащий возраст", о котором говорит она, есть возраст, годный для занятия службой или промыслом и для выхода замуж. Такой возраст может наступить не позже, а раньше достижения 21 года. Постановления о пенсиях имеют целью обеспечить детей лица, проходившего государственную службу, и как вытекающие из отношений публичных не имеют аналогии с правилами о содержании детей родителями как узаконениями частноправного характера.
В наших местных законах обязанность родителей доставлять детям содержание - в одних определяется полнее, в других - короче. По Остзейским законам родители обязаны печься о жизни и здравии находящихся в их власти детей, доставлять им пропитание и одежду, соответствующие своему званию и достатку (Св. зак. остз., ч. III, ст. 199). Гражданское уложение Царства Польского повторяет краткое постановление Французского кодекса: супруги, вступая в брак, тем самым принимают на себя общую обязанность давать пропитание, содержание и воспитание своим детям (ст. 237). Бессарабские законы говорят об общей обязанности родственников по восходящей и нисходящей линии доставлять друг другу пропитание в случае бедности (Шестикн. Арменоп., III, 5, _ 77).
Алиментарная обязанность, или обязанность содержания, находится в зависимости от материальной возможности выполнить ее обязанным (наличности средств и работоспособности его и от наличности нужды управомоченного, неимения или недостаточности средств и неспособности приобрести их своим трудом).
В силу того, что обязанность кормить других наступает лишь после удовлетворения собственных нужд по приобретению необходимых средств к жизни, обязанность доставлять содержание родственникам наступает тогда и в такой мере, когда и в какой мере привлекаемый к ней в состоянии ее нести (Общегерм., _ 1603; Пр., II, 3, __ 17-19, 29; Австр., _ 143; Сакс. _ 1848: "При неимении средств у лица, обязанного доставлять содержание: оно освобождается от этой обязанности"; Франц., ст. 208, 209; Итал., ст. 138).
При определении возможности доставлять содержание принимается во внимание не только наличность средств у обязанного, но также и способность добывать их. Сообразно с этим не признается обязанным доставлять содержание тот, кто (приняв во внимание другие его обязанности) не может выполнить этой обязанности иначе, как отказывая себе в средствах к жизни, соответственных своему общественному положению. Но если окажутся в таком положении родители, то они обязаны все-таки делиться со своими (несовершеннолетними и не вступившими в брак) детьми всеми имеющимися у них средствами (как говорит Общегерманское уложение, _ 1603).
Эта усиленная алиментарная обязанность родителей объясняется естественным чувством привязанности родителей и обязанностью их не только прокормить детей, но и приготовить их к самостоятельной жизни.
Едва ли можно сомневаться в том, что сейчас изложенные правила вполне применимы и у нас как соответствующие, с одной стороны, существу алиментарной обязанности, а с другой - не противоречащие нашему закону. Существо этой обязанности таково, что заставит кого-либо кормить другого справедливо только тогда, когда он имеет к тому возможность, а требовать содержания от другого вправе только тот, кто сам неимущ и не может приобрести нужного ему своим трудом. Подтверждение сказанного самим текстом закона мы увидим, когда будем говорить о размере содержания.
Размер содержания определяется общественным положением получающего содержание. Оно объемлет все потребности жизни. Если оно дается нуждающемуся в воспитании (а в таком положении находятся дети), то в состав его входят и издержки по воспитанию и по приготовлению к соответственной профессии (Общегерм., _ 1610; Швейц., 275; Ср. Пр., II, 2, __ 64, 204, 252, 253, II, 3, __ 14, 15; Австр., __ 139, 154; Сакс., __ 1846, 1847; Франц., ст. 208; Итал., ст. 138).
Прусское законодательство (II, 2, __ 63, 65, 107, 204, 251-254), а равно французское (ст. 203, 205, 385) и итальянское (ст. 138, 230) возлагают обязанность воспитания только на родителей, а австрийское (__ 139, 143) и саксонское (__ 1839, 1846) - также и на других родственников, если они привлекаются к даче содержания детям, нуждающимся в воспитании. На этой же точке зрения стоит и Общегерманское уложение. Устанавливаемая родством естественная и нравственная связь требует, чтобы и родственники, раз они вместо родителей привлекаются к содержанию родственников, нуждающихся в воспитании, позаботились бы об умственном их развитии и о приготовлении к самостоятельной деятельности: этого же требуют и интересы государства. Вопрос о том, входит ли сюда и университетское образование, должен быть решен по обстоятельствам случая (Мотивы. Т. IV. С. 696), т. е. здесь имеется в виду общественное положение родителей.
Кроме размера содержания, определяемого по общественному положению получающих, немецким законодательствам известен еще размер содержания в пределах крайней необходимости. Кто впал в нужду по своей нравственной вине, тот может требовать содержания в пределах крайней необходимости. Равно сохраняют право на получение только такого содержания те, которые виновны по отношению к дающим содержание в совершении действия, предоставляющего последним право лишить первых законной наследственной доли (посягательство на жизнь, насилие над личностью, тяжкое преступление, отказ в содержании, бесчестный и безнравственный образ жизни - см. __ 1611 и 1233).
Новейшая теория и практика склонны отказывать совсем в содержании лицам "недостойным" в вышеуказанном смысле. Но старые законодательства высказываются за назначение им содержания в пределах крайней необходимости (Прусское, II, 2, __ 252, 253; Австр., _ 795 и Сакс., _ 1854).
По этому поводу составители Общегерманского уложения рассуждали следующим образом. Если в основе алиментарной обязанности лежат родственная привязанность и любовь, то при недостойном поведении родственника родственная связь разрывается, и если в таких случаях признается основательным лишить родственника наследства (после смерти родственника наследователя), то с таким же основанием можно лишить его содержания при жизни. С другой стороны, нельзя не принять во внимание, что иметь сношение с таким родственником по поводу содержания его крайне тяжело. Вместе с тем перспектива кормиться на счет кассы для бедных могла бы обуздать и недостойного родственника. Но пример вышеуказанных законодательств и нежелание обременять эту кассу побудили составителей уложения последовать примеру других немецких законодательств (Мотивы. С. 699, 700). Однако же нет сомнения, что пример этот не заслуживал подражания, и обременение кассы для бедных менее чувствительно, чем легальное потворство безнравственности.
Продолжая дальше развивать соображения для оправдания вышеприведенного постановления уложения, составители его говорят, что хотя родственная связь нравственно виновного не может считаться прекратившейся, однако же она уже менее крепка, чем была прежде, а это должно отразиться и на размере содержания.
Составители, далее, отвергли усвоенный новой теорией и практикой взгляд, что надо судье предоставить решение вопроса о том, следует ли при данных обстоятельствах (т. е. при совершении родственником противонравственного поступка) сохранять за ним право на содержание или нет, и отвергли этот взгляд на том основании, что судье трудно будет отыскать точку опоры для своего решения, что такой порядок может плодить процессы и что ввиду этого предпочтительнее дать судье в руки объективную норму (Мотивы. С. 701).
По нашему законодательству в алиментарную обязанность родителей входят не только "пропитание и одежда", но и "воспитание" по состоянию родителей (ст. 172, Пр., 287), т. е. применительно к их общественному положению. Если сравнить это предписание закона с другим аналогичным относительно содержания мужем жены - то встретим между обоими определениями закона некоторое различие: муж обязан доставлять жене пропитание и содержание по состоянию и по возможности своей (ст. 106). Последней прибавки в постановлении о содержании детей нет, но, без сомнения, и детям должно быть назначаемо содержание лишь в пределах возможности, т. е. по силе средств родителей. Это требуется самым существом алиментарной обязанности. Отсюда следует, что если бы у родителя не оказалось достаточно средств для покрытия расходов по содержанию дитяти, а у этого последнего было бы свое собственное имущество, то доходы с этого имущества, а в крайнем случае и капитальная стоимость его могли бы быть привлечены на нужды содержания. Не надо упускать из виду, что расходование средств дитяти не бесконтрольно: отец действует в таких случаях в качестве опекуна (ст. 226).
Только в вышеуказанном размере знает наш закон обязанность содержания детей родителями: ему неизвестно содержание в размере "крайней необходимости", равно неизвестно и лишение содержания "недостойных" детей. Статья (974), дающая право на поворот дара к дарителю вследствие оказанного явного непочтения одаренного явного непочтения одаренным первому, не может сюда подойти потому, что дар есть дело добровольное, а доставление алиментов - обязанность. Равно мы не можем применить сюда по аналогии и постановление об устранении детей от наследования после родителей по определенным причинам, потому что таких причин, кроме вступления в брак против воли родителей, наш закон не знает (См. мое исследование О законной наследственной доле // Журн. Мин. Юст. 1896 г. Май. С. 144 и сл.).
Род содержания. В этом отношении замечается разногласие между законодательствами.
В отступление от общенемецкого права и права прусского, предоставляющих суду решение вопроса о том, должно ли быть содержание, выдаваемое деньгами или натурой, и итальянского, предоставляющего этот выбор сделать самому обязанному (ст. 145), Общегерманское уложение последовало примеру Французского кодекса, требующего (по общему правилу) доставления содержания посредством денежных взносов, разве бы должник не мог платить деньгами. В таком случае суд может позволить ему доставлять алименты натурой (ст. 210).
Это постановление повторяет общенемецкий кодекс (_ 1612). Составители уложения находили, что предоставить обязанному выбирать - доставлять ли ему содержание натурой или деньгами, как то делает Саксонский кодекс (_ 1850) и как это делает, как мы видели, и Итальянский, неудобно: в интересах обязанного платить натурой, но не в интересах индивидуальных отношений и требование пиетета. Проф. Лоран, оправдывая аналогичное постановление своего кодекса, говорит: законодатель, требуя денежных уплат, опасался, что при доставлении содержания натурой к нуждающемуся в алиментах не будут относиться с надлежащим вниманием (Вышеук. соч. III, 198). Без сомнения, получение содержания натурой всегда ставит получающего в более зависимое отношение к дающему, нежели денежная выдача. Оно может легко повести к недоразумениям и спорам между лицами, связанными алиментарными отношениями, и даже довести до тяжбы. На это последнее указывали и составители уложения. Злоупотребление - говорили они - будет устранимо, если в виде общего правила будет узаконена денежная плата, которая, по усмотрению суда, может быть заменена содержанием натурой, как то и постановляет уложение (_ 1612).
В некоторых немецких законодательствах даются более подробные правила о мере участия того или другого родителя в содержании детей в самый ранний период детства. В особенности обильно подробностями в этом случае Прусское Земское Уложение, вообще склонное входить иногда в излишнюю регламентацию семейных отношений. Заботу о физическом воспитании детей, до тех пор, пока дети нуждаются в нем, должна взять на себя мать (II, 2, _ 66). То же предписывает и Австрийский гражданский кодекс (_ 141). Засим прусский закон говорит: здоровая мать должна сама кормить грудью своего ребенка, но как долго кормление должно продолжаться - это решает отец, а в случае спора - эксперты. До достижения ребенком четырехлетнего возраста отец не в праве отнимать его от матери (__ 67-70; ср. Австр., _ 142).
Право на содержание п р е к р а щ а е т с я со смертью получающего его или дающего (Общегерм., _ 1613; Сакс., __ 1853, 1846; Австр., _ 1418; Итал., ст. 146; Зак. гражд., ст. 178). Только французский закон переносит эту обязанность и на наследников (ст. 205).
При составлении Общегерманского уложения был поднят весьма важный в этико-юридическом и экономическом отношениях вопрос об о б я з а н н о с т и р о д и т е л е й н а д е л я т ь своих д о ч е р е й п р и д а н ы м при выходе последних в замужество. Весьма важные соображения, как pro, так и contra, были высказаны по этому поводу составителями уложения.
В пользу назначения приданого приводились следующие соображения.
1) Признание назначения приданого юридической обязанностью есть хорошее средство против родителей, эгоистически настроенных и жестокосердых.
2) Оно способствует равномерному и справедливому отношению ко всем детям, в особенности от разных браков.
3) Оно способствует основанию новых хозяйств.
Против этой обязанности:
1) Весьма нелегко установить меру приданого, если даже оставить в стороне затруднения, возникающие при определении предметов приданого, применяясь к местным и сословным обычаям.
2) Родители, таким образом, принуждаются еще при жизни выделять часть капитальной стоимости своего имущества, причем самый учет этой стоимости может представить здесь затруднения. Такой выдел из родительского имущества может отразиться неблагоприятно и на кредите родителей.
3) И там, где эта обязанность не установлена законом, потребности в ней не ощущается, так как родители и без приказа закона, по доброй воле наделяют приданым своих детей, раз последние сохраняют пиетет по отношению к родителям. Это подтверждается и тем, что там, где такая обязанность признана законом, судебные иски о назначении приданого редки.
4) Вообще закон без надобности не должен допускать тяжб между родителями и детьми. Кроме того, чувство зависимости детей от родителей, укрепленное отсутствием законного предписания давать приданое, косвенно благотворно влияет на поддержание домашней дисциплины и порядка.
Что касается положительного права, то в этом отношении составители уложения имели, с одной стороны, пример римского и общего права, дававших женщине, не имевшей собственного имущества, право на получение приданого от отца и отцовских восходящих, а в силу особых причин - и от матери (Windscheid. Lehrbuch des Pandectenrechts. 4 Aufl. II В, _ 492, п. 3; ср. Dernburg. III, 138), а также пример Саксонского (__ 1661-1667) и Австрийского (__ 1220 исл.) уложений, обязывающих родителей, а (по последнему уложению) также и других восходящих дать дочери или внучке приданое. Но, с другой стороны, эти же составители имели пример других новых законодательств, ограничивающих в этом отношении объем обязанностей родителей. Так, в Прусском уложении назначение приданого не проведено в качестве юридической обязанности и детям не дано права искать его судебным порядком, следовательно, вполне от доброй воли зависит дать или не дать дочери приданое. Закон говорит, что при отказе родителей от назначения приданого можно прибегнуть к посредству опекунского суда, но тут же прибавляет: но возбуждение процесса в суде по этому поводу не допускается (II, 2 __ 223 и след.).
Точно так же французское законодательство, согласно старому обычному правилу - ne dote qui ne veut - не налагает на родителей обязанности наделять дочерей приданым (ст. 204). То же постановляет и Итальянский кодекс (ст. 147).
В конце концов, составители уложения последовали правилам общего права, и в особенности примеру Саксонского уложения, полагая, что такое решение вопроса будет согласно и с существующим уже в Германии обычаем - наделять дочерей приданым при выходе замуж. Согласно этому уложение постановляет: в случае выхода дочери в замужество отец обязан дать ей соразмерное приданое на домашнее обзаведение, насколько это, приняв во внимание выполнение других обязанностей, будет без ущерба для его собственного (соответственно общественному положению) содержания и насколько у самой дочери нет на это своих средств. Такая же обязанность лежит на матери, если у отца нет средств или же если он умер (_ 1620).
Таким образом, уложение признает назначение приданого юридической обязанностью, только ставит исполнение ее в зависимость от наличности или отсутствия средств у дочери.
Надо заметить, что первоначальный проект не считал возможным придать юридическую силу обязанности назначения приданого, а признавал его, по примеру Прусского уложения, только нравственной обязанностью родителей, с тем, однако, чтобы раз дано приданое, оно не могло быть потребовано обратно (_ 1500 Проекта).
Однако же ввиду того, что право на приданое имеет в основании своем нравственную связь между дающим приданое и получающей его, то, раз эта связь подорвана или порвана, теряется и право требовать приданое: если дочь вышла замуж вопреки желанию родителей или если она сама виновна в совершении таких поступков по отношению к родителям, при наличности которых она может быть лишена законной доли (_ 1621). Право на получение приданого погашается годичной давностью, считая со времени заключения брака (_ 1623).
Но, признавая назначение приданого юридической обязанностью, уложение в то же время признает выдел имущества родителями в пользу дитяти ввиду брака или ввиду устройства самостоятельной жизни, или для поддержания хозяйства, или общественного положения, как и по Прусскому уложению, только нравственной, а не юридической обязанностью (_ 1624, Пр., II, 2, 232 и сл.; Ср. ст. 994 и 995 Зак. гражд.).
Что касается н а ш е г о п р а в а , то взгляд его на обязанность назначения приданого в Древнее время и Новое не одинаковый. В древний период нашей истории, когда женщины не пользовались равными с мужчинами наследственными правами, лица, исключавшие незамужнюю женщину из наследования, обязаны были наделить ее приданым. Так, братья в боярском сословии обязаны были наделить свою сестру приданым "по возможности"; так, князь, наследуя смерду, не оставившему сыновей, нес такую же обязанность. Эти начала, высказанные еще Русской Правдой (Карамз. Сп., ст. 103, 107), подтверждались в известных случаях и московскими государями.
В последующее время, когда женщина получила более широкие наследственные права, исчезает обязанность вышеуказанных лиц по наделению ее приданым (Неволин. III. С. 109-111).
Что касается собственно родителей, то не видно, чтобы когда-либо существовала у нас юридическая обязанность назначения ими приданого дочерям. Правда, что с XVI в. мы наблюдаем как обычное явление совершение перед заключением брака рядных записей, в которых составляется опись приданому на случай его возвращения кому следует, но и из этих записей можно только заключить, что принято было наделять дочерей приданым, но нет указаний на то, что дочери были вправе его требовать. Это воззрение отражается и в нашем действующем законе: дети не могут и по достижении совершеннолетия требовать от родителей назначения приданого из имущества, последним принадлежащего (ст. 995 Зак. гражд.). То же и по местным законам для Царства Польского (Гражд. улож., ст. 237).

----------
Обязанность содержания между родственниками признается законодательствами в з а и м н о й (Гражд. улож. для Царства Польского, ст. 240; Общегерм. улож., _ 1601; Пр., II, 2, 251 и след.; Сакс., _ 1842; Франц., ст. 205, 207; Итал., ст. 139).
Наш закон, не знающий алиментарной обязанности между родственниками вообще, обязывает детей (безразлично - отделенных или не отделенных) не имущим средств родителям доставлять пропитание и содержание по самую смерть (ст. 194). Обязанность детей содержать родителей, находящихся в бедности и дряхлости, есть одно из древнейших постановлений нашего права. Так, еще по Русской Правде материнское наследство достается тому из сыновей, у которого мать жила и который ее кормил (Карамз., ст. 114). Так, по Псковской Судной Грамоте, если сын не прокормит отца или матери до смерти их, а потом захочет выделиться из общего хозяйства ("дома"), то он лишается права на свою наследственную долю (ст. 53), а по Уложению Алексея Михайловича - "который сын или дочь отца и мать при старости не учнет кормить: и в том на них отец или мать учнут Государю бить челом и таким детем за такие их дела чинить жестокое наказание, бить кнутом нещадно и приказать им быть у отца и матери во всяком послушании" (гл. 22, ст. 5).
Что касается объема содержания по действующему закону, то по аналогии со ст. 172 (об обязанности родителей доставлять содержание детям) размер содержания должен быть по состоянию детей и, конечно, по возможности (ст. 106). Санкция дана и в законе уголовном: за отказ в доставлении содержания полагается арест до трех месяцев (Уст. о наказ., ст. 143). Дети бывших государственных крестьян за отказ родителям в содержании, особенно в старости и болезни, подлежат заключению под стражу или наказанию розгами (т. XII, Уст. каз. сел., ст. 491). Постановление относительно наказания розгами, конечно, утратило силу (см. там же, ст. 1, прим.). Так как усыновленные дети вступают во все перечисленные в законе права и обязанности законных детей, то они, имея право требовать содержания от усыновителя, обязаны и сами содержать последнего, если он в этом нуждается (ст. 1561, Пр. 363). Обязанность содержания детьми родителей своих, находящихся в бедности, признана и нашими местными гражданскими законами (Армен., III, 5, _ 78; Гражд. улож. Царства Польского, ст. 238).
В германских законодательствах, в соответствии с обязанностью родителей содержать детей, существует обязанность последних, пока они не покинули дома родителей и воспитываются ими или получают от них содержание, оказывать им услуги в их домашнем хозяйстве и промысле по мере своих сил и соответственно своему общественному положению (Общегерм., _ 1617; Сакс., _ 1806; Пр., II, 2 _ 121). По Швейцарскому кодексу родители и дети обязаны оказывать друг другу взаимную помощь и заботы, которых требуют интересы совместной жизни. Пока дети не достигли совершеннолетия и живут в общем семейном хозяйстве, все, что они приобретают собственным трудом, принадлежит родителям (ст. 271, 295).
Все эти законодательства признают обязанности помощи в домашнем хозяйстве за детьми и в том случае, когда последние уже достигли совершеннолетия и имеют возможность сами добывать средства, но живут в родительском доме и на счет родителей.
Вообще же эта обязанность оправдывается не только зависимым положением детей, но и целями воспитания и естественными условиями совместной жизни детей и родителей. Едва ли можно сомневаться, что эта обязанность не чужда созданию и нашего закона: ст. 177 его говорит, что дети обязаны "служить родителям на самом деле".
По нашим местным остзейским законам, дети, пока они получают от своих родителей содержание, обязаны исполнять домашние для них послуги без права требовать за то какое-либо вознаграждение (Свод. зак. остз., ч. III, ст. 201).
В связи с обязанностью содержания находятся обязанность и право родителей по в о с п и т а н и ю своих детей. Все законодательства признают эту обязанность, но большинство удовлетворяется одним лишь указанием на существование ее, не определяя подробно, в чем она должна заключаться. Так, Общегерманское уложение говорит: в силу родительской власти отец вправе и обязан заботиться о личности детей. Попечение о личности детей заключает в себе право и обязанность воспитывать детей (__ 1627 и 1631). Так же обще выражается и Австрийское уложение (_ 139). Французский закон отличается такою же краткостью: родители обязаны воспитывать своих детей, - говорит он (ст. 203).
Соответствующее этой обязанности право по воспитанию детей при жизни обоих супругов принадлежит отцу. Оно носит абсолютный характер, хотя и не имеет никакой санкции. По французскому закону 1882 г. отец, каково бы ни было его общественное положение, обязан дать своему сыну первоначальное образование. Отец имеет право определить религию, в которой должны быть воспитываемы дети, направлять их воспитание с точки зрения религиозной, моральной и интеллектуальной, он имеет право следить за их перепиской и за их отношениями. Сюда принадлежит право отца признать своего эмансипированного несовершеннолетнего сына способным вести самостоятельно торговлю (ст. 2 Code de commerce; См. Nourrisson. Etude critique sur la puissance paternelle. Paris/ 1898. Р. 54, 55). Постановление французского закона буквально повторяет итальянский закон (ст. 138). Итальянские юристы толкуют его в том смысле, что отцу принадлежит право причисления своего дитяти к той или другой религии и избрание для него в будущем профессии (Giaturco E. Istituzioni di diritto civile italiano. 4. Ed. Р. 66).
Прусское Земское Уложение говорит: как должно быть воспитываемо дитя - это зависит, главным образом, от отца. Он должен преимущественно позаботиться о том, чтобы дитя получило религиозное воспитание и приобрело полезные образовательные сведения сообразно общественному положению и обстоятельствам. Родители обязаны приготовить из детей своих полезных членов государства на поприще науки, искусства или промысла. Определение будущего образа жизни сыновей зависит прежде всего от воли отца. Но он должен при этом обращать внимание на склонности, способности и физические свойства детей. До 14-летнего возраста дети должны оставаться в той деятельности, которая избрана отцом. После этого в случае непреодолимого отвращения сына к избранной профессии дело может решить опекунский суд (II, __ 74, 75, 108 и след.). Аналогичное же постановление относительно прав отца на избрание рода деятельности для сына дает и Саксонский кодекс, постановляющий, сверх того, что если родители пренебрегают воспитанием дитяти, то воспитание может быть поручено опекуну (__ 1802-1804). Новый Швейцарский кодекс дает по этому вопросу такие постановления: родители обязаны своему состоянию. В особенности на них возлагается обязанность дать соответствующее образование детям, имеющим телесные и духовные недостатки. Профессиональное образование детей определяется по указанию родителей. Они сообразуются при этом, насколько возможно, с силами, способностями и наклонностями детей (ст. 275, 276). Относительно религиозного воспитания речь была выше.
В тех государствах, где существует постановление об обязательном обучении, родители должны, под угрозой ответственности по закону, посылать в определенном возрасте детей своих в школу.
Что касается влияния р а з в о д а на право воспитания детей, то большинство немецких законодательств держится того мнения, что это право должно быть предоставлено невинному супругу, если опекунский суд не найдет лучшим для блага дитяти отдать его другому супругу или поручить постороннему лицу. По прусскому праву, дети поручаются невинному родителю, но дети, не достигшие 4-х лет, отдаются во всяком случае матери, хотя бы она была виновна в разводе. Если оба невинны, то до 4-х лет дети остаются при матери, а потом передаются отцу. Впрочем, ввиду важных обстоятельств, обусловливаемых пользой детей, этот порядок может быть изменен, и дети могут быть поручены опекунским судом постороннему (II, 2, 92, 94, 97-100).
По Австрийскому уложению, в случае развода или разлучения супругов и разногласий между ними относительно воспитания детей суд определяет, чтобы мальчики до 4-х лет, а девочки до 8 лет оставались при матери, разве были бы особые причины для другого распорядка (_ 142). В этом же роде дает постановления Саксонское уложение: дети моложе шести лет остаются на воспитании у матери, старше шести лет - у отца, разве по мнению опекунского суда от другого супруга можно ожидать большей заботливости о благе детей (_ 1749). По Французскому кодексу дети доверяются попечению того супруга, который получил развод, разве бы суд, по требованию семьи или прокурорского надзора, постановил, ввиду пользы детей, поручить их всех или некоторых другому супругу или же постороннему лицу (ст. 302). Согласно Итальянскому кодексу суд, постановляя о разлучении супругов, постановляет вместе с тем, кому из родителей должно быть доверено воспитание и образование детей. Впрочем, в исключительных случаях суд может постановить отдать детей в учебное заведение или частному лицу на воспитание, но и тогда родителям предоставляется право надзора над воспитанием детей (ст. 154, 155).
В духе других немецких законодательств решает рассматриваем вопрос и Общегерманское уложение: в случае развода, если только один супруг признан виновным, попечение о личности детей, а в том числе и воспитание их предоставляется другому супругу; если оба супруга признаны виновными, то попечение о сыновьях принадлежит отцу, кроме мальчиков, не достигших шести лет, т. е. школьного возраста, а забота о дочерях - матери. Но опекунский суд, приняв во внимание интересы дитяти, может установить и другой порядок (_ 1635). Такое разделение пополам составители уложения оправдывают тем, что было бы слишком жестоко по отношению к матери лишать ее совсем детей, и, с другой стороны, интересы дочерей требуют надзора материнского. Но вместе с тем составители уложения неодобрительно относились к правилу о распределении детей между разведенными супругами по обоюдному соглашению, так как забота о детях есть обязанность родителей, от которой они не в праве отказаться, и так как допустимость соглашений косвенно способствует облегчению разводов (Мотивы. С. 625-627). По новому Швейцарскому кодексу в случае развода или разлучения суд, по выслушании родителей, а в случае надобности и опекунского учреждения, постановляет, кому из родителей должна принадлежать родительская власть и при ком должны быть дети; причем другой родитель обязан участвовать в расходах на содержание и воспитание детей (ст. 156).
По н а ш е м у п р а в у издревле считалось обязанностью родителей заботиться о воспитании и устроении судьбы своих детей. Без согласия родителей дети не могли вступать в холопство, принимать монашество. С конца XVII в. родители должны были взрослых сыновей представлять на царскую службу (Неволин. III, 314, 315).
Действующий закон предписывает родителям давать своим детям воспитание доброе и честное, сообразно своему состоянию - узаконение (ст. 172), ведущее свое начало от времен издания Устава благочиния, откуда оно и позаимствовано ("доброе христианское воспитание", - по Законам остзейским, ст. 199). В дополнение к этому общему постановлению в законе делается еще следующее наставление: родители должны обращать все свое внимание на нравственное образование своих детей и стараться домашним воспитанием приготовить их нравы и содействовать видам правительства (ст. 173).
Содержание этой статьи уясняется, если сопоставить ее с ее источником - Манифестом о совершении приговора над государственными преступниками от 13 июля 1826 г., ("декабристами"), в котором сказано: "Да обратят родители все их внимание на нравственное воспитание детей. Не просвещению, но праздности ума, более вредной, нежели праздность телесных сил - недостатку твердых познаний должно приписать это своевольство мыслей, источник буйных страстей, эту пагубную роскошь полупознаний, этот порыв в мечтательные крайности, коих начало есть порча нравов, а конец - погибель. Тщетны будут все усилия, все пожертвования правительства, если домашнее воспитание не будет приготовлять нравы и содействовать его видам".
Как в других законодательствах, так и в нашем обязанность родителей не ограничивается одним воспитанием детей, но заключается также в приготовлении их к самостоятельной жизни: по достижении детьми надлежащего возраста родители пекутся - говорит закон - об определении сыновей в службу или промысел соответственно их состоянию, и об отдаче дочерей в замужество (ст. 174; Пр. ст. 287, 288).
В остзейском праве мы находим такое же постановление, но со следующей прибавкой: если достигший семнадцатилетнего возраста пожелает избрать круг жизни, более соответствующий его наклонностям и способностям, нежели тот, который предназначили ему его родители, а последние не согласятся на его ходатайство, то дело, по его о том просьбе, решается подлежащим сиротским судом (ст. 202, 204).
Наш закон оставляет без ответа вопрос, кому из родителей должны быть поручены д е т и п р и р а з в о д е . Восточная церковь в этом случае усвоила себе постановления римского права, по которому дети отдаются невинному супругу, хотя в каждом отдельном случае решает судья, при ком из родителей должны оставаться дети (см. мое исследование О разводе по русскому праву. С. 238). Полагаем, что по духу нашего законодательства, знающего р о д и т е л ь с к у ю, а не отцовскую только власть и выдвигающего на первый план интерес детей (ст. 172 и сл.), лучше в состоянии выполнить родительские обязанности (Пр., ст. 199).
По Своду Остзейских законов в случае развода по вине одного из супругов дети должны быть содержимы и воспитываемы другим, но издержки по содержанию и воспитанию падают всегда на отца, и мать несет их тогда лишь, когда у нее есть состояние, а у отца его нет (ст. 200).
4. Ведение воспитания детей немыслимо, если последние не будут послушны своим родителям. Поэтому все законодательства требуют от детей послушания родителям и п о ч и т а н и я их (Пр., II, 2, _ 61, 249; Австр., _ 144; Сакс., _ 1805; Франц., ст. 371; Итал., ст. 220; Швейц., 275).
Впервые в проект Общегерманского уложения была внесена ст. 1498, тождественная со ст. 1805 Саксонского улож., гласившая: "Законное дитя обязано повиноваться своим родителям, пока состоит в воспитательной власти или содержится ими в семье". Но во второй проект и в уложение она не вошла, хотя составители уложения находили, что не одна принадлежность к семье в данном случае имеет значение, а именно "содержание в семье". Тогда естественно, что глава семьи может потребовать послушания от имущественно зависимого дитяти. Проект (а за ним уложение) умалчивает об обязанности почитания родителей детьми потому, что она, после упоминания об основанных на ней обязанностях детей - испрошения согласия у родителей на брак и на усыновление, самостоятельного юридического значения не имеет (Мотивы. Т. IV. С. 713-715). Однако же грубо непочтительное отношение к родителям дает им право лишить детей наследства. (См. мою монографию О законной наследственной доле // Журн. Мин. Юстиции. 1896 г. N 5. С. 144 и след.).
Н а ш е п р а в о более других дает предписаний по рассматриваемому вопросу. "Дети, - говорят наши гражданские законы, - должны оказывать родителям чистосердечное почтение, послушание, покорность и любовь: отзываться о них с почтением. Почтение детей к памяти родителей должно продолжаться и по кончине родителей" (ст. 177). Почти буквально то же повторяется и в Остзейском Своде (ст. 209).
Сила этого закона, который представляется, по-видимому, только "моральной сентенцией", обнаруживается не только тогда, когда приходится обсуждать наличность и силу обиды, нанесенной детьми родителям, или тяжесть преступления первых по отношению к последним, но и тогда, когда дар будет потребован родителями от детей вследствие явного непочтения детей (ст. 974). Тогда, при определении наличности непочтения, должна быть принята во внимание ст. 177, высоко ставящая родительский авторитет. Наше древнее право разрешало родителям лишать дурных детей (сыновей) наследства. (Русск. Правда; Карамз., спис. ст. 116). В Уст. о пред. и прес. прест. читаем: "Полиция имеет попечение, чтобы молодые и младшие почитали старших и старых, чтобы дети повиновались родителям" (ст. 122).
5. Из обязанности почтения и послушания детей по отношению к родителям вытекает обязанность испрошения детьми согласия у родителей на вступление в брак (Общегерм. улож., _ 1305; Пр., II, 1, _ 1009, II, _ 250; Австр., _ 49; Сакс., _ 1600; Франц., ст. 148 и сл.; Итал., ст. 63 и сл.; Швейц. ст. 98; Зак. гражд., ст. 6; Свод зак. остз., ст. 205).
6. Право и обязанность родителей воспитывать своих детей дает им право применять известные дисциплинарные меры по отношению к последним, или, как говорят, родители имеют п р а в о н а к а з а н и я д е т е й . В старину это право простиралось очень далеко - до права на жизнь детей. Такое право существовало не только у древних римлян, но и у германцев (Zцpfl. Rechtsgeschichte, _ 85; Salvioli. Manuale di storia del diritto italiano. 3 ed. Р. 3, _ 2). У нас, как мы указывали уже, это право тоже не отличалось мягкостью. Современные законодательства допускают его - один в больших, другие - в меньших пределах.
Суровее других из западноевропейских законодательств французское. Еще в XVII в. столичные тюрьмы Парижа заключали в себе 30-летних сыновей и даже священников, арестованных по распоряжению родителей. Не избежал тюрьмы по воле своего отца даже знаменитый Мирабо (Viollet. Prйcis de l'histoire du droit franзais. Р. 425, 426).
По действующему французскому закону родители имеют право подвергнуть заключению своих детей или в силу одного их требования, без рассмотрения мотивов, или по постановлению судебной власти. Первый способ исправления силою родительской власти (voie d'autoritй) предоставляется только отцу, имеющему весьма важные причины недовольства дитятей, и только по отношению к дитяти, которому не исполнилось еще 15 лет (ст. 375, 376); однако же и при этом условии отец не может требовать применения этой меры, если он вступит во второй брак (ст. 380): закон опасается, что влияние мачехи на отца может отразиться на его отношениях к детям; если сын или дочь несут служебные обязанности (ст. 382): тогда задержание, если бы оно оказалось несправедливым, могло бы очень повредить задержанному без вины его, - явившись основанием для лишения должности; когда дитя имеет свое личное имущество (ст. 382): в таком случае законодателю казалось, что оно пользуется большей независимостью по отношению к своему отцу. Такое объяснение дает проф. Кольме-де-Сантер - Manuel йlйmentaire de droit civil. Т. 1. Р. 149. Лоран находит это исключение странным: оно было предложено Камбасересом, полагавшим, что при безапелляционном праве отца подвергать заключению своих детей первый мог бы принудить богатого сына покупать себе свободу. Но дело в том, что малолетний не может самостоятельно распоряжаться своим имуществом (Cours йlйmentaire. Т. 1. Р. 350).
Второй путь исправления детей - посредством обращения к судебной власти (voie de rйquisition), именно к председателю окружного суда. Председатель действует в данном случае в качестве судьи и, следовательно, может и отказать в просьбе. На постановление председателя суда дитяти не предоставляется права апелляции; только в исключительных случаях - когда оно состоит на службе или располагает собственностью - оно может представить председателю апелляционного суда записку о пересмотре определения судьи (ст. 382). Этот путь обязателен относительно детей, достигших 15-летнего возраста и при вышеуказанных исключениях (когда у дитяти есть собственное имущество и пр. - ст. 377, 380, 382).
Французские ученые следующим образом объясняют это различие в способах применения исправительных мер относительно детей, достигших 15-летнего возраста и не достигших: вина дитяти, не достигшего еще 15 лет, естественно, менее тяжела, нежели вина сына, ставшего уже юношей и вошедшего в возраст страстей. С другой стороны, дитя, не достигшее 15 лет, еще слишком юно, чтобы бравировать родительским авторитетом. Поэтому нет основания опасаться, что у отца явилось бы желание мстить за пренебрежение к его власти, тогда как между молодым человеком и отцом могут быть столкновения, и возможно опасение, чтобы отец не поддался чувству мести. Поэтому в первом случае отец может самостоятельно прилагать исправительные меры, а во втором суд разберет столкновение между отцом и сыном (Laurent. I. 349, 350).
Что касается матери, то она вообще не может подвергнуть свое дитя заключению иначе, как по рассмотрении ее жалобы судом и при поддержке этой жалобы двумя родственниками с отцовской стороны (ст. 381).
Закон, как объясняют французские юристы, не полагается на женский характер, склонный к преувеличениям и способный приписать большое значение легким провинностям дитяти (Colmet-de-Santerre. I. Р. 149; Laurent. I. 350).
Но если мать вторично выйдет замуж, то она вообще лишается права подвергать заключению своих детей от первого брака (ст. 381). Закон опасается, что мать в этом случае будет действовать под неблагоприятным для детей влиянием отчима.
Срок заключения дитяти, не достигшего 15 лет, не должен превышать одного месяца, а достигшего 15 лет - не более 6 месяцев (ст. 376, 377), причем отцу предоставляется во всякое время сократить эти сроки (ст. 379).
Все производство по этим ходатайствам должно быть словесным, без всякой письменности и судебного формализма, кроме постановления об аресте. Даже в этом постановлении не требуется указания на мотивы (ст. 378). От отца требуется только подписка, в которой он должен дать обязательство возместить издержки и внести приличные алименты для арестуемого дитяти (ст. 378). Сообщать публичность дисциплинарной меры - значило бы увековечить память о наказании, которое должно исправить дитя, а не заклеймить его на всю жизнь (Laurent. 351).
Итальянский кодекс, позаимствовавший постановления Французского кодекса, внес в них некоторые поправки. Отец, - говорит итальянский закон, - который не в состоянии сам обуздать своего распутного сына, может удалить его из своей семьи, назначивши ему сообразно со своим состоянием самые необходимые средства на содержание; в случае необходимости он может обратиться к председателю суда с просьбой поместить сына в воспитательное или исправительное заведение, какое будет признано более пригодным для исправления или улучшения исправляемого. Производство, как и по Французскому кодексу, простое, словесное, неформальное; определение судьи - без указания мотивов (ст. 222). Но на это определение председателя окружного суда может быть принесена жалоба председателю апелляционного суда, и во всяком случае должно быть выслушано заключение прокурорской власти (ст. 223).
Таким образом, Итальянское уложение не знает деления исправительных мер, смотря по возрасту исправляемого, а знает деление их по роду: в силу своей власти отец может только удалить сына из дома; путем обращения к судебной власти - поместить в исправительное заведение, но не в тюрьму, как во Франции, причем эта власть постановляет свое определение (подлежащее обжалованию), а не исполняет требование родителя.
Указанные постановления закона и французского, и итальянского не остаются мертвой буквой, а применяются на деле.
По строгости мер из германских законодательств ближе всего подходит к французскому Прусское Земское уложение. Согласно этому уложению родители имеют право для воспитания своих детей применять все невредные для здоровья последних принудительные меры. Но если таковые окажутся недостаточными, опекунский суд обязан, по требованию родителей, подать им руку помощи. Это требование рассматривает суд суммарно (сокращенно), не прибегая к формальному процессу, и сообразно с обстоятельствами определяет род и продолжительность назначенных им исправительных мер (II, 2, __ 86-89).
В силу этих постановлений родители, по мнению прусских ученых, имеют право детей своих, на основании заключения опекунского суда, помещать в публичные исправительные или воспитательные заведения, если администрация последних откроет их для этой цели. Но на вопрос, имеют ли право родители подвергать своих детей тюремному заключению, дается одними безусловно отрицательный ответ, а другими - условно отрицательный: имеют, но право это нелегко осуществляется (Dernburg. III. С. 152 и прим. 23).
Австрийское уложение в этом случае гораздо мягче - оно допускает только домашние исправительные меры: родители имеют право укрощать своих безнравственных, непослушных и нарушающих домашний порядок и покой детей не чрезмерными и не вредящими их здоровью средствами (_ 145).
Саксонское уложение дает право родителям обращаться к содействию власти, если они домашними мерами не в состоянии обуздать непослушных детей, не только нуждающихся в воспитании, но и совершеннолетних, если они содержатся родителями (_ 1805).
Составители Общегерманского уложения, следовавшие во многих других случаях примеру Саксонского кодекса, не усвоили себе этого постановления, во-первых, потому, что с наступлением совершеннолетия родительская власть по Общегерманскому уложению прекращается, а во-вторых, - потому, что это указывало бы на недостаточность обычных процессуальных средств в подобных случаях (Мотивы. С. 714).
В новом уложении постановлено: "В силу своего права на воспитание детей отец может прибегнуть к соответствующим исправительным мерам. По его просьбе опекунский суд обязан оказывать ему содействие, налагая со своей стороны надлежащие кары" (_ 1631).
Но опекунский суд не обязан оказывать такое содействие, если не признает его нужным. В этом случае составители уложения отнеслись несочувственно к постановлениям французского кодекса, предоставляющего, как мы видели, отцу весьма широкие полномочия.
Таким образом, тенденция германских законодательств - не наделять родителей публичными карательными мерами, а довольствоваться мерами домашними. Этот способ решения вопроса о поддержании родительского авторитета предпочтительнее способа, избранного французским законодательством, по следующим соображениям. Во-первых, не согласно с порядком государственным наделять судебными функциями частное лицо; судебные карательные меры должны быть делом суда, а не усмотрения частного лица, хотя бы и имеющего большой фамильный авторитет. Во-вторых, эта мера не всегда верно ведет к цели исправления: не надлежаще устроенное исправительное заведение - не говорим уже о заурядной тюрьме - не исправить, а развратить непослушного сына. В-третьих, такая мера едва ли вызовет, по отбытии наказания, искренние сыновние чувства у понесшего наказание сына. Авторитет родительский, быть может, и поднимется объективно от этой меры, но субъективно скорее пострадает. В силу этого можно скорее согласиться с теми законодательствами, которые довольствуются мерами домашними для улаживания ненормальностей домашнего очага. Так, и новый Швейцарский кодекс удовлетворяется домашними исправительными мерами (ст. 278), но когда дитя из упрямства или жестокосердия проявляет упорное сопротивление распоряжениям родителей, то по просьбе их опекунское учреждение обязано поместить такое дитя в семье или каком-либо учреждении (ст. 284).
Н а ш е п р а в о , как мы указывали уже, давало родителям в Древнее время широкие полномочия в деле применения по отношению к детям домашних исправительных мер. Издавна также родителям предоставлено было обращаться к содействию власти для обуздания непослушных детей, которая предписывала (по Уложению) "бить таких детей кнутом нещадно". И впоследствии (со времени Петра Великого) за родителями сохранялось право применять оба вида исправительных мер: домашних и при участии публичных властей - посредством отдачи в смирительные дома и посредством принесения на детей жалобы судебной власти - совестным, а потом и общим судам (Неволин. III, 316, 317, 323 и сл.).
В соответствии с историческим прошлым и действующим законом дозволяется родителям для исправления детей строптивых и не повинующихся им, во-первых, употреблять домашние исправительные меры (ст. 165). Каковы могут быть эти меры - закон не указывает; выбор их зависит от усмотрения родителей, и в это дело закон не вмешивается, между прочим, постановляя, что в личных обидах и оскорблениях от детей на родителей не приемлется никакого иска (Зак. гражд., ст. 168).
Само собою разумеется, что эта домашняя юстиция не должна заходить в область преступления (ст. 168). А если бы возникла на суде речь о преступности примененных родителями мер, то во всяком случае пришлось бы принять во внимание как общественное положение родителей и их умственное и нравственное развитие, так и степень порочности детей: одни меры возможны и уместны в простой среде, другие - среди классов культурных.
Во-вторых, родители имеют право применять публичные исправительные меры или а) по собственному требованию, или б) по постановлению судебной власти.
В первом отношении - за упорное неповиновение родительской власти, развратную жизнь и другие явные пороки дети, по требованию родителей, без особого судебного рассмотрения подвергаются заключению в тюрьме на время от двух до четырех месяцев. Впрочем, родителям предоставляется право уменьшить, по своему усмотрению, время заключения или и совершенно простить виновных (Зак. гражд., ст. 165; Улож. о наказ., ст. 1592). Кроме того, родители могут приносить на детей жалобы в судебные установления (ст. 165).
Право родителей подвергать детей своих заключению напоминает право, предоставленное родителям Французским кодексом, но оно ограничено у французов 15-летним возрастом детей, а у нас не имеет такого ограничения; но, как и во Франции, не распространяется на детей, состоящих на государственной службе - по понятной причине: родительская власть ограничивается поступлением детей на государственную службу (Зак. гражд., ст. 179, п. 2), да и интересы государственной службы страдали бы, если бы родители пользовались этим правом.
Постановление закона, наделяющего родителей правом требовать заключения своих непослушных детей "без особого судебного рассмотрения", противоречит постановлению другого закона, по которому требование о взятии кого-либо под стражу полежит исполнению лишь в том случае, когда оно последовало в порядке, определенном правилами Устава уголовного Судопроизводства (Уст. угол. суд., ст. 9), а по правилам этого устава властью, имеющей право отдавать под стражу обвиняемого с целью пресечения ему способов уклоняться от следствия, является или суд, или судебный следователь, состоящий под контролем суда и прокуратуры (ст. 416 и сл., 491 и сл.), а властью, подвергающей заключению обвиненного, - суд, постановивший приговор, вошедший в законную силу (ст. 14).
Судебная практика в лице Правительствующего Сената устраняет это противоречие одного закона другому тем, что оставляет без внимания (игнорирует) постановление одного из них, а именно того, который говорит, что "дети подвергаются заключению без о с о б о г о с у д е б н о- г о р а с с м о т р е н и я " (Улож. о наказ., ст. 1592), выставляя положение, что родители могут осуществлять свое право, означенное в 1 п., ст. 165 Зак. гражд, только путем обращения к судебной власти (реш. Общ. собр. 1888 г. N 4). Таким образом, благодаря такому толкованию для родителей закрыт путь осуществить свою власть при посредстве суда. Сколько известно, и администрация не решается применять указанную статью; по крайней мере, были случаи, что губернаторы, когда к ним обращались родители с просьбой подвергнуть заключению непокорных детей, затруднялись исполнить такую просьбу.
Таким образом, в конечном результате право наказания, предоставленное родителям, не встречает поддержки у властей и оказывается неосуществимым.
Весьма вероятно, что это несочувствие властей рассматриваемому праву родителей объясняется тем, что право это, благодаря обстоятельству, которое не было ввиду законодателя, при наделении им родителей стало строже, чем было прежде. Дело в том, что, с упразднением смиритель-домов (или, вернее, с исключением их из лестницы наказаний), законом 29 июня 1884 г. вместо заключения непослушных детей в смирительный дом постановлено было заключать их в тюрьму. Конечно, это соображение не должно иметь влияния на применение закона. Dura lex, sed lex est.
Что законодатель наш решительно желал сохранить за родителями право заключать своих детей под стражу, видно из следующей исторической справки. В Уставе о содержащихся под стражею было постановлено: I. В смирительных домах содержатся: 1) осужденные на временное в сих домах заключение за преступления и проступки на основании постановлений Уложения о наказаниях; 2) дети, поступающие в них по требованию родителей за упорное неповиновение родительской власти, за развратную жизнь и другие явные пороки и 3) помещичьи крестьяне и дворовые люди, отдаваемые помещиками по предоставленной этим последним власти (ст. 265). II. Люди, отдаваемые в смирительные и рабочие дома для исправления помещиками, обществами и родителями, не смешиваются с теми, кто приговорены к сему заключению по суду: Посылаемые в смирительные дома по прошениям помещиков или родителей снабжаются содержанием о них же. Без сего смирительный дом их не принимает и принятых освобождает (прим. к ст. 267).
Достойно внимания, что здесь полновластие родительское ставится в параллель с помещичьим. Само заключение в смирительный дом производилось по простому требованию родителей, изложенному на имя конторы заведения с обозначением, на сколько времени отдается непокорный сын или дочь и кому он или она должны быть сданы. Словом, это простая препроводительная бумага.
Таким образом, история закона не оставляет никакого сомнения в том, что родители имеют право без судебного приговора подвергать своих детей заключению. Конечно, сказанное выше об устарелости подобных мер вполне сюда приложимо.
По нашим местным законам, действующим в Царстве Польском, родители, имеющие поводы быть недовольными поступками своих детей, могут наказывать их без вреда их здоровью и успехам в науках (Гражд. улож., ст. 339); а по Законам остзейским - по жалобам родителей на явное нарушение детьми их долга суд принимает нужные меры, не обращая дела к формальному производству (ст. 212).
Сюда же должны быть отнесены и следующие постановления нашего Свода Законов. Неотделенных детей (бывших государственных крестьян), непослушных родителям, а тем более оскорбивших их словами, наказывать по воле родителей соразмерно сделанному оскорблению (т. XII, Свод уст. о благоустр. в казенн. селен., ст. 489). Отделенные дети, оскорбившие родителей словами, наказываются, по просьбе этих последних, строгим заключением под стражу или р о з г а м и по мере вины (ст. 490). Статья эта, что касается розог, конечно, потеряла силу (см. ст. 1 (прим.) этого Свода).

в) Меры против злоупотребления родительской властью

Изложенное показывает, что право во все времена и у всех народов создает меры для поддержания родительского авторитета. Но наблюдение над явлениями общественной жизни свидетельствует, что этих забот права мало: недостаточно только охранять родительский авторитет, недостаточно также постановить, что родители вместе с правами несут обязанности. Опыт жизни показывает, что наряду с родителями, проникнутыми самыми нежными чувствами к своим детям, жертвующими для них своими силами, здоровьем, болеющими вместе с ними их недугами физическими и моральными, есть немало и таких отцов и матерей, которые лишены всяких добрых родительских чувств, которые не только не заботятся о пропитании и воспитании своих детей, но, напротив, развращают их, эксплуатируют их труд и имущество в свою пользу и, в конце концов, готовят из них не полезных граждан, а людей развращенных, морально испорченных, наполняющих собою арестные дома, тюрьмы и остающихся на всю жизнь тяжелым бременем для государства. Так, между прочим, на международных тюремных конгрессах неоднократно было обращаемо внимание на возрастающую преступность среди молодежи и на весьма раннее проявление склонности к преступлениям у детей, которые, рождаясь в семьях, испытывающих нужду и состоящих на низком уровне моральном, сами постепенно привыкают к нищенству, бродяжничеству и т. п.; причем очень часто преступность детей является или плодом систематического развращения их родителями, или же результатом преступного злоупотребления принадлежащей им властью.
Уже право древних народов, расширявшее родительское полновластие до крайних пределов, ставило ему некоторые ограничения. Так, у евреев родители не имели права на жизнь детей: если у кого-либо был сын непокорный или буйный, или мот и пьяница, то родители приводили его к старейшинам, к городским воротам, где творился суд, и здесь жители города побивали его камнями (Второз., XXI, 18-21). В Афинах Солон отменил право родителей на жизнь детей. Отец имел право только прогнать непокорного сына.
У римлян весьма резко очерченная отцовская власть обнаруживала постепенно наклонность все к большему и большему ослаблению и ограничению. Это заметно было под конец республиканского периода, но в особенности смягчили отцовскую власть императоры. Адриан установил наказание ссылкой за убийство сына, хотя бы и преступного. Право жизни и смерти над детьми было совершенно отнято у отца конституцией Императора Константина, и ко времени Юстиниана за отцом осталось только право подвергать детей сравнительно легким дисциплинарным взысканиям. Право продажи детей было воспрещено императором Диоклетианом (Mayer. Rechte cer Israeliten, Athener und Rцmer, II. С. 410 и 461; Боголепов. Учебник истории римского права. С. 508, 568, 616). Постепенно выработался принцип: patria potestas in pietate debet non in atrocitate consistere.

стр. 1
(всего 2)

СОДЕРЖАНИЕ

>>