<<

стр. 2
(всего 2)

СОДЕРЖАНИЕ

На этом принципе, в существе дела, построены постановления действующих законодательств по рассматриваемому вопросу. Так, древнейший из современных европейских кодексов - Прусское Земское уложение - постановляет: родительская власть в деле воспитания детей ограничивается, если они нерадиво относятся к выполнению этой обязанности, жестоко обращаются с детьми или учат их дурному, или отказывают им в необходимом содержании. В этом случае дети могут быть отняты у родителей, и воспитание их вверено постороннему лицу за счет родителей (II, 2, __ 90, 91, 266).
По Австрийскому Гражданскому уложению, отцы, пренебрегающие обязанностью содержания и воспитания своих детей, лишаются родительской власти навсегда, причем возбудить ходатайство по этому поводу перед кем следует предоставляется не только родственникам детей, но и всякому знающему об этом (__ 177, 178). По одному из позднейших немецких кодексов - Саксонскому уложению - если родители в значительной степени пренебрегают воспитанием дитяти и подвергают опасности его телесное или духовное благо, то опекунский суд имеет право принять соответственные меры и учредить опеку над малолетним (_ 1803).
По Общегерманскому уложению, отец лишается родительской власти, если он приговорен к заключению в исправительном доме (Zuchthaus) или в тюрьме на срок не менее 6 месяцев за преступление или умышленно совершенный проступок по отношению к своему дитяти (_ 1680). Опекунский суд обязан принимать необходимые для предотвращения опасности меры, когда духовное или телесное благосостояние дитяти страдает вследствие того, что отец злоупотребляет правом попечения о личности дитяти, не заботится о нем или оказывается виновным в бесчестном и безнравственном поведении. В особенности опекунский суд может постановить, чтобы дитя было помещено для воспитания в подходящую семью или в воспитательное или исправительное заведение. Если же отец нарушает права дитяти на получение от первого содержания и если на будущее время возникают значительные опасения относительно доставления содержания, то он может быть лишен права на управление и пользование детским имуществом (_ 1666).
По Итальянскому уложению, если родитель злоупотребляет своей властью, нарушая свои обязанности, или пренебрегая ими, или дурно распоряжаясь детским имуществом, то суд, по требованию кого-либо из ближайших родственников или прокурорского надзора, может назначить опекуна к лицу и имуществу малолетнего или принять в интересах его другие меры (ст. 233).
Но самый важный в этом отношении закон издан во Франции 14 июля 1889 г. Он называется Законом о покровительстве детям, морально заброшенным, и трактует о лишении родительской власти. Французский законодатель в этом отношении различает два рода случаев: совершение родителями таких преступных действий, которые касаются личности дитяти и морального его положения, и совершение таких действий, которые, не касаясь прямо личности дитяти, внушают опасение дурного влияния их на детей. В первых случаях лишение родительской власти обязательно; во вторых - вопрос этот решает суд.
Лишение родительской власти обязательно: 1) в случае признания судом родителей виновными в том, что они склоняли своих детей или детей, вверенных их попечению, к ведению распутной жизни, благоприятствовали ей или облегчали ее (за что полагается тюремное заключение от 2 до 5 лет); 2) в случае осуждения родителя как виновника или соучастника в п р е с т у п л е н и и , совершенном по отношению к своему дитяти; 3) в случае двукратного осуждения, как виновника или соучастника в п р о с т у п к е по отношению к своему дитяти; 4) в случае двукратного осуждения за возбуждение к распутству малолетних.
В следующих случаях лишение родительской власти может быть постановлено судом: 1) при осуждении родителей к каторжным работам навсегда или на время, или к заключению как виновников или соучастников в совершении определенных, перечисленных в законе преступлений; 2) при двукратном осуждении родителей за оставление или похищение детей, или за бродяжничество; 3) при осуждении родителей за публичное пьянство или за нарушение закона, воспрещающего употребление детей для опасных представлений или для нищенства; 4) при осуждении родителей в первый раз за возбуждение малолетних к распутству; 5) при помещении дитяти в исправительное заведение, после того как оно было взято оттуда родителями и подпало опять их дурному влиянию; 6) при наличности фактов, хотя бы и не констатированных судом, но угрожающих здоровью, безопасности или нравственности детей вследствие постоянного пьянства родителей, заведомо неприличного поведения или дурного обращения.
В силу вышеуказанных причин родители лишаются власти во всем ее объеме и во всех ее проявлениях: права надзора, воспитания, исправления, права давать согласие на брак и права пользоваться детским имуществом. Но родители, однако же, не освобождаются от алиментарной обязанности по отношению к своим детям, а дети - от обязанности почтительно относиться к своим родителям.
Английский закон 17 августа 1894 г. идет еще дальше в заботе о малолетних. Он устанавливает ответственность для всякого (не только для родителя), кто, имея попечение, присмотр или уход за малолетним моложе 16 лет, будет сам умышленно чинить ему насилие, дурно или нерадиво обращаться с ним, а также будет позволять малолетнему просить милостыню или же находиться в помещениях, где производится торговля крепкими напитками, а равно в цирке или ином увеселительном заведении с целью петь, играть, участвовать в представлении за плату. Закон этот предоставляет суду право постановить определение об изъятии малолетнего из попечения лица, осужденного за жестокое обращение, с правом отдачи на попечение родственнику или постороннему лицу, или в профессиональную школу до достижения 16-летнего возраста. В Швейцарском уложении по этому предмету даны такие постановления: опекунское учреждение обязано принять необходимые меры для защиты детей, если родители не исполняют своих обязанностей (ст. 283). Если дитя подвергается длящейся опасности, грозящей его физическому или умственному развитию, или если оно оставлено без попечения, то опекунское учреждение обязано взять его у родителей и поместить в семье или каком-либо учреждении (ст. 284).
Наше законодательство в этом вопросе отстало от потребности времени. Оно пока не пошло дальше охранения родительского авторитета, оставляя без внимания злоупотребление этим авторитетом. В этом отношении (как и во многих других) наши местные законы ближе к западноевропейскому праву, нежели ч. I, т. Х. Так, по Гражданскому уложению Царства Польского родители, имеющие повод быть недовольными поступками своих детей, могут наказывать их без вреда их здоровью и успехам в науках. Тем не менее родителям, превышающим свою власть употреблением мер, вредных здоровью их детей, должно быть сделано гражданским судом первой степени, при закрытых дверях, внушение и дано наставление о более коротком обращении. За повторение сего проступка или даже, смотря по усиливающим вину обстоятельствам и грозящей опасности, за совершение оного в первый раз родители могут быть лишены судебным решением родительской власти, а опека над дитятею или детьми вверяется кому-либо другому на счет виновного отца или матери (ст. 339).
По Законам остзейским родители в виде наказания лишаются своей власти: а) за подкинутие и оставление своих детей; б) за сводничество дочери и в) за кровосмешение при вступлении отца или матери во второй брак (ст. 227). Если родители как-нибудь иначе будут употреблять во зло родительскую власть, особливо же дурно обращаться со своими детьми, то, как эти последние сами, так и ближайшие родственники их, или даже и посторонние лица по дошедшему о том до них сведению могут обращаться к защите суда, который вправе, смотря по обстоятельствам, определить прекращение действия родительской власти (ст. 228).
Общее наше законодательство не дает подобных мер охраны на случай злоупотребления родителями своею властью. Самые безнравственные родители, поведение которых самым развращающим образом действует на детей, страдающих морально и физически, сохраняют всю полноту своей власти, как и родители безукоризненной нравственности и вполне честолюбивые.
Нельзя, однако же, сказать, чтобы законодательство наше оставляло без внимания злоупотребление родителями своей властью и преступления последних по отношению к детям. Напротив, уголовный закон преследует такие преступления и даже усиливает за них наказания. Так, мы находим в нем следующие постановления. Родители, вовлекшие умышленно несовершеннолетних детей своих в какое-либо преступление, через употребление во зло своей власти или посредством преступных внушений, хотя бы они сами в том преступлении непосредственного участия не принимали, подвергаются за это высшей мере наказаний, за те преступления в законе определенных (Улож. о наказ., ст. 1587). За причинение детям родителями увечья и повреждения в здоровье или умственных способностях наказания положения за эти преступления возвышаются на две степени (ст. 1492). Родители, которые через явное, соединенное с жестокостью, злоупотребление властью побудят дитя свое к самоубийству, подвергаются заключению в тюрьме на время от 8 месяцев до 1 года и 4 месяцев с лишением некоторых особенных прав и преимуществ (ст. 1476).
По закону 2 июня 1897 г. родители, которым по решению суда отданы под ответственный надзор дети от 10- до 17-летнего возраста, за оставление их без надлежащего надзора, если детьми будет совершено какое-либо преступление, подвергаются аресту не свыше 1 месяца или денежному взысканию не свыше 100 руб.
Родители, изобличенные в принуждении детей своих к браку или к пострижению в монашество, подлежат за это заключению в тюрьме на время от 4-х месяцев до 1 года и 4-х месяцев (ст. 1586).
За умышленное развращение нравственности детей, сводничество, равно как потворство, также с намерением, их разврату родители подвергаются наказанию по правилам, постановленным о преступлениях против общественной нравственности (от заключения в тюрьме до 4-х месяцев до лишения всех особенных прав и к заменившим ссылку на житье в Сибирь наказаниям - ст. 1583, 993, 998. Собр. Узак. 1900 г. N 67).
Но все эти уголовные кары все-таки не обеспечивают детей от дурного влияния родителей: и наказанный родитель, признанный судом жестокосердым отцом, разрушающим здоровье своих детей и влекущим их к моральной гибели, все же сохраняет в силе свою власть и может опять злоупотреблять ею. Здесь очевидная недостаточность закона, рассчитанного лишь на безупречных и чадолюбивых родителей.
Только в одном случае закон наш нашел возможным изъять детей из-под действия родительской власти: если родители, будучи по закону обязаны воспитывать детей своих в православное вере, будут воспитывать их по обрядам другого христианского исповедания, то дети их отдаются на воспитание родственникам православной веры или опекунам (Улож. о наказ., ст. 190).
Эта недостаточность сознана уже и самим законодателем, так как в новейших проектах законодательных работ предположено внести в этот отдел нашего законодательства значительные поправки и дополнения. Так, последний проект Устава об опеках и попечительствах предусматривает случаи ограничения родительской власти как в отношении личности дитяти, так и в отношении его имущества. При явном небрежении о воспитании несовершеннолетних детей - сказано в нем - или при жестоком с ними обращении отца, а равно в случае порочного его поведения, могущего иметь пагубное влияние на нравственность или здоровье детей, опекунский начальник с разрешения съезда может сделать родителю, при закрытых дверях, внушение, поместить детей на счет отца в какое-либо семейство, в учебное заведение или в приют, передать опеку матери и даже назначить к детям опекуна (ст. 48). Равным образом, если имуществу несовершеннолетнего дитяти угрожает опасность от злоупотребления или нерадения отца, то опекунский начальник в праве потребовать от отца достаточного обеспечения имущества его детей (ст. 49; Ср. Пр., ст. 305, 306).
Кроме того, согласно этому же проекту опека родителей прекращается присуждением их к наказанию, влекущему за собою лишение родительской власти, или признанием их по судебному приговору виновными в сводничестве своих детей или в злоупотреблении родительской властью, а также ссылкой родителя, если дети за ним не последовали (ст. 55, п. 3; Ср. Пр., ст. 308).
Еще внимательнее отнесся к этому предмету проект Уголовного уложения, согласно которому допускается ограничение родительской власти и в некоторых случаях присуждение к исправительному дому, если преступное деяние было направлено на личность детей и суд найдет достаточно оснований для применения такого ограничения. Кроме того, родители могут быть лишены власти над малолетними детьми, если они будут признаны виновными в жестоком с ними обращении, в отдаче их для нищенства, бродяжничества или безнравственного занятия, а также в потворстве непотребству или иному разврату (ст. 27, 361).
"Лица, имеющие родительскую власть над детьми, - говорится в объяснительной записке к проекту Уложения, - располагает чрезвычайными средствами влияния на них; лежащие на них обязанности притом уполномочивают государство ставить на их счет не только прямое воздействие на детей, но и невоспрепятствование последним обращаться на порочный путь, от которого дети могли бы быть удержаны при своевременной их остановке на первых шагах. Опыт показывает, что злонамеренному потворству со стороны родителей обязаны многочисленные случаи детской преступности" (С. 219).

Глава VI
II. Имущественные отношения

_ 12. 1) Исторический обзор
_ 13. 2) Действующее законодательство

_ 12. 1) Исторический обзор

По поводу имущественных отношений между родителями и детьми существует разногласие между нашими исследователями. Одни (Неволин, В. И. Сергеевич) находят издревле полную разделенность между родительским и детским достоянием. Другие (М. Ф. Владимирский-Буданов) отрицают ее, полагая, что родители и дети владели имуществом совместно. Думаем, что это второе мнение более согласно с общим имущественным строем того времени и с источниками.
Едва ли можно сомневаться в том, что в древнейший период нашей истории собственность принадлежала семье и управлялась с общего согласия членов ее. Это явление в известной степени общеисторическое. В Древнее время личное начало в праве обнаруживается слабо, и в таком естественном союзе, как семья, где общими средствами наживается достояние, последовательно было и признавать это достояние общим. Само завещание древней эпохи ("ряд") было, по верному мнению большинства наших историков-юристов, только основанное на обычае распределение домохозяином имущества между членами семьи, которые еще при жизни были участниками общесемейной собственности. Так понимает завещание и доселе наш простой народ в своем быту. При таких условиях дети, и в особенности сыновья, не были только бесправными приращивателями родительского достояния.
В пользу такого взгляда на общесемейное имущество говорят и источники. Сохранился целый ряд актов, в которых говорится, что приобретатель имущества приобретает его себе и своим детям или что отчуждающий имущество отчудил его такому-то и его детям. Затем встречаются и такие акты, в которых уступающий имущество говорит, что он уступил его вместе со своими детьми. Это включение детей в юридические сделки показывает, что они рассматривались как соконтрагенты. Нельзя помещение в актах указаний на соучастие детей в сделке объяснять только желанием участников показать, что приобретение совершается "в вечное и потомственное владение", потому что о соучастии детей говорится не только от лица приобретателя, но и от лица отчуждателя - продавца. Для обозначения приобретения в собственность у нас употреблялись другие выражение ("приобрести впрок").
Ссылка на то, что дети не имели права выкупать отчужденное их отцом имуществ как на доказательство исключительных прав отца на это имущество, говорит, скорее, в пользу противоположного мнения: дети устранены были от выкупа потому, что отчуждение предполагалось сделанным с их согласия.
С возрастанием самостоятельных прав личности, и не в одной только семейной среде, обособляются и имущественные права членов семьи. Так, вскоре после издания Соборного уложения в Указе 11 июня 1683 г. (1020) было постановлено, что вотчины, купленные отцом совокупно с детьми, составляют собственность отца и тех только детей, которых имена определительно означены в купчих. Следовательно, приобретение, хотя бы и совместно с детьми, но без поименного перечисления последних в акте приобретения, не делало их собственниками. Впоследствии это положение было высказано еще определеннее (Указом 1686 г. января 22. - 1157).
Общесемейная собственность не исключала возможности выдела члену семьи определенного имущества, и тогда он был самостоятельно собственником выделенного. Правда, что вначале эта собственность была не крепка, так как отец мог выделенное взять обратно, и только к концу XVII столетия это право было отнято у него (Неволин. Вышеук. соч. С. 347, 349), и помимо выдела могла быть собственность у детей. Таково, согласно Русской Правде, имущество, доставшееся им от матери: "Будут ли дети, то что первой жены, то возьмут дети матери своей" (Карамз. Сп., ст. 106).
Неволин полагает, что отец в древний период имел право пользоваться детским имуществом в том случае, когда это имущество находилось в его руках. Это мнение он основывает на том, что если даже опекун имел, по Русской Правде, право обращать в свою пользу выгоды и плоды от имущества малолетних, кроме приплода от рабов и животных, то тем более это право должно было принадлежать отцу (то же соч. С. 347). Конечно, не было основания отказать отцу в том, что предоставлялось опекуну. Родительский авторитет, который тогда стоял очень высоко, говорил за это право отца.
В новый период нашей истории и по мере приближения к нему замечается все большее и большее обособление в имущественном отношении родителей и детей и все большее нарастание самостоятельности последних. Это было естественное историческое движение по пути отчуждения личности от семьи, и оно не объясняется только переменой духовной юрисдикции на светскую, как полагает Неволин (С. 357). Выделенное родителями детям имущество остается раз и навсегда выделенным и повороту к родителям по их воле не подлежит. Принадлежащим несовершеннолетним детям имуществом родители управляют на праве опекунском и не имеют больше прав на него, чем опекуны, лишившись, таким образом, права пользования плодами его (как лишились, впрочем, и опекуны этого права).
По-видимому, законодательство и практика лишь постепенно дошли до признания имущественной самостоятельности детей. Так, Законом 14 июля 1761 г. велено считать недействительными заемные и другие обязательства, выданные неотделенными детьми, не имеющими собственного имения. Впрочем, закон этот, имевший "ввиду охранить только имение родителей, без ведома которых неотделенные дети их сделались должниками", впоследствии (в 1824 г.) был отменен для обуздания расточителей, являвшихся нарушителями доброй веры, т. е. детей, задолжавших и отказывавшихся потом, приобрев имущество, платить свои долги. Тогда неотделенные дети по отношению к праву вступать в обязательства были вполне сравнены с отделенными детьми (Неволин. С. 355-357).

_ 13. 2) Действующее законодательство

Действующее законодательство об имущественных отношениях между родителями и детьми есть не всегда точно подведенный итог предшествовавших узаконений.
Постепенно развивавшаяся имущественная обособленность родителей и детей вылилась в твердое правило, по которому родители не имеют права на отделенное или частное имущество своих детей (ст. 193), и в том случае, когда во время несовершеннолетия детей родители управляют детским имуществом, это управление принадлежит им на праве опекунском и в его границах (т. Х, ч. 1, ст. 180), следовательно, сообразно с предписанными для опекунов правилами, между прочим, и относительно отчетности. Однако, как трудно бывает иногда в действительности устоять на этом начале полного приравнения родителя к опекуну, видно из того, что Сенат, далеко не склонный в своих решениях отступать от буквы закона, высказал такое положение: из правила, что распоряжения родителей по имуществу детей могут быть признаны законными и для детей обязательными в том лишь случае, если родители получили утверждение в опекунском звании от опекунских учреждений, может быть сделано исключение в том случае, когда несомненная польза малолетних требовала обязательных, не терпящих отлагательства действий со стороны родителей (1880 г. N 60; 1887 г. N 37).
По старой традиции и действующий закон различает неотделенных и отделенных детей, относя к первым тех, которым из родительского имения не выделено никакой части (ст. 182), а ко вторым - тех, которым выделена законная доля или какая-либо другая часть из родительского имущества (ст. 190). В существе, однако, это подразделение нисколько не отражается на объеме прав тех и других: и неотделенные дети так же самостоятельны в имущественных отношениях, как и отделенные. Возраст, а не отделенность или неотделенность имеет решающее значение для определения меры дееспособности детей, так что отделенность имеет только экономическое, а не юридическое значение. Так говорит и сам закон: те из неотделенных детей, которые получат или приобретут сами имущество в частную собственность, пользуются относительно управления и распоряжения им одинаковыми правами с детьми отделенными на основании общих узаконений (ст. 192), и только, как отголосок старины - некогда существовавшей семейной общности имуществ, надо понимать (теперь совершенно излишние) постановления как о том, что неотделенные дети не могут ни продавать, ни закладывать родительского или другого, ожидаемого им в наследство, имения (ст. 183), так и о том, что по заемным письмам, и вообще всяким долговым актам неотделенных детей родители не отвечают, если эти письма и акты даны без их согласия и уполномочия (ст. 184). Равно излишни и последующие статьи (185-188), говорящие, собственно, о поручительстве родителей за долги детей и о том, что без такого поручительства родители не отвечают по таким долгам - ограничение, имеющее такую же силу по отношению к посторонним, как и по отношению к детям. Что касается статьи (183), говорящей о недействительности продажи ожидаемого после родителей наследства, то она излишня еще и ввиду общих постановлений, дающих право на открывшееся наследство только со дня кончины наследователя (ст. 1254) и признающих недействительной продажу имуществ, "могущих впредь принадлежать продавцу по наследству" (ст. 1389).
Неотделенность оказывает влияние на правоспособность в праве торговом: "Девицы, от родителей не отделенные, хотя и совершеннолетние, не могут давать на себя векселей и передавать их с возвратом в себя без позволения родителей (Уст. о векс., ст. 6), т. е. не могут обязываться простыми векселями, ибо (согласно 1 ст. Уст. о векс.) вексель, выданный на себя, именуется простым векселем, а вексель, выданный на других, называется переводным".
Неверна мысль, будто только выходом дочерей в замужество прекращается право родителей давать или не давать своим дочерям разрешение обязываться по векселю, неверна потому, что дочь может быть выделена не ввиду только замужества (arg. ст. 1001), но и независимо от него.
Значение выделенности или невыделенности сказывается как при жизни родителей, так и после их смерти, потому что выдел отличается двойственной природой: дарения и предваренного наследования. Дарственный характер обнаруживается в том, что родители при жизни своей передают детям то, что последние могли бы получить лишь по смерти первых, ибо дети и по достижении совершеннолетия не имеют права требовать от родителей выдела (ст. 995). Поэтому выдел, как и дар, может быть потребован обратно родителями в случае явного непочтения (ст. 974) и возвращен им в случае смерти детей, не оставивших потомства (ст. 1141). Как подаренное, все полученное детьми по отдельной записи или рядной в последние 10 лет перед открытием конкурса над родителем поступает в конкурсную массу (Уст. ссуд. торг., ст. 553-555). Черты наследования обнаруживаются в том, что выделяющий должен сообразоваться с будущими наследственными правами выделяемого, а эти права у нас, как известно, различны, смотря по свойству имущества: благоприобретенного и родового. Отсюда мера выдела из благоприобретенного имущества не ограничена: родители могут назначить выделяемому такую часть, какую заблагорассудят (ст. 996); получат ли после другие наследники большие или меньшие части - это безразлично: ведь это в существе дар, и кому сколько дать - дело доброй воли дарителя; зато этой частью исчерпываются и наследственные права выделенного в благоприобретенном имуществе (ст. 998 и 997 p. arg. a contr.). Напротив, мера выдела из родового имущества ограничена пределами наследственных прав выделенного, по этому моменту может быть оспорено при открытии наследства после выделившего; последующие изменения состава лиц (родились еще дети у выделившего или некоторые из живших во время выдела умерли) или имущества (оно увеличилось или уменьшилось) не имеют значения для силы происшедшего выдела - иначе, если бы производился впоследствии сообразно с этими изменениями поворот полученного, выдел потерял бы свой raison d'кtre: сделать выделенного собственником уступленного ему имущества при жизни выделившего. Как собственник он может его отчудить и таким образом парализовать всякое притязание (в том числе и на возврат уплаченной за проданное имущество цены) со стороны сонаследников на полученное им сверх доли, которая причиталось бы ему, если бы он наследовал совместно с прочими наследниками и выделен не был. Но не получивший сполна своей части из родового имущества имеет право на дополнение ее при разделе имущества по смерти родителей (ст. 997 и 996), разве бы он, при выделе из благоприобретенного имущества, почел себя удовлетворенным в своих наследственных правах и от участия в родовом наследовании отказался (ст. 998). Но этот отказ не имеет значения, если он окажется единственным наследником: он отказывался, имея в виду конкуренцию других наследников, но раз последних нет, теряет силу и его отказ.
Приданое есть выдел дочери по случаю замужества (ст. 1001). Поэтому постановления о выделе применяются и к приданому. Назначение приданого, как и совершение выдела, есть акт доброй воли наделяющего (ст. 1001). И здесь наблюдается соответствие между даваемым и будущими наследственными правами получающего, а равно и его долей. И в виде приданого из родового имущества не может быть дано более того, сколько причиталось бы получающей приданое по наследству в момент дачи приданого, следовательно, при наличности братьев, не более 1/14 из недвижимого имущества и 1/8 из движимого (ст. 1130). Мера приданого из благоприобретенного имущества не ограничена, но, по-видимому, в отличие от выдела, мера эта не окончательная, если при назначении приданого не было отказа от наследства. Закон говорит категорически: "Из замужних дочерей те только почитаются отделенными, которые в подписанных ими рядных записях добровольно отреклись от дальнейшего участия в наследстве"; в противном случае при разделе оставшегося после оставшегося родителей имущества им следует выдавать указанную часть с зачетом приданого, как денег, так и всякого другого имущества (ст. 1002, 1003).
Затем, как и при выделе, возможно получение приданого или из одного родового, или из одного благоприобретенного имущества, если наделяемая приданым, получив часть из благоприобретенного, откажется от наследования в родовом, или, наоборот, получив из родового, откажется от наследства в благоприобретенном (ст. 1003, 1004).
В Черниговской и Полтавской губерниях имеют силу постановления о приданом, позаимствованные из Литовского Статуса. Отец может назначить по своей воле дочери в приданое, сколько хочет, как из родового, так и благоприобретенного имения, и доля ее впоследствии учету не подлежит.
Если отец умрет, оставив после себя незамужних дочерей, то все они при братьях получают ? часть из всего оставшегося после отца имущества в качестве приданого. Если братьев и их нисходящих нет, то дочери наследуют после отца (ст. 1133, п. 4). Но если при жизни отца одна или несколько дочерей получили от него приданое, то выходящие замуж после смерти отца получают приданое из ? части по общему расчету долей с замужними. Братья могут выделить сестрам в качестве приданого и менее, чем сколько им причитается из ? части, если отец дал первой дочери, вышедшей при его жизни замуж, менее, чем ей бы следовало из ? части. В этом случае братья обязаны дать не более того, сколько дал отец.
Когда сестра, получившая приданое от братьев из ? части отцовского имения, умрет бездетной и без завещания, то приданое ее переходит к незамужней сестре ее.
Приданое обеспечивается на имении мужа посредством веновой записи или переводится на ее имя (ст. 1005).
Акт о назначении приданого называется рядной записью и, если оно состоит из недвижимости, должен быть совершен крепостным порядком до брака или не позже шести месяцев после его заключения (ст. 1006, 1007).
Существующие в действующих западноевропейских законодательствах имущественные отношения между родителями и детьми развились под несомненным воздействием римского права.
В немногих словах, эти отношения слагались в Римском государстве следующим образом. Сначала, надо полагать, у римлян, как и у прочих народов первоначальной культуры, индивидуальной собственности (по крайней мере, на главнейшие предметы обладания - землю и важнейшую движимость) не было, а была собственность семейная. Затем, в связи с изменением меры и силы личной зависимости детей от отца, видоизменяются и имущественные отношения последнего к первым. В начале римской исторической жизни эта зависимость выливается в форму самого широкого, юридически безграничного господства отца над подвластными ему детьми; в это время он был единственным и абсолютным владельцем и распорядителем семейного имущества. Все, что приобретал сын с ведома или без ведома отца, принадлежало главе семьи. Однако уже с первых времен Рима в практику вошел институт, который вносил известное ограничение в это юридическое единство и нераздельность семейного имущества. Это - так называемый пекулий (peculium). Пекулий заключался в имуществе, предоставленном отцом сыну в самостоятельное управление последнего. Так как целью выделения таких пекулиев было приучить сыновей к самостоятельной хозяйственной деятельности, то управлением пекулием исчерпывались все права получившего пекулий: распоряжаться им он не мог, и самое управление могло быть отнято у него во всякое время.
Некоторое ослабление личной зависимости подвластных от домовладыки, а также и потребности оборота влекут за собою признание известной доли правоспособности за подвластными: им уделяется некоторая имущественная самостоятельность и открывается возможность в известных пределах обязывать своими действиями домовладыку, заведуя довершенным последним имуществом или торговым либо промышленным заведением, или управляя судном его.
Отправление подвластными сыновьями служебных обязанностей в государстве, естественно, должно было способствовать уменьшению и смягчению власти над ними домовладыки, а рядом с этим и возрастанию имущественной независимости; отсюда - появление "лагерных имуществ" (peculium castrense), т. е. имуществ, приобретенных на военной службе. Этим имуществом подвластный сын мог распоряжаться так же свободно (во время жизни и завещательно), как и домовладыка. Позже (со времен Константина) к лагерному имуществу было приравнено и имущество, приобретенное на службе гражданской или духовной. Около этого же времени происходит новое видоизменение в имущественном положении детей. В составе детского имущества стали различать имущество, не принадлежавшее к разряду сейчас указанных, а доставшееся подвластному от кого-либо (только не от отца) - bona adventitia. Сначала это имущество, как и другие приобретения подвластного, было достоянием домовладыки. Но со времени Константина было постановлено, что имущество, унаследованное от матери, принадлежит подвластному дитяти, отец же имеет на это имущество только право управления и пользовладения. Последующие императоры к материнскому имению приравняли и унаследованное подвластным от материнских восходящих; наконец, Юстиниан обобщил все эти случаи, постановил: все, что подвластное дитя приобретало от других, а не от своего отца, составляет собственное имущество дитяти, а отцу предоставляется на него только право пользовладения (узуфрукт) и управления (Барон. Система римского гражданского права. _ 354).
На основании исконного германского воззрения отцу в силу его власти (mundium) принадлежало право пользовладения во всяком детском имуществе или, точнее, право употреблять на содержание общего домашнего хозяйства доходы с этого имущества. То обстоятельство, что в "Зерцалах" отец называется опекуном (Pfleger), послужило поводом еще издавна переносить роль опекуна на положение отца. Благодаря такому смешению понятий считали, что отцу принадлежат опекунские права по отношению к имуществу, доставшемуся детям по смерти их матери; между тем право пользоваться доходами этого имущества и расходовать их на общие хозяйственные нужды принадлежало отцу в силу его власти. Совершенно в такое же положение ставит "Саксонское Зерцало" и мать по отношению к управлению и пользованию имуществом детей по смерти отца их. Это право пережившего супруга пользоваться детским имуществом на нужды общего хозяйства с XIV в. было понимаемо как право родительского пользовладения, причем на положения римского права о родительском узуфрукте перенесены были все виды особого детского имущества (adventitia).
Так как родительская власть на основании "Зерцал" прекращалась с выделом детей (такой выдел наступал для дочери при выходе ее замуж), то в "Зерцалах" различаются отделенные и неотделенные дети: так, "Саксонское Зерцало" говорит о пользовладении отца материнским имуществом неотделенных детей. Но "Швабское Зерцало" носит на себе следы влияния римских положений, согласно которым все приобретения подвластного сына поступают в пользу отца. С XV в. выступает в институтах семейного права влияние права римского. Применение старонемецких положений наряду с римскими является только в исключительных случаях (Zцpfl. Deutsche Rechtsgeschichte. 4-e Aufl. III. B. __ 85, 92, 94; Viollet. Prйcis de l'histoire du droit franзais. Р. 414 ss.).
Однако же, невзирая на некоторое общее сходство в воззрениях права римского и германского в рассматриваемом вопросе, положения первого не вполне соответствовали немецким условиям; немецкому праву осталось чуждым так называемое peculium profectium и "пекулиевский иск". Но поступавшее в управление отца детское имущество может быть отождествлено с bona adventitia. Хотя общее немецкое право и приняло позднейшее римское деление детского имущества (peculium castrense, quasi-castrense, bona adventitia, regularia), но в отдельных немецких законодательствах усвоено более рациональное подразделение детского имущества на несвободное и свободное (freies Vermцgen), смотря по тому, имеет ли на него отец право пользовладения или нет. Немецкие уложения к свободному имуществу причисляют все то, что приобретено дитятей собственным трудом или от разрешенного ему предприятия, а равно предоставленное даром или по завещанию, если то или другое назначено ему с исключением родительского пользовладения. Сюда же относятся вещи, предназначенные для личного употребления детей, в особенности одежда, украшения и орудия труда (Общегерм. улож., __ 1650, 1651; Прусское, II, 2, __ 147-155; уже постановление Сакс. улож., _ 1811). Швейц. улож. в общем держится такого же воззрения на свободное имущество, но приобретенное трудом несовершеннолетних детей, участвующих в общем семейном хозяйстве, принадлежит родителям. Остальным имуществом детей родители, располагающие родительской властью, управляют и пользуются под некоторым контролем опекунских учреждений (ст. 290-301).
Подразделение детского имущества на свободное и несвободное известно и романским законодательствам, и, в общем, в том же виде, что и в первых (Франц., ст. 387; Итал., ст. 229). Родители имеют право пользовладения в несвободном детском имуществе не только по германским законодательствам (Общегерм. улож., _ 1649; Прусское, II, 2, _ 168; Сакс. _ 1811; по Австр. - только управление, _ 149), но и по романским (Франц., ст. 384; Итал., ст. 228). Оно продолжается до совершеннолетия детей или до вступления в брак (Общегерм., __ 1649 и 1661; ср. Сакс., _ 1832; Итал., ст. 228), по французскому праву - до достижения 18 лет или до освобождения из-под родительской власти эмансипацией (ст. 384).
От права пользования отец может отказаться (Общегерм. улож., _ 1662), но он не может передать его другим (_ 1658).
По содержанию своему право это напоминает право пользования жениным имуществом. Отец может потреблять и отчуждать потребляемые вещи с обязанностью возвратить стоимость их по прекращении пользования, но деньги он может расходовать только с согласия опекунского суда (Общегерм. улож., __ 1652, 1653). Прусское право не допускает распоряжения капиталами, предназначенными для обеспечения, или такими, в праве распоряжаться которыми отец ограничен законом или предсмертной волей (II, 2, _ 169). Но недвижимостью он не может распоряжаться самостоятельно, т. е. без разрешения опекунского суда, - отчуждать, закладывать и обременять вещными повинностями (ib., __ 171, 172). Пользуясь имуществом, отец вместе с тем несет повинности, лежащие на нем, кроме издержек, необходимых на извлечение доходов (Общегерм. улож., __ 1654, 1384-1386). Он отвечает в меру той заботливости, которую он прилагает к своим личным делам (ib., _ 1664).
Во французском законе возлагаются следующие обязанности на пользовладетеля-родителя: 1) общие обязанности всякого пользовладетеля; 2) платеж процентов и недоимок по долгам, наросшим до дня установления узуфрукта; 3) расходы на погребение и болезнь лица, после которого дитя унаследовало имущество, являющееся предметом узуфрукта; 4) прокормление, содержание и воспитание дитяти (ст. 385).

Глава VII

_ 14. I. Приостановление родительской власти
_ 15. II. Прекращение родительской власти
_ 16. III. Родительская власть матери
_ 17 Б. О детях от браков недействительных

_ 14. I. Приостановление родительской власти

Родительская власть, не прекращаясь, может по известным юридическим или фактическим причинам временно не действовать - покоиться (ruht).
Родительская власть приостанавливается на все то время, пока родитель не располагает вполне дееспособностью, или если над его личностью и имуществом, вследствие физической или психической болезни, назначен попечитель, или же если будет установлено опекунским судом, что отец на продолжительное время фактически лишен возможности осуществлять свою власть (Общегерм. улож., __ 1676, 1677, 1910).
Прусское право, кроме случая душевной болезни отца, приостанавливает действие его власти еще, если он присужден к тюремному заключению более, чем на два года, но менее, чем на десять лет (II, 2, __ 260, 261). Австрийское уложение сходствует в этом случае с Прусским, но указывает еще более причин: кроме психической болезни, присуждения к заключению в тюрьму более, чем на год, и объявления расточителем, оно указывает еще на самовольное оставление отчества и на безвестное отсутствие в течение более одного года (_ 176). Саксонское уложение указывает только на одну общую причину - назначение над отцом опеки (_ 1834). Французский закон говорит только о безвестном отсутствии (ст. 141-143), а итальянский, сверх этого, еще и об уголовном осуждении отца (ст. 46, 47, 241). Относительно Швейцарского улож. см. вышеприведенные статьи: 283 и 284 (касающиеся этого вопроса, впрочем, только косвенно).
По нашему закону личная родительская власть не прекращается, но ограничивается:
1) Поступлением детей в общественное училище, начальство которого заступает тогда, по их воспитанию, на место родителей. Следовательно, здесь как бы происходит временная уступка родительской власти (пока дитя находится в училище, причем продолжительность этого нахождения вполне зависит от родителей, и воспитатели обязаны отпустить дитя по первому требованию родителей); впрочем, только в вопросах воспитания воспитатели заменяют родителей, по остальным вопросам родительская власть во всей силе остается за родителями. Да и в деле воспитания ближайшее определение пределов власти начальства заведения находится в соответственных уставах.
2) Определением детей на службу. Так, между прочим, родители не могут непослушных детей своих, состоящих на государственной службе, заключать в тюрьму (Зак. гражд., ст. 165).
3) Вступлением дочерей в замужество, потому что одно лицо двум неограниченным властям, каковы родительская и супружеская, совершенно удовлетворить не в состоянии, и дочь, оставившая дом свой и прилепившаяся к мужу, не может быть подвержена повиновению родителей в такой же мере, как другие находящиеся при них дети (ст. 179).
Следовательно, этот случай предполагает только смягчение или умиление родительской власти наличностью другой власти - мужней. Однако же простор родительской власти и по отношению к замужним дочерям широк. Но нет сомнения, что там, где требование родителей являлось бы прямым нарушением прав мужа, например, чтобы дочь перешла, хотя бы и временно, на жительство к родителям, там родители должны поступиться своею властью над дочерью.
По нашим местным остзейским законам ограничение родительской власти наступает по этим же причинам, но, сверх того, указаны еще: вступление детей в совершенный возраст, с чем связано право требовать выдачи отдельного их имущества, и вступление оставшегося в живых родителя в новый брак (ст. 236-239).

_ 15. II. Прекращение родительской власти

В новых законодательствах, в противоположность римскому праву, родительская власть не считается пожизненною, а прекращается с наступлением совершеннолетия детей, кроме того, на прекращение этой власти имеет влияние установление хозяйственной самостоятельности детей.
В отдельности по законодательствам вопрос разрешается следующим образом. По Общегерманскому уложению родительская власть прекращается: наступлением совершеннолетия дитяти, смертью его, отдачею его в усыновление, объявлением отца умершим вследствие безвестного отсутствия. Кроме того, отец утрачивает права родительской власти, если он приговорен к отбытию наказания в исправительном доме или тюрьме на срок не менее шести месяцев за преступление или умышленный проступок, совершенный против своего дитяти (__ 1626, 1683, 1679, 1765, 1680). Что касается дочери, вышедшей замуж, то родительская власть отца по отношению к такой дочери уменьшается: попечение о ее личности ограничивается представительством по делам, касающимся прав ее личности (_ 1633).
По прусскому праву прекращение родительской власти нормальным порядком наступает: вследствие совершеннолетия сына, основания им собственного хозяйства, вследствие объявления сына совершеннолетним с согласия отца, вследствие выхода дочери замуж (II, 2 __ 210, 216, 228).
В чрезвычайных случаях родительская власть прекращается: если отец присужден к заключению в исправительном доме или на десять лет в тюрьму (как лишенный доверия), если он объявлен расточителем, если он самовольно оставил отечество, если он намеренно оставил дитя беспомощным и без призора, если он отдал его в усыновление (__ 255-258).
По Саксонскому уложению прекращение родительской (отцовской) власти наступает: 1) со смертью отца или дитяти; 2) вследствие усыновления последнего; 3) вследствие заявленного в суде отказа от власти; 4) когда дитя заведет свое отдельное хозяйство, когда дочь выйдет замуж (__ 1829-1833).
По Австрийскому уложению отцовская власть прекращается вследствие наступления совершеннолетия дитяти, однако же она может быть продолжена и после наступления совершеннолетия, если дитя, вследствие телесных или умственных недостатков, не может заботиться о себе или вести свои дела, если оно сильно задолжало или оказалось виновным в совершении таких проступков, что требует еще надзора отца.
Отец может освободить от власти несовершеннолетнего сына с согласия суда; он может это сделать, дозволивши сыну, достигшему 21 года, завести собственное хозяйство.
Несовершеннолетняя дочь, выйдя замуж, лично освобождается из-под власти отца, но имущество до совершеннолетия находится под его попечительством (__ 172-175).
По французскому праву родительская власть прекращается вследствие наступления совершеннолетия дитяти или вследствие эмансипации его (ст. 372). Эмансипация наступает в силу закона при вступлении в брак; по воле родителей сын может быть эмансипирован по достижении им 15 лет (ст. 476, 477).
По Итальянскому уложению родительская власть прекращается безусловно вследствие смерти родителей и смерти или совершеннолетия дитяти; относительно (т. е. может быть опять восстановлена) - вследствие эмансипации, вследствие уголовного осуждения родителя, вследствие объявленного безвестного отсутствия его (ст. 220. Gianturco E. Istituzioni di diritto civile italiano. 4 ed. Р. 68).
По Швейцарскому кодексу, если родители не способны осуществлять родительскую власть или сами попали под опеку, или виновны в тяжком злоупотреблении властью или в грубом пренебрежении к своим обязанностям, то подлежащее опекунское учреждение должно лишить их родительской власти (ст. 285).
По нашему законодательству родительская власть пожизненна, почтение к памяти родителей должно продолжаться и по кончине их (ст. 177; конечно, этому последнему закону трудно дать санкцию).
Родительская власть, по Своду, прекращается единственно смертью естественною или лишением всех прав состояния, когда дети не последуют в ссылку за родителями (ст. 178). Таким образом, ни совершенный возраст, ни вступление в брак, ни хозяйственная или служебная независимость дитяти, ни тяжкое преступление родителей (если оно не влечет за собою лишения всех прав состояния), ни очевидная опасность от родительской власти для детей - не поражают этой власти. Здесь сказывается патриархальный взгляд на значение родительского авторитета, но не удовлетворяющий запасам жизни; умалять значение родительской власти, конечно, не следует, но и укреплять ее без нужды и даже во вред детям тоже не следует.
По нашим остзейским законам родительская власть прекращается, кроме смерти родителей и лишения их всех прав состояния (ст. 225, 226), еще в виде наказания родителей: за подкинутие и оставление своих детей, за сводничество дочери и за кровосмешение при вступлении отца или матери во второй брак (ст. 227). При злоупотреблении родительской властью суд может лишать ее (ст. 228). С согласия детей и разрешения суда родители могут отречься от своей власти (ст. 229). По примеру, отчасти, германского права сын, по достижении совершеннолетия, может выйти из-под отеческой власти, обзаведясь своих хозяйством (ст. 231).
В губерниях Черниговской и Полтавской родителям предоставляется отречься от детей в следующих доказанных перед судом случаях: 1) если дети, забыв страх Божий, дерзнули поднять на родителей руку или толкнули их в гнев; 2) когда они по злобе, а не для государственной пользы свидетельствовали против родителей в делах уголовных; 3) если они отказались в уголовном деле взять родителей на поручительство; 4) когда дочь предалась распутной жизни; 5) если они покусились у родителей отнять принадлежащее последним имущество; 6) когда отказали престарелым родителям в необходимом содержании; 7) если они, пользуясь родительским имуществом, не дали им помощи в бедственных обстоятельствах (ст. 167).
Постановления эти позаимствованы из Литовского Статута.

_ 16. III. Родительская власть матери

В патриархальной семье под родительской властью разумеется власть отцовская. Римское право знает власть отца (patria potestas), а не родительскую. Строй древнегерманской семьи, по духу своему подходивший к строю семьи римской, тоже на первый план ставит отцовскую власть. Последовавшее затем восприятие римского права народами Запада способствовало усвоению ими взгляда на родительскую власть как на отцовскую. Некоторые немецкие кодексы и доселе остались под влиянием этой римской точки зрения, другие - напротив, освободились от нее и узаконивают родительскую власть, а не отцовскую только. Так, общему немецкому праву, а равно Прусскому и Саксонскому уложениям, неизвестна власть матери, соответствующая власти отца. Эти законодательства предоставляют матери после смерти отца лишь некоторые права. В праве на воспитание дитяти ей дается только некоторое участие. Забота о воспитании и об имуществе его переходит к опекуну. Напротив, австрийскому праву известна родительская власть, дающая обоим родителям право руководить детьми, применять по отношению к ним дисциплинарные меры, требовать детей от других (__ 139, 143-145). Впрочем, при разногласии между супругами преимущественный голос принадлежит мужу (__ 91, 92). Но, параллельно с родительской властью, существует и отцовская, напоминающая, однако, более немецкое "mundium", чем римскую patria potestas. Эта власть заключается в праве отца давать согласие на брак или отказывать в нем (_ 49), в праве избрать род воспитания дитяти и в связи с ним род жизни (_ 148), в праве управлять детским имуществом (_ 149).
По Французскому и Итальянскому кодексам власть принадлежит обоим родителям, но во время брака пользуется ею отец. Мать проявляет власть во время отсутствия мужа и полностью она ей принадлежит во вдовстве. Мать ограничена также в праве применения дисциплинарных мер по отношению к дитяти, о чем была речь выше (Франц. код., ст. 371, 373 и сл.; Итал., ст. 220 и сл.).
Составители Общегерманского уложения при решении этого вопроса отправлялись от следующих соображений. Раз за женщиной признана полная гражданская правоспособность, то отпадает всякая внутренняя причина для устранения ее от юридической деятельности там, где она призывается к такой деятельности по естественным условиям. После смерти отца матери по самой природе должна быть предоставлена и соответствующая власть. Опыт других законодательств показывает, что такая власть может быть с пользой предоставлена матери. Для исключительных случаев, в виде предосторожности, уложение назначает матери советника. Родительская власть матери ведет к существенному упрощению отношений, предохраняя внутреннюю жизнь семьи от чрезмерного вторжения в нее опекунского суда.
По Общегерманскому уложению родительская власть принадлежит матери: 1) в случае смерти отца или объявления его умершим; 2) в случае утраты им прав родительской власти и прекращения брака (_ 1648).
Если брак не прекратился, но отец не может в силу закона проявлять родительской власти (как в случае совершения им преступления против дитяти, _ 1680), то дитяти назначается опекун, дабы не нарушать семейного мира разногласием между супругами (_ 1698).
Но если существует только фактическая причина, препятствующая отцу осуществлять родительскую власть или когда действие этой власти временно приостановлено, то в силу того, что такая власть принадлежит обоим родителям, ее в течение брака осуществляет мать, за исключением права пользования детским имуществом (_ 1685).
Но полностью принадлежит матери родительская власть в том случае, если отец утратил права этой власти и вместе с тем брак прекращен (_ 1684).
Пока жив отец, он осуществляет родительскую власть: матери принадлежит побочная власть по призору над дитятей (_ 1634).
На родительскую власть матери распространяются постановления о родительской власти отца. В случае вступления матери во второй брак она лишается родительской власти, сохраняя право и обязанность заботиться о личности дитяти (_ 1697). Мотив лишения власти в этом случае: возможное неблагоприятное влияние на мать со стороны отчима.
Для того чтобы предохранить мать от опасностей по управлению имением, а также, чтобы лучше сберечь интересы дитяти, матери (по примеру Французского кодекса) уложение назначает в помощь советника: если отец это предписал в распоряжении на случай смерти, если мать сама об этом ходатайствовала, если суд опекунский признает это необходимым вследствие сложности и трудности управления имением или вследствие причин, заключающихся в личности матери и угрожающих личному благу дитяти (_ 1687).
Советник может быть назначен для всех действий или только некоторых согласно распоряжению отца. Советник в этих пределах должен помогать матери, контролировать ее и обязан всякий раз, когда участие опекунского суда предписано законом, доносить ему об этом. Его согласие необходимо во всех тех сделках, в которых опекун нуждается в согласии опекунского суда или опекуна-блюстителя. На него может быть также перенесено все или в части управление детским имением (__ 1688-1693).
Если советник не назначен отцом, то опекунский суд может во всякое время его удалить или заменить. Обязанность советника прекращается с прекращением опеки и с приостановлением действия власти матери (__ 1694, 1695)*(46).
По Швейцарскому уложению в течение брака родители осуществляют родительскую власть сообща. При разногласии родителей решает воля отца. В случае смерти одного из супругов родительская власть принадлежит пережившему, а в случае развода - тому, кто будет указан судом (274). В случае вступления отца или матери во второй брак к детям, находящимся под родительской властью, если того требуют обстоятельства, должен быть назначен опекун (ст. 286).
Что касается нашего права, то хотя нам и неизвестна была отцовская власть в смысле римском, однако, как мы уже упоминали, полное равноправие родителей в старое время едва ли было возможно. Действующий закон везде говорит о родительской власти (Зак. гражд., ст. 164-195, 227-231) и, по-видимому, ставит в совершенно одинаковое положение отца и мать. (Только опекунские права над имуществом, дошедшим в собственность малолетним детям, принадлежат одному отцу. Зак. гражд., ст. 226). Однако же вместе с тем оно подчиняет мать, как жену, авторитету мужа (ст. 107), который считается "главой семейства" и по отношению к которому жена обязана "пребывать в неограниченном послушании". При таком взгляде закона на мужнюю власть и при признании за отцом главенства в семье, бесспорно, последнему принадлежит решительный голос в вопросах о руководстве детьми. В этом случае наш закон напоминает закон французский: во время брака отец один пользуется правами родительской власти (Code Civ., ст. 373). Однако же пользование правами должно быть в соответствии с исполнением обязанностей. Если судом будет признано, что отец своих обязанностей не выполняет: не дает детям пропитания и воспитания (ст. 172), имея к тому возможность, а заботится о детях мать (содержит их и воспитывает), или что отец пагубно влияет на нравственность детей (ст. 172 и 173), то суд, в особенности при раздельной жизни супругов, может предоставить руководство воспитанием детей матери (Ср. Кас. реш. 1890 г. N 18).
По смерти отца все права родительской власти принадлежат исключительно матери (ст. 164 и сл.). Ей же принадлежат и опекунские права над детьми по смерти мужа (ст. 229), и притом ей одной, если завещанием в помощь ей не назначено другого опекуна (ст. 230). Только по законам Черниговской и Полтавской губ. в помощь матери-опекунше назначается соопекун из родственников малолетнего или из посторонних лиц (ст. 232).
Если бросить ретроспективный взгляд на общий ход развития отношений между родителями и детьми, то он представляется в таком виде. Вначале отношения эти сосредоточиваются около власти отца, столь же обширной, сколь и суровой. Таким характером запечатлена власть у древних классических народов - римлян и греков. Отец семейства совмещал функции жреца, магистрата и судьи. Индивидуальность подвластного терялась в безграничной власти домовладыки: ни возраст, ни общественное положение и достоинство не влияли на юридическую широту этой власти, вмещающую в себе право убивать или выбрасывать новорожденных детей, право продажи своих детей, право применять по отношению к ним самые строгие исправительные меры и даже право лишения жизни. Эта суровая власть в действительной жизни смягчалась: глубоким чувством долга и права, которое воодушевляло римского гражданина (и этим объясняется, почему государство находило возможным так долго удерживать домашний суд), влиянием совета родичей и друзей и воздействием цензоров. С ослаблением старых нравов и с падением общественной нравственности и с возраставшим злоупотреблением отцовской властью власть государственная пришла к сознанию необходимости более деятельного вмешательства в семейные отношения, обыкновенный суд постепенно заменил собою judicium domesticum, и в императорский период постепенно исчезли все жестокие проявления отцовской власти: право на жизнь, тяжкие наказания, право продажи.
У древних греков отцовская власть в общем была подобна римской patria potestas: та же полнота и та же суровость - экспозиция новорожденных, право продажи детей, право лишать их жизни. Но, в отличие от римского права, аттическое право гораздо раньше и скорее освободилось от этих некультурных особенностей древнего права: так, весьма рано отцовская власть перестает быть постоянной, ограничиваясь временем несовершеннолетия детей; в связи с этим государство начинает смотреть на достигших совершеннолетия детей не столько как на членов семьи, сколько как на граждан. Несколько причин способствовало установлению такого отличия от римского воззрения на отцовскую власть. Во-первых, экономическая: римляне были народом, главным образом, земледельческим. Это способствует укоренению патриархального строя и концентрации семьи. Афиняне - народ торговый. Это занятие, естественно, влечет за собой некоторое разъединение членов семьи и требует их известной самостоятельности. Другая причина - политическая: Римское государство долго не вмешивалось во внутренний строй семьи, напротив, в Афинском государстве такое вмешательство замечается сравнительно раньше (через фратрию). В-третьих, дух публичного и частного подлежал свободной критике философов, причем у Аристотеля мы находим взгляд, что отцовская власть "вполне царская", что она в основе своей имеет возраст и чувство привязанности. Все это вместе привело к тому, что в Афинах уже в V в. до Р. Х. усвоены были относительно отцовской власти те принципы, которые в Риме получили силу только в императорский период и даже позже (Beauchet. Т. II Р. 74 et. suiv.).
У древних германцев отцовская власть отличалась такой же суровостью, как у римлян, и давала отцу такие же широкие права - право продажи детей (особенно в нужде), право исправления самыми строгими мерами и даже право жизни и смерти. Эта власть не отличалась только такой продолжительностью: если сын покидал отцовский дом и устраивался экономически самостоятельно, он выходил из-под власти отца. Вообще безграничная власть домовладыки встретила на своем пути другую, не желавшую тоже знать границ, власть королевскую, и должна была под влиянием последней ослабить и смягчиться (P. Viollet. Prйcis de Phistoire du droit franзais. Paris 1886. Р. 412 et suiv.).
Семья у новых народов не могла быть продолжательницей древнеримской семьи, будучи союзом, построенным на единстве крови, а не на общности власти. Власть отцовская не только теряет постепенно атрибуты жестокости, но из отцовской становится родительской, хотя и с преобладанием авторитета отца. В этой власти на первый план ставятся интересы не отца, а детей, она перестает быть пожизненной, а в проявлении своем имеет характер не столько власти, сколько покровительства, защиты и попечения. Государство, имея в виду, что в семье воспитываются будущие граждане, решительнее, чем прежде, проникает со своими нормами и в область семейных отношений, и сохраняя и поддерживая родительский авторитет, в то же время принимает меры на случай злоупотреблять им.

_ 17 Б. О детях от браков недействительных

Мы видели, что брак может быть признан недействительным вследствие заключающихся в нем пороков материального или формального характера. Дети, происшедшие от таких браков, как бы занимают срединное положение между детьми законными и внебрачными.
Относительно юридического положения детей, происшедших от недействительных браков, большинство западноевропейских законодательств держится правила, что такие дети приравниваются к законным, если, по крайней мере, один из родителей был в добросовестном заблуждении относительно существования препятствий к заключению его (Австр., _ 160; Сакс., _ 1771; Общегерм., _ 1699; Фр., ст. 201, 202; Итал., ст. 116).
Но Прусское уложение предоставление прав законных детей не ставит в зависимость от добросовестности или недобросовестности заблуждения родителей. Но, однако же, если хотя бы один из родителей недобросовестно заключил недействительный брак, то родители лишаются родительской власти. Дети от недействительных браков не вступают в семьи ни одного из родителей (фамилию носят матери) и не пользуются правом наследования ни в восходящей, ни в боковой линии (II, 2, _ 50-55).
По новому Швейцарскому уложению дети от брака, признанного недействительным, считаются законными, даже если бы их родители были недобросовестными (ст. 133).
Обращаемся к нашему законодательству.
Последствия расторжения незаконного брака по русским законам, говорит Неволин, не могли быть другие, как те же, что и по греческим законам, т. е. лица, состоявшие в нем, не приобретали посредством его никаких прав, возникающих из законного брака. Исключение, постановленное греко-римскими законами в пользу лиц, вступивших в незаконный брак неумышленно, по извинительной ошибке, не находится в источниках греческого законодательства, действовавших в России. По этой причине и вообще по недостатку известий нельзя сказать, было ли у нас в древние времена оказываемо какое-нибудь снисхождение лицам этого рода (История Росс. гражд. зак. Полн. собр. соч. Т. III. С. 231, 239 и 240). Таким образом, Неволин полагает, что в прежнее время дети от таких браков признавались незаконными. Действительно, по Уложению дети от четвертой жены считались незаконными. Однако же бывали и отклонения от правила о причислении к незаконнорожденным детей, происшедших от недействительных браков, в отдельных случаях; так, например, дети двоеженцев допускались к наследству после отца (дело Лазарева - 1763 г. П. С. З. 11893 и дело Апухтина - 1788 г. П. С. З. 16627).
В 1836 г. было постановлено в виде общего правила: участь детей невинного мужа или невинной жены, обманом вовлеченных в противозаконный брак, может быть передаваема, по усмотрению обстоятельств дела, Монаршему милосердию. Впоследствии это правило было распространено и на случай вовлечения в брак насилием.
Законом 12 марта 1891 г. такое право ходатайства предоставлено суду относительно детей, происшедших вообще от недействительных браков, совершенных с запискою в метрические книги: причем и независимо от этого ходатайства на родителей возложена обязанность давать пропитание и воспитание таким детям (т. Х, ч. I, ст. 133 и 172).
Проектировав улучшение участи внебрачных детей, Редакционная комиссия по составлению Гражданского уложения находила, что было бы несправедливо оставить in status quo детей, родившихся от недействительного брака. Они происходят от брака, повенчанного по чиноположению церкви и записанного в метрические книги и признававшегося законным во время рождения или зачатия детей. Самая недействительность брака, совершенного законным порядком, может быть установлена только по решению суда, так что как супруги, так и дети до постановления суда о недействительности брака пользуются всеми правами, вытекающими из законного брака. Все это указывает на разницу в положении их и внебрачных детей, и все это побудило комиссию проектировать приравнение детей, происшедших от недействительных браков, к законным (Объясн. Т. I. С. 554 и сл.). Проект стал законом, к рассмотрению которого и перейдем.
Наш закон дарует права законнорожденности детям, происшедшим от всех недействительных браков, каков бы род этой недействительности ни был, и притом независимо от добросовестности или недобросовестности родителей, проявленной ими при заключении брака. В этом случае, следовательно, наш закон пошел дальше большинства западноевропейских законодательств, придающих важное значение добросовестности или отсутствию ее при решении вопроса о законнорожденности или незаконнорожденности детей.
Но для того, чтобы можно было говорить о недействительности брака, необходимо чтобы брак был совершен, чтобы супруги были повенчаны, чтобы был исполнен церковный обряд, как то требуется по нашему закону. Поэтому русские подданные, заключившие гражданским порядком брак за границей, должны быть признаны живущими вне брака, и, следовательно, дети, происшедшие от такого брака - считаются внебрачными.
Так как законная форма как бы покрывает, следовательно, незаконность содержания независимо от наличности убеждения у вступающих в брак о законности его, то отсюда возможны и такие результаты. Вне брака живущим лицам, законный брак для которых невозможен (что им вполне известно, потому, например, что кто-нибудь из них уже обязан другим браком), удается отыскать священника, который соглашается их повенчать. Они венчаются у него единственно для того, чтобы дитя их, рождение которого ожидается в близком будущем, не было незаконным, и таким образом обходится закон о внебрачных детях; хотя, конечно, двоебрачник понесет положенное наказание.
Закон говорит: дети от брака, признанного недействительным, сохраняют права детей законных (1311). Вполне ли, - и с приобретением прав детей законных детей налагаются ли на них и обязанности этих детей? Из категорического предписания закона о сохранении прав законных детей надо заключить, что все права за ними сохраняются. Поэтому дети приобретают право на фамильное имя родителей (отца), права состояния, следуют месту жительства родителей, их религии.
Что касается прав и обязанностей детей, вытекающих из родительской власти над ними, то вопрос этот находится в зависимости от того, кому из родителей будет предоставлена эта власть. Дело в том, что недействительный брак не образует семьи. Напротив, лица, которых брак надлежащим духовным судом будет признан незаконным и недействительным, немедленно, по сношению епархиального начальства с местным гражданским, разлучаются от дальнейшего сожительства (ст. 38), и, таким образом, естественно, возникает вопрос, при ком же из родителей должны быть дети?
Новый закон дает по этому поводу такие правила. Прежде всего это предоставляется урегулировать самим родителям. Если соглашения об этом не последует, а со стороны одного из родителей вступление в брак было недобросовестным, то другой имеет право требовать оставления у него всех детей. Но если соглашение не состоялось и притом оба родителя действовали недобросовестно или оба добросовестно, вступая в брак, или благо детей потребует отступления от преподанных (сейчас указанных) законом правил, то опекунское установление определяет, у кого из родителей должны оставаться несовершеннолетние дети (ст. 1311). Тогда и родительская власть принадлежит тому родителю, у которого они оставлены (1313). Следовательно, этот родитель представительствует за детей (ст. 175), он имеет право требовать детей к себе от других (ст. 164, 172, 173, 178), принимать по отношению к ним дисциплинарные меры (ст. 165), разрешать или не разрешать вступление в брак (ст. 6), но вместе с тем он обязан давать несовершеннолетним детям пропитание и воспитание (ст. 172).
Но и при неимении родительской власти родителем, которому не отданы дети, он не лишается права свидания с последними. И здесь относительно времени и способа осуществления этого права предоставляется прежде всего родителям согласиться, а если соглашения не последует, то этот вопрос решается местным мировым либо городским судьей или земским начальником (1314). Имеет ли право судья или земский начальник отказывать родителю в праве свидания - едва ли: он определяет только время и способ свидания, а не решает, быть ему или не быть. Равно такой родитель не освобождается от обязанности участвовать в издержках на содержании и тех детей, которые оставлены у другого родителя (1315).
Каковы наследственные права детей от недействительных браков? После родителей такие дети, несомненно, наследуют как законные дети и наряду с ними (1311). Но едва ли им предоставляется право законного наследования и после родственников, так как к роду причисляются те только члены его, которые рождены в законном браке (ст. 1113).
Наша история по отдельным случаям приравнения детей от недействительных браков к законным не знает примеров предоставления таким детям наследственных прав после родственников. Напротив, когда возник вопрос о наследовании детей Бахтеяровой, прижитых ею с двоеженцем Апухтиным в дедовском его имении, оставшемся после брата Апухтина, то Высочайше было разъяснено, что в 1788 г. (когда состоялось Высочайшее повеление: рожденных от Бахтеяровой детей допустить к наследству, званию и достоинству наравне с прочими детьми Апухтина) имелось в виду допустить второбрачных детей к наследству после их отца, но они не властны простирать далее фамильное право наследия и на остающиеся после отцовских родственников имения, и Верховная власть не соизволяет дать это право в обиду других законнорожденных родственников отца (Именные указы 16 февраля 1788 г. I П. С. З. N 16627 и 6 марта 1800 г. N 19310. См. Объясн. Т. I. С. 552, 553).
Родительская власть над детьми от недействительных браков может перейти от того родителя, которому она предоставлена, к другому - в случае смерти, лишения родительской власти (что наступает вследствие лишения всех прав состояния, если дети за родителем не последуют в место ссылки) или невозможности осуществления им этой власти (например, вследствие объявления сумасшедшим). Впрочем, опекунское управление, если признает нужным для блага детей, может, не передавая родительской власти другому родителю, назначить малолетнему опекуна (ст. 1316).

В. Об отношениях между родителями и детьми внебрачными

Глава VIII

_ 18. Понятие о внебрачных детях

Внебрачными детьми, как самое слово показывает, признаются дети, прижитые вне брака. Следовательно, к ним принадлежат:
1) рожденные незамужней (Зак. гр., ст. 132, п. I),
2) происшедшие от прелюбодеяния (п. 2).
Однако же одной доказанности факта прелюбодеяния и даже расторжения брака на этом основании еще недостаточно для признания ребенка, родившегося после совершения этого факта, незаконным, если только в то время, к которому нужно отнести зачатие ребенка, мать его продолжала сожительствовать с мужем. Так, наши гражданские законы говорят: дети, рожденные от брака, расторгнутого по причине прелюбодеяния матери, признаются, однако же, законными, если рождение их прежде расторжения сего брака не было сокрыто от мужа и если нет других доказательств их незаконности (ст. 135).
В этом случае наш закон совпадает с французским (и итальянским) законодательством, тоже требующим совмещения трех причин для признания незаконнорожденности дитяти и наличности обстоятельств, доказывающих, что муж не отец дитяти.
Почему закон требует наличности этих трех условий - понятно: ни прелюбодеяние само по себе, ни утайка не доказывают, что ребенок не принадлежит мужу, так как жена (как уже было упомянуто) может, находясь в связи с другим, продолжать в то же время и сожительство с мужем, и так как утайка может быть вызвана побочными обстоятельствами (например, желанием предотвратить скандал вследствие неосновательного подозрения в неверности жены), а не фактом действительной непринадлежности дитяти мужу. Не то, если оба эти обстоятельства действуют совместно и подкрепляются, сверх того, третьими - невозможностью отцовства и по другим причинам, тогда незаконность дитяти, родившегося при указанных обстоятельствах, не может подлежать сомнению.
В частности - прелюбодеяние должно соответствовать эпохе зачатия родившегося ребенка, а утайка должна быть сокрытием рождения ребенка, а не одной лишь беременности (так понимает это наш закон, а равно французский и итальянский - вышепривед. ст.). Что касается третьего условия, которое наш Х том называет "другими доказательствами незаконности" (ст. 135), то они могут заключаться как в физических причинах - болезнь мужа, старость, долговременное отсутствие, так и моральных - ссора супругов и тому подобных фактах, выбор и оценку которых законодатель передает в руки суда.
Зачатый и родившийся во время брачной жизни супругов ребенок может быть признан незаконным, если муж докажет, что в период, соответствующий зачатию ребенка, ему было физически невозможно сожительствовать со своей женой (l'impossibilitй physique).
Сюда должна быть отнесена прежде всего "разлука с женою", как выражается наш закон (Уст. гр. суд., ст. 1348, ст. 463 - par cause d'йloignement - по определению Французского кодекса, ст. 312). Само собою разумеется, что в этом случае не имеет значения расстояние, разделяющее супругов, а вообще физическая невозможность сожития. Если супруги живут в одном и том же доме, но лишены возможности видеться друг с другом, то они считаются "в разлуке", например, если оба супруга находятся в заключении в здании одной и той же тюрьмы. Но если муж живет в одной части света, а жена в другой, но тем не менее для них была возможность хоть кратковременного свидания, то они не считаются находящимися "в разлуке" в смысле закона. Вообще - дело суда решить вопрос о возможности встречи супругов, хотя бы и удаленных.
Физическая возможность сожития бывает еще результатом случая (par l'effet de quelque accident - Code Civ., ст. 312; Итал., ст. 162) - какого-нибудь наружного страдания мужа: раны, повреждения на теле или произведенной операции, лишающей возможности сожительства с женой.
Эту причину оспаривания законнорожденности дитяти считают основательной и усматривают в Общегерманском и Прусском уложениях комментаторы их, как об этом было уже сказано.
Французские и бельгийские ученые-цивилисты не согласны между собой, следует ли отнести к этой причине и неспособность, происшедшую от болезни, истощения сил или старости. Проф. Демоломб полагает, что болезнь внутренняя может быть таким же наглядным доказательством неспособности мужа (impotentia), как и внешнее повреждение (Cours de Code Napolйon. Т. V. Р. 36, 37). Проф. Лоран, основываясь на истории кодификации, приходит к заключению, что редакторы имели в виду только неспособность от наружного повреждения*(47).
Но что касается природной неспособности к брачному сожитию мужа, то законодательства французское (ст. 313) и итальянское (ст. 164) отвергают возможность оспаривания мужем законнорожденности дитяти по этой причине*(48).
Мотивы такого постановления закона заключаются в мысли, что муж, обманувший жену, должен поплатиться за свою вину тем, что он принуждается нести обязанности отца, не будучи в действительности таковым. "Как понять, - говорил трибун Дювейрье, - бесстыдный цинизм человека, который мог бы выставлять свою срамоту и свой позор, чтобы обесчестить свою подругу и свою жертву"*(49).
К этому присоединяют еще процессуальные причины: трудность доказывать наличность неспособности, не говоря уже о том соблазне, который могут породить подобные процессы*(50).
Конечно, возможна и вина на стороне мужа - если он знал о своей неспособности, но может вины и не быть, если она ему была неизвестна.
Что касается процессуальных трудностей, то они не непреодолимы: экспертизе помогает срок испытания, и только после истечения его юридически констатируется неспособность.
Наш закон держится как раз противоположного воззрения. У нас дети, рожденные при существовании брака, расторгнутого по совершенной, надлежащим образом доказанной неспособности мужа к брачному сожитию (если такая неспособность природная или началась до вступления в брак), признаются незаконными (ст. 134, 48, 49).
3) Внебрачными детьми признаются родившиеся хотя и во браке, но ранее самого кратчайшего срока беременности (по нашему закону - 180 дней), если муж отрицает их законнорожденность, т. е. не признает своими (Зак. гражд., ст. 119, 125, 132; Фр., ст. 314; Итал., ст. 161; Сакс., _ 1776; Австр., _ 156; Пр., II, 2, _ 1, Общегерм., _ 1591).
4) К внебрачным детям причисляются рожденные по смерти мужа матери или по расторжении брака разводом, или же после признания брака недействительным, когда со дня этих событий протекло более 306 дней, т. е. истекает самый продолжительный срок беременности, принятый нашим законодательством (ст. 132 п. 3).
Но общегерманское и австрийское законодательства находят возможным, как указано было выше, допустить исключение из этого правила. Наш закон твердо держится установленного им предположения (презумпции) зачатия и никаких отклонений от данного им правила не допускает.

Глава VIII.
Краткий исторический очерк постановлений о внебрачных детях до издания действующих западноевропейских кодексов

_ 19. 1. Греция
_ 20. 2. Рим
_ 21. 3. Каноническое право
_ 22. 4. Законы варваров и древнегерманское право
_ 23. 5. Французское обычное право
II. Положение внебрачных детей по действующим западноевропейским
гражданским кодексам
_ 24. Предварительные замечания

Хотя с тех пор, как существует брак, существует и понятие о внебрачном рождении и проводится в юридическом быту различие между законными и внебрачными детьми, однако же в Древнее время, когда половые связи не имели прочности и постоянства, когда существовало многобрачие, когда заключение брака не подчинялось определенному порядку, а расторжимость его была легкая, частая и слабо регулировалась, различия между законными и незаконными детьми или совсем не существовало, или же оно было незначительное.
Такое явление мы наблюдаем у древних восточных народов (у египтян, китайцев, персов и евреев)*(51).
Наоборот, когда полигамия сменяется моногамией, заключение браков упорядочивается и они делаются устойчивее; когда слагается прочная семья, когда в основу ее кладутся патриархальные начала, тогда устанавливается, в той или другой мере, и различие между брачными и внебрачными детьми.

_ 19. 1. Греция

В древнем аттическом праве положение незаконных детей не было благоприятно, и этим они обязаны были религиозным идеям, под влиянием которых созданы были юридические нормы, касавшиеся этих детей. Только брак и усыновление признавались источниками семьи. Дети внебрачные и не усыновленные были чужды семье и домашнему культу. Мало того, они -оскорбление религии и пятно для семьи, а следовательно, и для государства как совокупности семей.
Впрочем, в древнейшее, героическое время положение незаконнорожденного было далеко не так печально, как впоследствии: незаконное рождение не считалось бесчестным; незаконные дети были признаваемы семьей и имели право на наследство после своего отца при отсутствии законных детей и даже на небольшую долю и при наличии последних. Только с запрещением конкубината законами Солона начался неблагоприятный поворот в судьбе незаконных детей. Они были исключены из числа родственников отца, из состава фратрии, из участия в домашнем культе и лишены наследственных прав после своего родителя (по мнению некоторых - при наличности законных детей, а по мнению проф. Боше (Beauchet), автора капитального сочинения по истории права Афинской республики, - безусловно). Путем завещания отец мог им передать только незначительную сумму (1.000 или 500 драхм), впрочем, больше в виде алиментов, чем отказа, - запрещение, которое обходили путем непосредственного, прижизненного вручения дара дитяти. Но родители должны были давать содержание незаконным детям, а последние, в свою очередь, связаны были алиментарной обязанностью по отношению к своей матери.
Незаконные дети обязаны были оказывать сыновнее почтение своим родителям, хотя и не состояли под властью последних, ибо для этого требовалась общность домашнего культа, на что незаконные дети права не имели. Кажется, над ними назначалась взамен родительской власти законная опека.
Незаконнорожденность связана была не только с рождением вне брака, но и с рождением от иностранки. Впрочем, как полагает Боше, незаконные дети от граждан лишены были гражданских прав, но не политических - мнение, оспариваемое другими учеными.
Разыскание родителей было дозволено: матери, - бесспорно, отца - под сомнением.
Сомнительно также, существовало ли узаконение. Боше не допускает существования его, но указывает на обход этого запрета, что касается детей от иностранок, - посредством натурализации незаконных детей и усыновления потом своим отцом, хотя и сомневается в законности этой процедуры.
Положение незаконных детей в Спарте, по-видимому, было такое же, как и в Афинах: они исключены были из семьи, из участия в домашнем культе и в правах наследования*(52).

_ 20. 2. Рим

О положении незаконных детей в древнейшую эпоху римской истории мы не имеем никаких положительных данных. Впоследствии различались следующие виды этих детей: vulgo concepti, т. е. такие, "которые не могут назвать отца, или хотя и могут, но такого, какого им иметь не дозволяется" (I. 23. D. 1, 5), иначе, происшедшие от женщин распутных, торгующих собой (I. 41, 43. D. 23, 2); spurii, происшедшие от женщин непрофессионально развратных*(53). Позже стали различать adulterini, происшедшие от прелюбодеяния, и incestuose, происшедшие от кровосмешения. В источниках и эти виды детей называются spurii (Gaii 1, 64; Ulp. 5, 7). Но в особенности выделялись из числа внебрачных детей так называемые естественные дети - liberi naturales - дети, происшедшие от конкубин (tit. С. 5, 27. 1. 3. С. 5, 35).
Когда сложилась агнатическая семья, в ней не оказалось места для незаконных детей, так как в эту семью можно было войти только через законный брак. Незаконные дети не имели отца (_ 4 Inst. III, 6. 1, 19 D. 1, 5) и, таким образом, не попадали под отеческую власть - источник их семейных прав и обязанностей. Но "по закону природы" они зачислялись за матерью*(54), и она обязана была давать им пропитание*(55).
Незаконных детей в Римском государстве было немало; не говорим о детях рабов (которые рассматривались как приплод от рабыни), их было немало от связей свободных с рабынями и вольноотпущенными. Можно думать, что закон вначале не отличался, так сказать, принципиальною строгостью по отношению к незаконным детям. По крайней мере, источники показывают, что в некоторых случаях, когда речь шла вообще о детях, в завещательных распоряжениях разумелись и внебрачные дети (1. 17, _ 4. D. 36, 1).
Далее не видно, чтобы они пользовались общественным презрением. Напротив, незаконность происхождения не препятствовала занятию высоких общественных должностей (1. 3. _ 2. D. 50, 2).
Существенное ограничение в правах испытывали незаконные дети в области наследования, так как в древнейшем римском праве оно было построено на агнатической связи, а не на кровном родстве. Но известно, что впоследствии, мало-помалу, родство по крови стало служить источником наследственных прав. Тогда и незаконные дети получили эти право по отношению к своим матерям. По преторскому эдикту эти дети и мать наследовали друг другу в третьем классе (Unde cognati, 1. 1, __ 1, 2, 1. 4, 1. 8 D. 38, 8). По Sc. Orphitianum (изданному Марком Аврелием) дети призываются к наследованию предпочтительно перед всеми агнатами, причем сделано специальное упоминание о допущении к наследованию и незаконных (Inst. de Sc. Orphit. III, 4). Еще раньше, по Sc. Rerrullianum, были расширены наследственные права матери после детей: она наследовала им, если после них не осталось ни детей, ни отца, ни единокровных братьев. С сестрами она наследовала совместно (Inst. de Sc. Tertull. III, 3).
Что касается незаконного отца, так как de jure незаконные дети его не имели, то и наследовать после него не могли. Исключение было сделано только относительно детей от конкубины.
Под конец республики нравы римлян расшатались. Внебрачные связи стали заурядными. В особенности немало было таких связей между свободнорожденными и вольноотпущенными. Ко времени Августа конкубинат так укоренился, что пришлось его регулировать законом, полупризнав его юридическую силу, и вместе с тем настояла надобность определить положение детей, происходящих от этой полулегальной связи. За этими детьми укрепилось название детей "естественных", и таким образом наряду с spurii и vulgo quaesitit появились liberi naturales.
Все внимание законодателей в вопросе о незаконных детях было сосредоточено на этих последних, и их юридическое положение отразилось даже на правах внебрачных детей и в Новом мире, с рецепцией римского права.
В чем же заключалась особенность их юридического положения?
Во-первых, дети от конкубины имели право на алименты от обоих родителей (Nov. 89, c. 12, __ 4, 6 и с. 13).
Во-вторых, им предоставлены были определенные наследственные права, а именно: после своего отца, оставившего кроме них и законное потомство, они получали вместе с матерью 1/12 отцовского имущества; мать же их, без них, т. е. при неимении детей (и при неимении законной супруги) - 1/24 (Nov. 89, c. 12). При неоставлении отцом законного потомства, а равно и законной жены незаконные дети получают 1/6 часть наследства с правом матери их, если она осталась, на долю, равную детской (Nov. 18, c. 5, Nom. 89, c. 12). Такое же право наследования имел и отец относительно детского имущества (Nov. 89, c. 13).
Благодеяние закона по отношению к детям конкубины пошло еще дальше: для них созданы были способы выхода из состояния незаконности посредством так называемого узаконения, а именно: через последующий брак их родителей. Впервые этот способ узаконения стал применяться при Константине (1. 4. С. 5, 27), а с Юстиниана он сделался постоянным способом узаконения (Nov. 89, c. 8 pr.).
Сверх того, естественные дети узаконивались посредством записи в члены курии или муниципального совета (Nov. 89 c. 2) и через рескрипт государя - на тот случай, когда узаконение через последующий брак было невозможно (Nov. 74, c. 2, Nov. 89, c. 8, 10).

_ 21. 3. Каноническое право

Каноническое право продолжает гуманную деятельность римского права по отношению к внебрачным детям. Исходная мысль первого была: внебрачное дитя, как не происшедшее от законного брака - этого единственного источника семьи - семейными правами не может пользоваться; но средства к жизни должны быть ему даны его родителями, как и родившемуся в браке.
Все незаконные дети, в том числе и происшедшие от преступной связи - прелюбодеяния, кровосмешения - имели право требовать содержания не только от родителей, но и от наследников последних. Но, наделяя внебрачных детей некоторыми гражданскими правами, церковь считала из запятнанными для получения священнического сана и допущения к церковным должностям. Замечательно, что внебрачнорожденным было воспрещено приобретение степени доктора богословия.
Каноническое право сохранило два способа узаконения от римского права - через последующий брак для детей, родившихся от родителей, могших заключить такой брак, и через рескрипт для родившихся от преступных связей. Но при этом, что касается первого вида узаконения, замечается разница в воззрениях римского и канонического права. Римское право, по юридической фикции, переносило действие узаконения с момента брака к моменту рождения дитяти; каноническое право видело в узаконении обнародование уже существующего раньше тайного брака (matrimonium clandestinum). Отсюда требование, чтобы родители способны были ко вступлению в брак уже в момент зачатия узаконяемого.

_ 22. 4. Законы варваров и древнегерманское право

Благодетельное влияние римского права на положение внебрачных детей встретило на своем пути жестокие законы варваров и несочувственное к ним обычное право германцев. Законы эти усвоили себе взгляд на брак неравный как на незаконный и потому потомство от таких браков считали незаконным, преследовали его и лишали прав.
В особенности жестоко было средневековое обычное право германцев. Незаконнорожденный рассматривался как человек безродный: он не принадлежал ни к семье отца, ни к семье матери и поэтому не имел и наследственного права после них. Он не пользовался и опекой семейной, был вне mundium. Если он умирал без законного потомства, то имущество его доставалось монарху. Сборники германского обычного права - так называемые Зерцала Саксонское и Швабское, говоря о незаконных детях, называют их rechtlos - бесправными.
Если родители внебрачного дитяти были неодинакового происхождения, то оно следовало положению родителя низшего происхождения. En formariage le pire emporte le bien. Das Kind tritt zur дrgerey Hand. Но они были не только бесправны, но и запятнаны своим рождением: они не могли быть судьями, шеффенами, свидетелями, а также им не дозволялось присягать и драться на судебном поединке.
Проникновение в Германию римского права было лучом, освещавшим темную судьбу внебрачных детей; к сожалению, луч этот не всюду проникал. Где применялись начала римского права, там дети эти получали алиментарные права, права наследования после матери, а по некоторым статутарным правам - и после родственников материнских. Некоторые статуты давали также вне брака рожденным наследственные права римских liberorum naturalium.
Положение незаконных детей было тем тягостнее, что древнегерманское право несочувственно относилось к узаконению их через последующий брак. Раньше всего мы находим следы узаконения у одного немецкого народа - лангобардов. Впоследствии замечается неодинаковое отношение к этому институту сборников обычного права северной и южной Германии. Первый (Саксонское Зерцало) отказывает в правах узаконения; напротив, второй (Швабское Зерцало) приравнивал узаконенных к законнорожденным.
Вообще по отношению к узаконению у германцев замечается два течения: течение национальное, немецкое, враждебно относившееся к узаконению, и течение римского и канонического права, благоприятствовавшее ему.

_ 23. 5. Французское обычное право

Древнегерманский взгляд на вне брака рожденного как на человека, чуждого семье, вначале имел силу и во французском обычном праве. Господствующим воззрением было правило: внебрачные дети не наследуют своим родителям, но зато во Франции рано усвоен был взгляд канонического права об алиментарной обязанности родителей по отношению к своим незаконным детям (и притом всех видов), а отсюда и право розыска отца.
Но и здесь внебрачные дети считались людьми морально униженными, а потому они не могли быть избираемы в мэры и другие почетные должности, даже свидетельство на суде им не дозволялось. Узаконение через последующий брак на началах канонического права, т. е. ex soluto et soluta (т. е. для детей от холостого и незамужней), имело полную силу; узаконение через рескрипт могло дать наследственные права узаконенным при согласии на это родителей и законных родственников.
Французское законодательство в своей истории представляет единственный пример приравнения незаконных детей к законным: это было постановление революционного закона (12 Брюмера II года), имевшего, впрочем, силу недолго.
Вот в немногих словах и в главных чертах история судьбы внебрачных детей до появления действующих западноевропейских гражданских кодексов*(56).

II. Положение внебрачных детей по действующим западноевропейским гражданским кодексам

_ 24. Предварительные замечания

Действующим кодексам, при введении их, предстояла задача не только подвести итоги установившемуся до них правосознанию, но и дать новые правила, достойные разумно устроенного и христианского общества.
Во многом новое правосознание было продолжением прежнего: начала римского и канонического права легли в основу и новых законодательств. Но кое-что, как и следовало, отошло в историю, и прежде всего в самое понятие о незаконнорожденности новые уложения внесли некоторые отличия, сравнительно с правом римским и средневековым. Так, во-первых, с исчезновением конкубината исчезло различие между детьми конкубин и незаконными детьми других женщин. Так, гражданство и негражданство стало безразличным для законнорожденности. Так, далее, с отменой рабства исчезло понятие о неравном браке, существовавшее, правда, еще при браках морганатических, хотя не в столь резких чертах. Понятие о законнорожденности и незаконнорожденности совпало с понятием о законном браке и незаконном сожительстве: дети от первого считаются законными, брачными, дети от второго - незаконными, внебрачными.
Таким образом, незаконными детьми были признаны: 1) рожденные до брака; 2) зачатые до брака и рожденные в браке, но законнорожденность которых отрицает муж матери; 3) зачатые и рожденные в браке, но не от мужа, 4) рожденные после прекращения брака в срок столь поздний, что зачатие их не может быть отнесено к браку.
В вопросах о правах внебрачных детей в новых законодательствах замечается больше определенности, больше мягкости, чем в старом праве. Незаконное происхождение перестает быть пятном. В этом согласны все законодательства. Но разногласие большое в вопросе о способах установления незаконного сыновства и в вопросе о мере прав, которые могут быть предоставлены вне брака рожденному. При этом надо сознаться, что вообще законодательное решение вопроса о внебрачных детях - дело в высшей степени трудное.
Законодательство приходится удовлетворить двоякого рода требованиям, в известной степени противоположным. Так, с одной стороны, он должен оказывать особое внимание и покровительство законному браку, а вместе с тем проявлять особенную заботливость о детях, происшедших от этого брака. Сожительство внебрачное есть состояние внезаконное. Поэтому и дети, происшедшие от такого сожительства, не могут рассчитывать на особое внимание законодателя. Но, с другой стороны, и внебрачные дети - дети граждан и сами граждане, члены государственного союза; вступление их в этот союз закономерно (ибо рождение человека - акт природы и при каких бы обстоятельствах оно ни совершилось, есть явление правомерное). Кроме того, по современным понятиям о международным общении и иностранцы пользуются защитой и покровительством закона. Все это обязывает законодателя относиться внимательно и к незаконным детям, определить твердо и беспристрастно их юридическое положение.
Вот своего рода дилемма, в которую попадает всякий законодатель при написании законов для внебрачных детей.
Но этим затруднение не оканчивается. Недостаточно установить, какие права должны быть предоставлены незаконным детям. Надо еще указать способ определения их сыновства, т. е. происхождения от известных родителей. Для законного рождения это сыновство определяется просто и легко. Дети, родившиеся от женщины, состоящей в браке, считаются детьми ее мужа. Это предположение имеет твердый характер и лишь в точно определенных законом случаях может быть опровергаемо. Да и надобность в таком опровержении возникает редко. Дети от брака - обыкновенно дети мужа и жены.
Иначе стоит дело при незаконных детях. Эти рождения нередко совершаются при таких обстоятельствах, которые заставляют желать родителей скрыть свое отцовство или материнство. Те предположения, которые дает брак для установления сыновства при рождениях внебрачных, не имеют места. Между тем законодатель, конечно, не может наделять детей правами по отношению к их родителям, не имея твердых фактов для определения этого родительства, если можно так выразиться. Это затруднение привело законодательства романских народов (французское, итальянское, бельгийское) и те, которые усвоили себе Кодекс Наполеона целиком или с изменениями (куда должно быть причислено и наше Гражданское уложение для Царства Польского), к сознанию необходимости совсем отказаться от создания способов установления незаконного сыновства, раз сами родители добровольно не признают сыновства, раз сами родители не признают незаконное дитя своим. Напротив, законодательства германских народов допускают как добровольное, так и судебное признание.
Итак, в учении о внебрачных детях есть два основных вопроса: об установлении происхождения этих детей от своих родителей и о правах этих детей.
Приступая к изучению положения внебрачных детей по современным законодательствам, мы тоже будем отделять оба эти вопроса.
Сначала обратимся к изучению постановлений о внебрачных детях по законодательствам романских народов.

Глава IX

а) Внебрачные дети по Французскому и Итальянскому кодексам
_ 25. 1. Признание
_ 26. 2. О разыскании родителей
_ 27. 3. Права внебрачных детей
_ 28. 4. Узаконение

а) Внебрачные дети по Французскому и Итальянскому кодексам

Согласно вышесказанному сначала должна быть речь о способах установления незаконного сыновства. Таких способов два: добровольное признание внебрачного дитяти его родителями и судебное удостоверение происхождения его от данных лиц, или розыск родителей. Таким образом, сначала должны быть рассмотрены постановления о добровольном признании.

_ 25. 1. Признание (la reconnaissance, il riconoscimento)

В учении о признании первый вопрос, подлежащий разрешению, есть вопрос о том., кто имеет право делать признание.
Ответ должен быть дан такой - конечно, родители; и именно так, что признание, сделанное каждым из них, и порождает юридические последствия только в отношении его; так что признание, сделанное отцом, устанавливает отцовство, а признание, сделанное матерью, устанавливает материнство (Франц. код., ст. 336; Итал., ст. 182).
Акт добровольного признания есть акт личный и притом не отменяемый и не допускающий ни срочности, ни условий. Сверх того, он должен быть результатом воли свободной и не заблуждающейся; он не должен быть вызван ни ошибкой, ни обманом. Не будучи актом договора, (отчего и не требуется согласие признаваемого), он может быть совершаем теми лицами, которые и не располагают общедоговорной дееспособностью, а именно: замужней женщиной без авторизации мужа или суда, малолетним (неэмансипированным) - без согласия опекуна, малолетним эмансипированным - без участия попечителя, лицом, находящимся под надзором семейного совета, - без согласия этого совета.
Каких незаконных детей можно признать своими? Всех, кроме происшедших от прелюбодеяния и кровосмешения (Франц., ст. 335; Итал., ст. 180). Это privilegium odiosum двух последних видов незаконнорожденных оправдывается французскими юристами следующими соображениями. Рождение дитяти, составляющего плод прелюбодеяния или кровосмешения, есть чистое несчастье для нравов. Поэтому не только не следует сохранять какой бы то ни было след существования такого рождения, но было бы желательно изгладить даже всякую память о нем*(57).
Признание может быть сделано даже до рождения ребенка, а по мнению французской судебной практики, и по смерти его, если у умершего осталось потомство. Это мнение основывается на том постановлении закона (ст. 332), которое дозволяет узаконение предполагать наличность признания их (ст. 331). Такое же мнение и итальянских юристов (Prof. D. Gianturco. Istituzioni di diritto civile italiano. 4 ed. Р. 72).
Для действительности признания требуется соблюдение особой предписанной законом формы; именно, по ст. 334 Франц. кодекса и ст. 186 Итальянского признание должно быть сделано посредством публичного акта (acte authentique), если оно не сделано в акте о рождении. Этим требованием закон желает, с одной стороны, обеспечить свободу и искренность признания, а с другой - сообщить ему достоверную дату и дать свойство неотменяемости.
Всякое признание может быть оспорено заинтересованными в том лицами (Франц., ст. 339; Итал., ст. 188). Такими заинтересованными лицами будут: само признанное дитя, его законные родители, лицо, признавшее раньше то же дитя, сам признавший или его родители, или его наследники, наконец, все прочие лица, имущественно заинтересованные (Франц., ст. 339; Итал., ст. 188).
Возможно, что совершенно законное и действительное признание не произведет всего своего действия. Это именно признание, сделанное женатым или замужней, дитяти, родившегося до брака от другого лица, а не от супруга. Такое дитя не будет считаться происшедшим от прелюбодеяния, потому что оно родилось прежде заключения брака; но супруг, чужой по отношению к этому дитяти, мог быть обманут, вступая в брак и полагая, что его супруг не имел добрачных детей. Нельзя допустить, чтобы он, благодаря этой ошибке, терпел лично или его законные дети. Эта цель достигается тем, что такое признание не может причинить вреда ни супругу, ни его детям от брака, т. е. что такое дитя не может пользоваться наследственными правами во вред законным детям. Но это признание оказывает свое действие после прекращения брака, если от него не останется законных детей (Франц., ст. 337; Ср. Итал., ст. 183).

_ 26. (La recherche de la paternitй et de la maternitй. - Le indagini sulla paterntб e suila maternitб) 2. О разыскании родителей

Если вне брака рожденный не будет признан добровольно родителями за свое дитя, то ему остается путем суда установить свое сыновство, что технически называется розыском родителей. К этому способу установления происхождения незаконного дитяти от данных лиц французское, итальянское и другие романские законодательства относятся крайне несочувственно. Разыскание отца вовсе запрещается (Франц., ст. 340; Итал., ст. 189), а разыскание матери обставлено такими процессуальными затруднениями, что на практике почти равняется запрещению.
Какие же соображения привели законодателей к такому строгому решению рассматриваемого вопроса? А вот какие. Законодатели в этом случае рассуждают так: семья есть основа общественного порядка, она - естественная охрана нравов; поэтому законодатель не может относиться благоприятно к незаконным детям как видимому отрицанию семьи. Отсюда лишение их почти всех частных прав, отсюда же и запрещение разыскивать своего отца. Это одна сторона дела, которую имели в виду редакторы Наполеонова кодекса. Но есть еще и другие, не менее существенные. Природа, говорит Биго-Преамен± (Bigot Prйameneu), покрыла непроницаемой завесой передачу нашего существования. Брак, прибавляет Дювейрье (Duveyrier), хотя и не дает материального доказательства этой передачи, дает законное предположение отчества. (См. мое иссл. О незаконнорожденных. С. 107).
Из правила, запрещающего розыск отца, сделавшего единственное исключение в том случае, когда ребенок рожден похищенной или изнасилованной, если время похищения или изнасилования совпадает с предполагаемым временем зачатия дитяти; ибо здесь, как говорят французские цивилисты, есть основание, которое делает отцовство вероятным*(58).
Французская и итальянская судебная практика создала еще одно исключение (правда, не прямое, а больше косвенное) из правила о запрещении розыска отца. А именно: останавливаясь на общем постановлении, что всякий, виновный в причинении кому-нибудь вреда, обязан вознаградить понесшего вред (Франц., ст. 1382; Итал., ст. 1151), в практике установилось воззрение, что женщина, обольщенная мужчиной, имеет право требовать удовлетворения; надо только, чтобы такой иск не имел никакого отношения к родившемуся от этой связи дитяти; словом, чтобы он не напоминал собой иска о розыске.
Конечно, обыкновенно такого рода иски и предъявляют именно ввиду интересов дитяти, и сама практика допускает их для смягчения, так сказать, закона, воспрещающего розыск. Но это своего рода фарисейство необходимо ввиду категорического предписания закона: розыск отца воспрещается. Dura lex, sed lex.
Разыскание матери допускается, потому что беременность и разрешение от бремени могут быть доказаны без затруднения. Но для доказательства происхождения от данной женщины недостаточно доказать, что она родила тогда, когда родилось внебрачное дитя; надо еще доказать, что она именно его родила: тождество его с родившимся. И то, и другое может быть доказываемо свидетелями; но одних свидетельских показаний недостаточно; надо еще, чтобы были, хотя бы и неформальные, письменные доказательства (commencement de preuve par йcrit, Франц., ст. 341; Итал., ст. 190).
Это требование вызывается желанием обеспечить семью от возбуждения процессов неосновательных, имеющих целью вызывать только скандал.
И в этом отношении дети от прелюбодеяния и кровосмешения пользуются privilegium odiosum: разыскание отца и матери, не исключая и случая похищения, им совершенно запрещено (Франц., ст. 342; Итал., ст. 180) по той же причине, что и добровольное признание, имеющее здесь приложение a fortiori.
Таковы способы установления незаконного сыновства по кодексам романских народов.

_ 27. 3. Права внебрачных детей

Теперь посмотрим, какие же права предоставляют эти кодексы внебрачным детям.
Признание (все равно - добровольное или принудительное) устанавливает родственную связь между внебрачным сыном или дочерью и признавшими его родителями. Но незаконные дети не входят в семью своих родителей. В этом разница между ними и законными детьми, в этом сказывается покровительство законному рождению.
Вследствие такого чисто личного отношения незаконного дитяти к признавшему его отцу или матери оно не имеет никаких прав по отношению к родственникам, как отцовской, так и материнской линии (Франц., ст. 757; Итал., ст. 749).
Что касается родителей, то признанные ими дети поступают под их власть. Правда, что закон прямо не говорит о таком подчинении внебрачных детей родительской власти, но он говорит о праве родителей принимать по отношению к этим детям такие же исправительные меры, как и по отношению к детям законным (Франц., ст. 383). Отсюда заключают, что это право дает закон родителям потому, что он предоставляет им родительскую власть. Конечно, эта власть принадлежит тому родителю, который признал незаконное дитя своим, а если признали оба, то отцу, как главе семьи. В силу этой власти родители имеют право:
1) Воспитания внебрачного дитяти и надзора над ним. Эти права вытекают из положительно данного права исправления. Последнее дано именно ввиду воспитания, которое есть столько же право, сколько обязанность для родителей, а воспитание требует надзора.
2) Исправления. Какого рода исправительные меры позволяет закон применять родителям по отношению к своим детям (законным и незаконным), об этом была речь раньше.
Как мы видели, в такой решительной форме допускает исправительные меры только кодекс Французский: кодекс Итальянский, признавая тоже возможность отдачи неблагонравного сына в исправительное заведение, не дает таких широких и резко выраженных полномочий отцу (Итал., ст. 222, 223), а по мнению итальянских ученых, незаконному родителю принадлежат только опекунские права по отношению к признанному им незаконному дитяти (184), так как прямого закона, допускающего родительскую власть над незаконными детьми, не существует: впрочем, в силу своей власти опекуны имеют права почти те же, что и в силу отеческой власти*(59).
3)Давать или не давать разрешение на брак (Франц., ст. 148 и след.; Итал., ст. 63 и след.).
Но ни права пользования, ни права управления детским имуществом незаконные родители не имеют.
Независимо от прав и обязанностей незаконного дитяти, вытекающих из родительской власти, есть еще права, не зависящие от этой власти. Сюда принадлежит право вне брака рожденного дитяти на имя признавшего его родителя, а если признали оба, - то на имя отца (Итал., ст. 185). Текста французского закона, подкрепляющего это право дитяти, нет, но оно единодушно признается учеными и практиками как вернейшее средство определить сыновство незаконного дитяти. Это право - исконный обычай*(60).
а) Права алиментарные (права на содержание)
Нет текста закона (во Французском кодексе) и относительно другого весьма важного права незаконных детей - права на алименты. Но это право общепризнано практикой и теорией на том основании, что закон предоставляет алименты худшему, так сказать, виду незаконных детей - детям, происшедшим от прелюбодеяния и кровосмешения (ст. 762), к которым закон относится особенно неблагосклонно. A fortiori, следовательно, это право принадлежит обыкновенным незаконным детям*(61). Алименты обнимают все необходимое для жизни: пищу, одежду, жилище. Воспитание, составляющее, как мы видели, тоже обязанность родителей по отношению к незаконным детям, есть нечто большее алиментов: оно уже предполагает их, алименты даются сообразно со степенью нужды получающего их и со средствами дающего (ст. 763).
Итальянский закон и здесь дополняет французский. Он говорит: родитель должен дать содержание, воспитание и образование своему незаконному сыну и приготовить его к известной профессии, а в случае нужды доставлять и впоследствии алименты, если у него нет ни супруга, ни нисходящих, которые могли бы ему помочь (ст. 186). Равно он должен доставлять алименты нисходящим раньше умершего незаконного сына, если их мать или ее родители не имеют средств (ст. 187).
Количество средств содержания определяется в известной денежной сумме. Впрочем, закон предусматривает случай, когда в алименты засчитываются раньше понесенные на содержание внебрачного дитяти издержки: именно, если отец или мать дитяти, происшедшего от прелюбодеяния или кровосмешения, выучили его какому-нибудь ремеслу или обеспечили ему содержание при жизни, то после их смерти дитя не может предъявить претензии к их наследству (Франц., ст. 764). Само собою разумеется, что статья эта должна иметь приложение и к простым незаконным детям.
Алиментарная обязанность как долг переходит на наследников родителей (Франц., ст. 763, 764).
По мнению французской судебной практики (прямого закона нет), алиментарная обязанность признается взаимно (Demolombe. Cours, IV 19, 20), а по итальянскому закону незаконные сын или дочь обязаны доставлять алименты своему родителю, если последний не имеет ни законных нисходящих, ни супруга, которые были бы в состоянии помочь ему (ст. 187).
б) Права наследственные
Древнее французское право отказывало незаконным детям в наследственных правах. Общим правилом его было положение: enfants bastards ne succиdent. Революционное законодательство круто повернуло от этого принципа в противоположную сторону, уравняв незаконных детей с законными. Таким образом, дореволюционное законодательство интересы дитяти приносило в жертву интересам общественного порядка; законы революционные, наоборот, жертвовали интересами общественными из-за интересов дитяти. Кодекс Наполеона явился примирителем этих крайностей, избрав средний путь.
Основные положения этого кодекса в рассматриваемом вопросе следующие: "Незаконные дети не наследники. Закон дает им право на имущество их умершего отца или матери, если они были признаны последними. Закон не дает им никакого права на имущество родственников отца или матери" (ст. 756). Отсюда вытекают три важные следствия: первое - только признанные дети призывают к наследованию - правило, принятое и Итальянским кодексом (ст. 743). Второе - право наследования не дает дальше родителей незаконного дитяти (то же и в Итальянском кодексе, ст. 749). Третье - незаконное дитя не наследник, а так называемый исключительный преемник (successeur irrйgulier*(62)). Разница между этими обоими видами наследников заключается в том, что первые вступают во владение наследством в силу самого закона, а вторые могут требовать его через посредство суда. Привилегия, предоставляемая первым, есть следствие их законного родства - связи легальной и несомненной, чего недостает детям незаконным.
Незаконное дитя призывается к наследованию во всех признаваемых Французским кодексом трех классах наследников; но мера участия его в наследстве неодинакова, смотря по тому, с кем ему приходится наследовать: чем ближе законный родственник к родителю-наследодателю, тем меньше доля незаконного дитяти. Итак, наследуя в первом классе, т. е. вместе с законными нисходящими наследодателя, оно получает 1/3 того, что ему следовало бы, будь оно законным; наследуя вместе с восходящими наследодателя или же с его братьями или сестрами, но не с их нисходящими, оно получает ? доли законного дитяти; наследуя с прочими боковыми родственниками наследодателя (но не братьями и сестрами) до 12 ст. - ? доли законного дитяти (ст. 757), а, по толкованию юристов, вообще всем незаконным детям, сколько бы их ни было, дается ?, и только за отсутствием законных родственников в наследоспособной степени, оно может получить все наследство своего родителя (ст. 758).
Итальянский закон в этом отношении щедрее французского. При наследовании незаконного дитяти совместно с законными нисходящими родителя оно имеет право на ? доли законного дитяти (причем его сонаследникам предоставляется право заплатить ему деньгами или другими наследственными имуществами по справедливой оценке - ст. 744); при наследовании во втором классе, т. е. совместно с восходящими или с супругом умершего - 1/3 достается восходящим или супругу, а 2/3 - внебрачному дитяти; если же с ним наследуют одновременно и восходящие, и супруг наследодателя, то восходящие получают 1/3 - 4/12, супруг - ? - 3/12, остальное, т. е. 5/12, получает внебрачное дитя (ст. 745). За отсутствием нисходящих, восходящих и супруга незаконные дети устраняют от наследства всех прочих родственников, в том случае и братьев умершего (ст. 747).
Если вне брака рожденный получил дарственно что-либо при жизни своих родителей, то полученное им идет в зачет следуемого ему по закону (Франц., ст. 760; Итал., ст. 746), так как ни путем дара, ни путем завещания он не может получить от своих родителей более того, что ему причитается по закону (Франц., ст. 908). Но его могут заставить удовлетвориться даже половиной следуемого ему по закону, если родители выдали при жизни эту половину, выразив, что только этим они желали наделить свое незаконное дитя (Франц., ст. 761).
Постановление это имеет целью устранить от участия в разделе наследства ненавистного для законных наследников кредитора и вместе с тем дать родителям средство удерживать своих незаконных детей в обязанностях сыновнего почтения, имея возможность сократить их наследственные права (Laurent. Principes de droit civil. Т. IX. Р. 158).
Дети от прелюбодеяния и кровосмешения лишены наследственных прав в собственном смысле. Они имеют право только на алименты из наследства своих родителей. Впрочем, и право на эти последние может быть предоставлено им только в исключительных случаях, так как оно предполагает установление незаконного сыновства; между тем признание, а тем более розыск родителей по отношению к незаконным детям этого рода вообще немыслимы.
Всякое право на алименты для этих детей исчезает, если родители при жизни своей обучили их какому-нибудь ремеслу или обеспечили им алименты (Франц., ст. 762-764).
По Итальянскому кодексу дети от прелюбодеяния и кровосмешения точно так же лишены наследственных прав после своих родителей (ст. 180, 743), но, как и по французскому закону, они сохраняют право на алименты (ст. 752).
Таков порядок наследования незаконных детей.
В свою очередь, после них наследство переходит в такой последовательности: 1) их законным нисходящим в качестве наследников; 2) их незаконным детям (как succ. irrйgul.) совместно с законными, если такие есть, по общим правилам (ст. 757); 3) их незаконным родителям; 4) их братьям и сестрам (ст. 765, 766).
По Итальянскому кодексу наследство достается: 1) нисходящим; 2) супругу пополам с родителями, а если нет ни нисходящих, ни супруга, - родителю, признавшему вне брака рожденного (ст. 750, 751).
Новый французский закон (25-28 марта 1896 г.) о наследовании внебрачных детей.
Изложенные выше постановления о наследовании незаконных детей оставались без изменения со дня обнародования действующего Французского кодекса до 25-28 марта 1896 г.
Еще с 1888 г. некоторые депутаты стали входить в Палату с предложениями изменить законы о наследовании внебрачных детей. Но предложения эти не имели успеха до марта 1896 г., когда состоялся новый закон. Закон этот касается не только наследования по закону, но также и по завещанию, а равно и дарственных распоряжений как тесно связанных друг с другом.
Постановления, внесенные новым законом в кодекс, в трех отношениях изменяют положение вне брака рожденного: 1) сообщают ему качества наследника; 2) увеличивают размер его наследственной части; 3) признают за ним право на законную наследственную долю (rйserve) и право на получение от родителей чего-либо по завещанию сверх полученного по закону.
Эта реформа явилась как результат сознания неудовлетворительности действующего законодательства в рассматриваемом вопросе. По мнению предложивших новый закон депутатов, составители кодекса старались достичь одновременно двух целей: проявить свое благоволение к внебрачным детям и вместе с тем сохранить полное уважение к семье. Поэтому кодекс, с одной стороны, наделяет незаконное дитя правами, но с другой - в то же время подвергает эти права таким стеснениям, что в результате налагает на него неизгладимое пятно. К этим основным недостаткам присоединяются изъяны формальные: пропуски, темнота и несвязность постановлений. Недостатки закона старались восполнить практика и наука, но недостатки эти столь велики, что без участия законодателя исправить их нельзя.
Так, вне брака рожденный лишен прав наследника - что предоставляет закон самому отдаленному родственнику; так, в то время, как лицу совершенно чужому может быть отказано собственником все имущество его, раз у него нет наследников-законнодольщиков, он не может этого сделать в пользу своего незаконного, хотя бы и признанного, дитяти. Заслуживает внимания, что всем этим законодатель думал уменьшить появление обделенных законом внебрачных детей; но на деле вышло иначе: родители стали воздерживаться признавать незаконных детей своими, чтобы только иметь возможность передать им завещательно то, что они имеют право передать лицу совершенно чужому.
Противопоставить этому злу французские представительные собрания решили вышеуказанные средства. Предложение возвратиться к революционному законодательству в смысле приравнения незаконных детей к законным в области наследования не встретило поддержки. Было признано, что против такого приравнения говорят интересы семьи и общественного порядка.
Обратимся теперь к содержанию нового закона.
Незаконные дети, как было указано уже, признаны настоящими наследниками своих родителей, и, следовательно, они совершенно самостоятельно и независимо от других наследников получают причитающуюся им долю (ст. 724 и 756 в новой ред.).
Что касается самих наследственных прав, то они расширены в двояком отношении: увеличена наследственная доля и оказано внебрачным детям предпочтение перед другими наследниками.
Так, при наследовании вне брака рожденного совместно с законными нисходящими наследодателя первый имеет право на ? того, что он мог бы получить, будь он в браке рожденным (ст. 758 нов. ред., по прежнему закону - только 1/3). При наследовании с восходящими или братьями, или сестрами наследодателя, или нисходящими последних он получает ? следуемого законнорожденному (ст. 759 нов. ред., по прежнему закону - ?). При отсутствии вышеперечисленных родственников вне брака рожденный имеет право на все наследство (ст. 760 нов. ред.), что принадлежало ему по старому закону, лишь при отсутствии родственника в наследоспособной (т. е. до 12-й) степени.
Таким образом, новый французский закон в этом случае приблизился к итальянскому с тем различием, что последний еще более снисходителен по отношению к вне брака рожденному, так как он призывает его ко всему наследству, за отсутствием нисходящих, восходящих и супруга наследодателя.
Другое существенное улучшение - это отмена закона, воспрещающего завещать что-либо внебрачным детям сверх следуемого им по закону. Запрет остался лишь относительно дарений, а полностью (и относительно завещаний, и относительно дарений) сохранился для детей от прелюбодеяния и кровосмешения. Но и допуская эту льготу, закон позаботился, чтобы вне брака рожденный не оказался в лучшем положении, нежели законнорожденный. Поэтому, если одновременно с ним будет завещано что-либо и в пользу законных детей, то доля незаконного дитяти никоим образом не должна превышать доли законного дитяти (ст. 908 нов. ред.).
Третье существенное улучшение - это предоставление внебрачным детям права на так называемую законную наследственную долю (la rйserve).
Эта законная доля представляет собой определенную часть той законной доли, которая причиталась бы вне брака рожденному, будь он законным сыном или дочерью. Эта часть вычисляется, наблюдая отношение между долей, следуемой вне брака рожденному по праву наследования, и долей, которую он мог бы получить в этом же случае, будь он законнорожденный (ст. 913, _ 2 нов. ред.). Например, если после наследодателя осталось одно законное и одно незаконное дитя, то последнее (предполагая и его законным) имело бы право на rйserve в размере 1/3 (ст. 913, прежн. ред.); но так как вне брака рожденный, наследуя совместно с законнорожденным нисходящим, имеет право лишь на ? доли последнего (ст. 758 нов. ред.), то и rйserve его будет равняться половине трети, т. е. 1/6 наследства. При двух законных детях rйserve его, будь оно законнорожденным, равнялся бы ?; но так как он вне брака рожденный, то rйserve будет равняться лишь половине четверти, т. е. 1/8, и т. д.
Наконец, этой новеллой определена точно законная доля внебрачных детей в том случае, когда они наследуют одновременно с восходящими, а именно: в таких случаях завещатель может свободно распорядиться ? своего имущества, если у него остается одно незаконное дитя; 1/3 - если два; ? - если более двух. Остальное распределяется между восходящими и незаконными детьми так: восходящим предоставляется 1/8 наследства в качестве законной доли, а остальное идет незаконным детям (ст. 915 нов. ред.).
Таким образом, не изменяя принципиально постановлений о внебрачных детях, новый закон внес существенные поправки в их наследственные права.

_ 28. 4. Узаконение

Действующее французское законодательство знает один только вид узаконения - через последующий брак родителей (ст. 331). Оно предполагает предварительное признание (добровольное или судебное), сделанное до брака или при заключении брака, а потому немыслимо для детей, происшедших от прелюбодеяния или кровосмешения. Узаконение возможно не только в пользу самого внебрачного дитяти, но и его законных нисходящих, если он умер до брака своих родителей (ст. 332). Оно наступает ipso jure без ходатайства об этом родителей. Узаконенные дети приравниваются к законным с момента узаконения, т. е. брака родителей.
Итальянское уложение знает два вида узаконения: через последующий брак и через рескрипт государя.
Первое требует тех же условий и влечет те же последствия, как и по французскому праву (ст. 194-197).
Узаконение через рескрипт монарха предполагает:
1) ходатайство одного родителя или обоих;
2) отсутствие законных или узаконенных детей и их потомства;
3) невозможность узаконения через последующий брак;
4) согласие другого супруга на узаконение.
Это узаконение производит то же действие, что и узаконение через последующий брак, но лишь со дня состоявшегося рескрипта (ст. 198-201).

Глава Х

б) Внебрачные дети по уложениям германских народов
_ 29.1. О способах установления незаконного сыновства
_ 30.2. Права внебрачных детей:
а) алиментарная обязанность
б) наследственные права
_ 31.3. Дети невесты
_ 32.4. Внебрачные дети по Швейцарскому кодексу
_ 33.5. Узаконение
_ 34.6. Заключение

б) Внебрачные дети по уложениям германских народов

Переходя к рассмотрению положения внебрачных детей по уложениям германских народов, мы, согласно принятому нами порядку, сначала обратимся к уяснению способов установления незаконного сыновства, а потом к обозрению прав их. Итак, прежде всего:

_ 29. 1. О способах установления внебрачного сыновства

Добровольное признание незаконных детей своими как самый нормальный и естественный способ удостоверения происхождения дитяти от своих родителей, конечно, признается всеми законодательствами германских, как и романских народов; при этом этим точно так же требуется, чтобы признание было сделано в публичном акте (имперский закон 6 февраля 1875 г., _ 25, и Общегерманское гражданское уложение, _ 1718).
Но германские законодательства пошли в рассматриваемом вопросе дальше романских, отвергающих розыск родителей. Вследствие того, что каноническое право (на началах которого в рассматриваемом вопросе выросли германские законодательства) не давало ответа, какими путями должно быть удостоверено происхождение дитяти от данного мужчины (оно наделяло незаконных детей известными правами, требуя при этом несомненности отчества, а как оно должно быть установлено - этого канонисты не касались), то вопрос этот приводил немецких юристов в большое затруднение и порождал между ними разногласие. В одном отношении, именно, что касается определения времени зачатия, т. е. относительно вычисления сроков беременности, они воспользовались аналогией с законными рождениями. Но в вопросе о самых родах и средствах доказательства мнения юристов были весьма различны.
Вопрос этот был, между прочим, предметом одного из докладов на 3-м съезде немецких юристов, и здесь он подвергся внимательному и всестороннему обсуждению в связи с вопросом о процессуальной постановке иска об отцовстве.
Вот мнение известного венского профессора Унгера (Unger), которое в немногих словах характеризует ярко этот иск: "Вопрос о внебрачных детях есть не только один из важнейших, но и один из труднейших вопросов законодательства. Соображения, говорящие за диаметрально противоположные способы решения его - по принципам отцовства и материнства (Paternitдt'a и Maternitдt'a), - необыкновенно высокой важности. В пользу и против каждого из этих принципов существуют самые разнообразные и вместе с тем самые убедительные соображения. Кроме того, и что весьма существенно, это один из вопросов, где юридические принципы и нравственное чувство находятся во взаимном противоречии. В самом деле, если мы станем на чисто юридическую почву, то мы должны сказать категорически и безусловно: иск об отцовстве должен быть устранен. Говорят, обыкновенно, что если отцовство и не может быть доказано, то все-таки оно может быть выведено из предположений. Но, спрашивается, при каких же предположениях можно было бы доказать, что А есть отец Х'а. Это возможно было бы, если бы мать могла, во-первых, доказать свое половое сношение с А, а, во-вторых, что в зачаточный срок никто, кроме А, этого сношения с нею не имел. Первое, конечно, возможно доказать; но как доказать второе? Второе не может быть доказано, кроме самого исключительного случая. В этом смысле надо сказать, что отцовство неизвестно. Такова была точка зрения римского права, и если в практику вошел обычай допускать иск об отцовстве, то он основан не более как на искусственном предположении, что если кто имел с матерью в зачаточный срок известное сношение, то этот "кто" и есть отец родившегося дитяти. С обязанности матери снимается, таким образом, целая часть доказательства отцовства, снимается вся отрицательная сторона: что никто другой, кроме А, не имел с нею сношений в критический период. Вот почему exceptio congressus cum pluribus (т. е. возражение о соучастии других) должна быть непременно допущена как единственная гарантия для ответчика.
Такова юридическая сторона дела. Но, невзирая на всю силу юридической логики, нравственное чувство справедливости вообще и, в частности, немецкого народа говорит за удержание этого иска; только он должен быть заключен в более тесные границы, чем это имеет место в современных германских законодательствах".
Окончательно для съезда проф. Унгер сформулировал свое мнение в следующих словах: "Съезд немецких юристов выражает свое убеждение, что иск об отцовстве должен быть допущен, но что, однако:
1) он должен быть допущен, но что, однако;
2) он должен быть совсем исключен, если мужчина был соблазнен к распутству, или если он во время сношения с женщиной был уже женат, или если мать заведомо развратная женщина;
3) он должен быть лишен силы, если будет представлена exceptio congressus cum pluribus*(63).
Противоположное мнение нашло себе не менее выдающегося защитника в лице ныне покойного профессора Иеринга, принимавшего участие в том же съезде. Мысли его заключаются в следующем: "Принцип отцовства (Paternitдt'a) вызывается преимущественно мотивами нравственного характера. Нравственное чувство говорит нам, что только принцип, допускающий иск об отцовстве, справедлив. На чем же основывается это чувство? А на том, что незаконный отец есть участник в вине: в незаконной связи, от которой произошел незаконнорожденный. Мужчина соблазняет девушку и, лишив ее чести доброго имени, отказывает в самом меньшем, что он может для нее сделать - в алиментах для дитяти. На требование матери он пожимает плечами, находя себе убежище в законе. Вот что я называю плутовством" - говорит проф. Иеринг, - и этот факт устанавливает мое воззрение".
Итак, чувство справедливости требует непременно признания принципа отцовства (Paternitдt'a). Это чувство должно стоять впереди всех других соображений, не исключая и соображений целесообразности и выгоды. "Я бы пожалел о всей моей юриспруденции, о всех моих знаниях, я бы совсем пожертвовал ими с того момента, когда бы они заставили меня перестать доверяться моему нравственному чувству", - говорил проф. Иеринг.
Но принцип отцовства (Paternitдt'a) имеет за собой не только нравственные соображения, но и юридическую логику (развивает далее свои мысли проф. Иеринг). Говорят, что иск об отцовстве не может быть надлежаще юридически доказан. Конечно, это верно, если под настоящим доказательством разуметь доказательство, что известное дитя, несомненно, происходит от известного отца, или что то же, что половой акт повлек непременно за собою зачатие. Но такое требование противоречит основным правилам доказательств. От доказательства вообще требуется, чтобы оно удостоверило то обстоятельство, которое может повлечь за собою подлежащий доказыванию факт. Требовать большего, т. е. требовать доказательства не только возможности, но и подлинного совершения факта, значит требовать доказательства, что никакое другое обстоятельство, кроме данного, не вызвало доказываемого факта.
Применяя эти соображения к вопросу об отцовстве, надо признать, что доказанность полового сношения мужчины с женщиной достаточна, чтобы считать первого отцом дитяти, родившегося от второй в период, соответствующий предполагаемому зачатию. В силу этого даже возражение со стороны мужчины о том, что мать дитяти имела в зачаточный срок сношение не только с ответчиком, но и с другими мужчинами, не должно иметь значения. Скажут, что такого доказательства слишком недостаточно, что оно неверно, а лишь вероятно; но разве во многих других случаях суд не удовлетворяется только вероятным, за неимением верного? Ведь руководствуется же суд предположением о смерти, при безвестном отсутствии, отчего же не руководствоваться ему предположением о начале жизни в вопросе об отцовстве?
Это мнение проф. Иеринга находило себе сторонников и среди других членов съезда*(64).
Иск о розыске отца имеет против себя, как мы указывали выше, при рассмотрении постановлений романских кодексов существенное возражение в том нравственном вреде, который влечет за собой иск этого рода, по мнению противников его.
Этот нравственный вред заключается, по мнению последних, во-первых, в том, что, благодаря этому иску предоставляется возможность женщинам дурной нравственности страхом суда эксплуатировать нередко людей, совсем ни в чем не повинных. "Человек самого безукоризненного поведения, поседевший в добродетели, - говорил Биго-Преамене (Bigot-Preameneu) в заседании французского государственного совета при обсуждении проекта кодекса, - не был (прежде, при доредакционном законодательстве) гарантирован от атаки постыдной женщины для чужих детей".
Во-вторых, общественная нравственность страдает вследствие возбуждения процессов, в которых раскрываются неприглядные стороны людских отношений.
Немецкие юристы относительно первого возражения руководились следующими соображениями. Иски об отцовстве дают охрану всем матерям незаконных детей, а не только дурной нравственности; притом же забота законодателя направлена прежде всего на детей, а не на матерей. Желание со стороны беспутных женщин посредством таких процессов очернить чистых людей и даже пользоваться исками об отцовстве с целью шантажа указывает на потребность в особой внимательности суда к искам подобного рода, а не на необходимость воспрещать их.
Общественная нравственность страдает не менее при всех процессах, в которых замешаны такие вопросы, как об изнасиловании, обольщении и нередко о разводе; но эти процессы допускаются и должны быть допущены. Это общественные недуги, которые должно лечить, а не пренебрегать ими, как лечим мы заразных больных, а не оставляем их на произвол судьбы.
Далее, можно спросить, не более ли страдает общественная мораль вследствие той безнаказанности, которая узаконяется воспрещением розыска. Во всяком случае эта безнаказанность мужчин - плохое морализующее средство для женщин. "Хотя и правда, - говорил один из сторонников иска об отцовстве, - что если пастух и стадо знают, что волк бродит около них, тогда стадо становится боязливее, а пастух осторожнее, однако я еще никогда не слышал, чтобы владельцы больших стад пригоняли стаи волков к стадам, чтобы этим усилить бдительность пастухов; и если собственность заботливее оберегается, когда известно, что ей угрожают хищнические нападения, то никто все-таки не станет предлагать выпускать гулять воров свободно и безнаказанно, чтобы собственность заботливее охранялась. Мы же, отменяя иск об отцовстве, освобождаем мужской пол от всяких стеснений и увеличиваем его страсть к атакам и в оправдание говорим: "Это для того, чтобы женская половина была осторожнее и нравственнее"*(65).
На 3-м съезде немецких юристов было сделано заключение, что иск о розыске отца должен быть удержан в тех партикулярных законодательствах, в которых он существует, но что в нем должно быть отказываемо в том случае, когда есть доказательства сожительства матери в зачаточный период и с другими мужчинами. В будущем же Общегерманском уложении следует дать ему место только в исключительных случаях.
Обращаясь к законодательствам, мы находим то же разногласие при разрешении этого вопроса.
Так, в древнейшем немецком кодексе - Прусском Земском уложении - вопросу этому было дано решение в смысле особенно благоприятном для женщин-матерей, и в этом отношении уложение, по мнению составителей нового по этому предмету закона, превосходило всякую меру справедливости, допуская в качестве доказательства присягу матери, не обращая внимания на безупречность ее поведения и вследствие этого отвергая exceptio congressus cum pluribus и привлекая к даче алиментов незаконному дитяти не только сожителя, но и его восходящих*(66).
Точно так же и саксонское законодательство в историческом своем развитии представляет много колебаний от более снисходительного к более строгому отношению к доказательствам незаконного отцовства (См. мое иссл. Незаконнорожденные и пр. С. 33).
Действующие немецкие законодательства не знают предустановленных доказательств относительного способа доказывания незаконного отцовства (как современное французское законодательство, требующее наличности публичного акта для доказательства материнства; как прежнее французское законодательство, дававшее веру показывания беременной девушки, - virgini praegnanti creditur, или впоследствии прусское, допускавшее присяжное показание матери). Общие способы доказательств приложимы и к искам этого рода. Должен быть доказан факт незаконной связи мужчины в период, соответствующий зачатию ребенка, и это считается достаточным, чтобы признать его отцом дитяти. В этом отношении в общем все немецкие законодательства согласны (Австр., _ 163; Сакс., _ 1859; Прусск. закон 24 апр. 1854.; Общегерм. улож., _ 1720); но разногласие существует по поводу тех возражений, которые могут быть допущены в разрушение этого предложения (презумпции). Так, Прусское уложение (как полагает Дернбург, вопреки мнению высшего суда) допускает возможность опровержения этого предположения на том основании, что состояние ребенка - зрелость или незрелость его - не позволяет отнести зачатие к предполагаемому времени (Dernburg. III, 192, 193), чего не допускают Австрийское уложение (_ 163 и прив. под ним решения верховного суда по 4-му изд. Manz'a с прим. проф. Шея - v. Schey) и Саксонское, как равно первое не допускает и возражений, основанных на сходстве дитяти с предполагаемым отцом (ibid.), а второе - на том, что в предполагаемый срок зачатия женщина была уже беременна от другого (следовательно, только alibi мужчины и impotentia снимают с него ответственность)*(67).
Напротив, Общегерманское уложение пошло в этом отношении дальше своих предшественников: оно допускает всякие возражения, "очевидно доказывающие невозможность зачатия от данной связи" (_ 1720), например, если во время связи женщина была уже беременна.
Но в особенности разделяют законодательства так называемые exceptio congressus cum pluribus, т. е. возражение о связи матери с другими мужчинами в период, соответствующий зачатию. Следующие законодательства не допускают этого возражения: саксонское (_ 1872), по которому несколько дитятей отвечают как несколько содолжников, т. е. солидарно (ср. _ 1019), баденское (закон 21 февр. 1851 г., __ 2, 5), мекленбургское (распор. 23 июня 1847 г., _ 16). Другие: прусское (закон 24 апр. 1854 г., _ 9, N 1), виртемергское (закон 3 сент. 1839 г., Art. 28, N 4), австрийское (_ 163 и реш. суда, под ним привед.) и Общегерманское уложение (_ 1720) - признают его.
Первые законодательства и разделяющие их взгляд ученые-юристы рассуждают следующим образом: для доказательства спорного обстоятельства в процессе достаточно доказать только факт, имеющий своим последствием доказываемое обстоятельство. Поэтому для доказательства отцовства дитяти достаточно только доказать, что данное лицо находилось в половом сношении с матерью ребенка в зачаточный период.
Основываемое на этом отцовство не может быть опровергаемо тем, что и другие в тот же период находились в половом общении с матерью ребенка, а, следовательно, этим возражением не может быть снята алиментарная обязанность привлекаемого к ответу; ведь не снимается же ответственность с повредившего чужую вещь только потому, что в причинении вреда участвовали и другие*(68).
Знаменитый пандектист Виндшейд стоит тоже за отрицание этого возражения. Он говорит, что все соучастники должны отвечать солидарно (т. е. как многие соучастники в причинении вреда); "Они все возможные отцы" (!). Он только не одобряет ответственности pro rata (по соразмерности, - было и такое мнение) и называет удивительным мнение Буша, что здесь можно воспользоваться иском Аквилиевым, т. е. о вознаграждении за вред (actio in factum ex lege Aquilia), хотя очевидно, что и точка зрения Виндшейда та же*(69).
Защитники возражения о соучастии рассуждают так:
1) в иске об отцовстве, и помимо этой exceptionis, делается отступление от строгой системы доказательств: здесь от факта половой связи лица с женщиной в период, соответствующий зачатию ребенка, заключают, что это лицо - отец последнего, т. е. с истца снимается обязанность доказать, что в этот же период никто другой не имел такой связи; иначе - снимается вся отрицательная сторона доказывания, и вероятное принимается за достоверное. Этого снисхождения достаточно: дальше этого закон и по правилам логики, и по чувству справедливости идти не должен, т. е. не должен лишать ответчика возможности доказывать противное - разрушать направленное против него предположение, а следовательно, и представлять возражение о том, что не он один находился в связи с матерью внебрачного дитяти в период зачатия последнего;
2) иск об отцовстве и, как результат его, иск об алиментах основан на одном лишь предположении, но возражение о соучастии разрушает это предположение, а при таких условиях и иску не должно быть места*(70).
К сказанному можно прибавить: иск об алиментах имеет свое главное и преимущественное основание в нравственности - в том, что несправедливо взваливать всю ответственность за рождение незаконного дитяти на соблазненную и обманутую мужчиной мать; но женщина, имевшая одновременно общение со многими мужчинами, не заслуживает такого снисхождения закона - иначе придется защищать безнравственность во имя нравственности. "Если предоставить дитяти право выбрать из нескольких соучастников одного или привлечь всех к ответственности как содолжников, то против этого возмущается правовое чувство; с другой стороны, это значит покровительствовать безнаказанности и создавать повод для вымогательств"*(71).
Равно с точки зрения интересов дитяти такой иск тоже не имеет оправдания, так как предположение об отцовстве имеет против себя ряд равносильных предположений о неотцовстве.
С практической стороны исключение exceptio congressus из кодекса, признающего иск об отыскании отца, может привести к самым безнравственным злоупотреблениям. Весь иск об алиментах сводится тогда с вопроса об отцовстве на вопрос о половой связи матери. Кто отец женщин, которых немцы называют liederliche, это будет потворство к беспутной жизни и эксплуатации. Иск об алиментах превратится в аферу: привлечь по возможности больше ответчиков, чтобы иметь больше шансов на выигрыш процесса (См. мое исслед. Незаконнорожденные и проч. С. 186, 187).

_ 30. 2. Права внебрачных детей

Спрашивается теперь, какие же права приобретает вне брака рожденный по отношению к своим родителям, вольно или невольно его признавшим.
Положение незаконных детей тем существенно отличается от законных, что первые не участвуют в семейных правах. Хотя немецкие законодательства и следуют началу (принципу) так называемого отцовства (Paternitдt), тем не менее по этим законодательствам внебрачные дети не считаются в родстве с отцом (Прусск., II, 2, _ 639; Австр., _ 165; Сакс., __ 1858, 1874; Общегерм., _ 1705). Отсюда ему не предоставляется и отцовской власти над ним. Это естественное следствие непризнания родства, а также следствие недоверия к незаконному отцу: закон опасается, что власть отцовская, дающая отцу большие полномочия, в руках человека, который большей частью неохотно признает ребенка своим, не будет благодетельной для последнего. Впрочем, не только отцу, но и матери не предоставляется власти над незаконными детьми; власть допускается лишь настолько, насколько это вызывается потребностями воспитания (Прусск., II, 2, __ 644, 645; Австр., _ 166; Общегерм., _ 1707). Власть родительская заменяется опекой (те же __ и Сакс. улож., __ 1865-1867). При этом не предоставляя матери родительской власти над незаконными детьми (1707), что мать обыкновенно не имеет прочного хозяйственного положения и бывает вынуждена отдавать кому-нибудь постороннему свое дитя, а равно и потому, что ей неудобно было бы предоставить право иска от лица дитяти к незаконному отцу.
В других случаях отношения внебрачного дитяти к матери определяются законодательствами неодинаково: так, Прусское уложение категорически говорит, что незаконное дитя не принадлежит и к семье матери, точно так же, как оно не принадлежит и к семье отца (II, 2, _ 639). Австрийское уложение не столь категорически выражается, но едва ли и оно не разделяет той же мысли: незаконные дети вообще исключены из семейных прав и прав родства (_ 165). Мягче в этом случае Саксонское уложение и следующее ему в данном вопросе Общегерманское уложение: незаконное дитя, согласно этим уложениям, в отношении матери и родственников ее занимает то же положение, что и законные дети (Сакс., _ 1874; Общегерм., _ 1705).
Незаконные дети носят имя матери (Прусск., _ 640; Австр., _ 165; Сакс., _ 1874; Общегерм., _ 1706), но сословным преимуществом матери не пользуются (дворянским званием, правом на герб; Прусск., __ 640, 641; Австр., _ 165).
Все права незаконных детей по отношению к их родителям сосредоточиваются к рассмотрению этих прав, мы и обратимся и прежде всего начнем с обязанности содержания или так называемой алиментарной обязанности.

а) Алиментарная обязанность (Alimentationsprlicht)

И законодательства, и доктрина в вопросе об алиментарной обязанности прежде всего не согласны по поводу самого главного вопроса: на чем должна быть основана эта обязанность. Относительно оснований для привлечения матери к выполнению этой обязанности разногласий, впрочем, нет. Природа слишком очевидно указывает, что касается матери, чье дитя, и голос природы призывает ее же кормить свое дитя; праву приходится лишь последовать велению природы и сказать свое "да": мать должна содержать своего ребенка, пока он сам не будет в состоянии себя содержать.
Но относительно отца уже такого согласия нет. Тут природа не дает таких указаний (или, по крайней мере, наука не нашла их), и законодатель не столь смело приступает к решению этого вопроса. Одни законодательства (саксонское*(72), баденское, мекленбургское и прежнее прусское, т. е. все, отвергающие exceptio congr. cum pluribus) отправляются от таких соображений: внебрачное сожительство есть преступление, рождение ребенка от этого сожительства есть следствие преступления, за которое, кроме уголовной кары, налагается еще на виновника и обязанность вознаградить пострадавшую, и содержать родившееся от него дитя.
Эта уголовная точка зрения влечет за собой и дельнейшие последствия, раз преступный факт доказан, никакие возражения о соучастии других в преступлении не снимают ответственности с преступника (что мы видели выше). Словом, по этой теории не родство незаконного дитяти с отцом, а совершение последним проступка - причина алиментарной обязанности его по отношению к первому.
По мнению других, алиментарная обязанность не есть результат преступности незаконного отца, а результат отцовства: содержать дитя он должен потому, что он отец. Законный отец не только кормит, но несет еще и другие обязанности по отношению к своему дитяти, а равно и пользуется правами (отцовской властью, управляет и пользуется детским имуществом). Незаконный отец обязан только содержать свое дитя в пределах, указанных законом.
Точка зрения деликта осуждается доктриной, и понятно: странно допустить мысль, что вне брака рожденный имеет право требовать от своего отца содержания, потому что последний совершил по отношению к первому преступление; дарование жизни не есть преступление, Тут, очевидно, смешиваются два факта: факт сожительства (который, при известных условиях, может быть признан проступком или, по крайней мере, считался некоторыми законодательствами) и факт рождения дитяти, который, конечно, не может быть признан преступлением как акт природы.
Заслуживает внимания, что и среди сторонников точки зрения родства как причины алиментарной обязанности замечается как бы некоторое колебание. "Как можно сказать, - рассуждает Виндшейд, - что отец, вызвав к существованию свое дитя, совершил против него преступление? Но и второе воззрение (родство) я считаю тоже неосновательным. Заключение от акта связи с матерью дитяти к отцовству или зачатию не есть, как известно, непременно вытекающий вывод; почему же он должен быть сделан здесь? Полагают, что сожитель есть действительно отец незаконного дитяти, коль скоро верно, что мать с другим мужчиной не была в связи (в соответствующее время), что (т. е. отсутствие такой связи) молчаливо допускается, пока это предположение не будет опровергнуто заинтересованным".
"Но почему это должно быть молчаливо допущено? Если в это положение мы не вставим еще чего-то, чего в нем нет, то мы не придем дальше как только к выводу: сожитель отвечает как возможный отец".
"И если спросят, как право дошло до уравнения возможного с действительным, то ответ получится: потому, что сожитель совершил недозволенное действие. Таким образом, деликатная точка зрения вступает в свои права" (II, В. _ 475, п. 18).
Принятие возможного за действительное доказательства противного - обычный путь доказывания в гражданском процессе: приводится в доказательство спорного обстоятельства факт, подтверждающий его (контракт о найме как доказательство следуемой к получению с наемщика наемной платы), и этот факт есть полное доказательство, пока не будет приведен другой факт, отнимающий доказательную силу у первого (представлена расписка об уплате). Факт сожительства в зачаточный срок порождает предположение, что зачатие произошло от этого сожителя. Но если окажется и другой сожитель в тот же срок, это предположение исчезает. Ведь и для законного рождения, в конце концов, возможное принимается за действительное: наличность брака предполагает зачатие дитяти от мужа матери, и это предположение (конечно, более твердое) может быть разрушено доказательством противного: что не муж, а другой - виновник рождения. Таким образом, едва ли можно утверждать, что доказательство незаконного сыновства, помимо деликатной точки зрения, является каким-то заколдованным кругом.
Взгляд на алиментарную обязанность незаконного отца как на следствие преступления, без сомнения, находится в связи с постановлениями немецкого права относительно обязанности мужчины дать удовлетворение (satisfactio) незамужней женщине, с которой он вступил в связь.
Хотя сама по себе такая связь, раз она не заключает в себе элемента преступности (ни обольщения, ни изнасилования, ни кровосмешения), безразлична для права (немецкого, да и других положительных законодательств), но каноническое право, вслед за Моисеевым законом, требовало, чтобы обольстивший девицу обеспечил ее приданым и женился на ней (dotabit eam et habebit uxorem). Судебный обычай истолковал это постановление в том смысле, что виновный или должен обеспечить пострадавшую приданым, или жениться на ней. Основание для такого толкования заключается в предполагаемом перевесе виновности на стороне мужчины при внебрачном сожительстве.
В особенности покровительственно относилось Прусское Земское уложение к женщинам, предъявлявшим подобные иски, не допуская и здесь возражения о соучастии в вине других и обязывая виновного возместить все издержки, затраченные на роды и на уход за роженицей, на крещение ребенка (если он родился - но самый факт рождения дитяти здесь не имеет значения), а также обеспечить (если это девица или вдова) приданым сообразно ее званию и имуществу мужчины (Dernburg. III, _ 69).
Прусский закон 24 апреля 1854 г. несколько ограничил право таких женщин. Так, об обязанности дать приданое в нем не говорится, равно об обязанности жениться и о праве женщины пользоваться званием и именем мужчины. Затем увеличилось число возражений, исключающих этот иск. Так, он исключается при соучастии в половой связи с истицей и других; при дурной репутации пострадавшей, а именно: если она замужняя и, следовательно, виновна в прелюбодеянии; если она получила деньги или подарки как вознаграждение; если она вела дурной образ жизни; если она раньше была беременной от другого, или же если она раньше совершила акт прелюбодеяния, и если она, будучи старше возрастом, соблазнила молодого человека моложе 20 лет (__ 7, 8, 9).
Заслуживает внимания, что и вне брака рожденный теряет право на алименты, если мать его теряет право на свой иск (_ 13).
Отсюда понятно, почему трудно освободиться немецким ученым от точки зрения деликта и в вопросе об алиментарной обязанности по отношению к незаконным детям.
Обратимся еще к воззрению других законодательств по рассматриваемому вопросу. Обязанность вознаграждения и обеспечения приданым (Dotationspflicht) принадлежит к числу древнейших постановлений саксонского законодательства. По действующему уложению находившийся в половой связи с незамужней обязан или жениться на ней, или наделить ее приданым сообразно с ее званием и своими средствами (размер определяет суд). Для возникновения этой обязанности безразлична беременность. Вознаграждение исключается, если истица публичная женщина, если она получила плату или была в связи с другими мужчинами, а равно, если ответчик не может жениться не по своей вине: он уже женат или близкий родственник, или она вышла замуж за другого, или отказалась от брака (__ 1551-1553).
Судя по тому, что в практике принято единообразно взыскивать в таких случаях с виновного 15 талеров, видно, что рассматривают это удовлетворение, скорее, как штраф, чем как обеспечение.
Австрийское уложение, как и Общегерманское, значительно смягчает этот иск; по первому он имеет место только при рождении незаконного дитяти. Кто обольстит или соблазнит женщину, говорит _ 1328, и она родит от него дитя, должен возместить издержки, понесенные на роды и на послеродовой период, сверх платы алиментов в пользу незаконного дитяти.
Средством обольщения в особенности считается обещание жениться (см. решение Верховного суда под вышепр. _). Кроме указанного другого вознаграждения, например, за потерянную честь, за лишение возможности рассчитывать на брак с другим, не полагается.
Общегерманское уложение содержит по этому вопросу следующее постановление: кто склонит к половому сношению женщину посредством хитрости, угроз или вследствие зависимого от него положения, тот обязан вознаградить ее за происшедший для нее вред (_ 825) - статья общего характера, отдающая, очевидно, решение подобных вопросов всецело в руки суда как в отношении к установлению факта вреда, противозаконности действия виновного, так и размера вознаграждения.
Переходя к рассмотрению отдельных постановлений об алиментарной обязанности, мы изложим сюда относящийся материал в таком порядке: кто обязан давать незаконному дитяти содержание, кто имеет право требовать или взыскивать это содержание, в каком размере и как долго.
Итак, во-первых, о лицах, обязанных давать содержание.
Такая обязанность, как и следует, лежит прежде всего на отце, не только как на одном из виновников существования вне брака рожденного, но и как на лице, обыкновенно более экономически способном выполнить эту обязанность, нежели мать (Прусск., II, 2, _ 612; Австр., _ 167; Общегерм., _ 1708). Только Саксонское уложение налагает прежде всего эту обязанность на мать. Отец отвечает лишь вспомогательно, "участвует в содержании", даваемом матерью (__ 1862, 1874). Обязанность содержания, согласно этому уложению, может перейти даже всецело на мать в случае несостоятельности отца, смерти и отсутствия наследников у него. Обязанность же наделения дочерей приданым, налагаемая саксонским законом на отца, относительно незаконных дочерей возлагается на мать (__ 1661, 1662).
Возлагая обязанность содержания на отца, и доктрина, и практика признают, в виде общего правила, что на отца должна быть наложена обязанность содержания независимо от того, можно ли вменить ему в вину (с точки зрения закона уголовного) его незаконное сожительство, от которого произошел незаконный ребенок, или нет; так что несовершеннолетие, ненормальность рассудка и т. п. не снимают с него этой обязанности. Австрийская судебная практика высказалась, что и тот несовершеннолетний отец, которого содержат его родители, обязан содержать свое незаконное дитя (реш. Верховного суда под _ 167).
Затем после отца обязанность содержания незаконнорожденного падает на мать. "Содержать незаконное дитя, - говорит Австрийское уложение (как и другие), - должен преимущественно отец, а если он не в состоянии, то мать" (_ 167; Прусск., _ 629; Общегерм., _ 1709).
По поводу распределения между родителями обязанности содержания их внебрачного дитяти законодательства германские дают более или менее подробные постановления.
Так, согласно Прусскому уложению ребенок до исполнения 4-х лет должен находиться у матери (а отец должен давать средства на содержание). После этого возраста отец волен или взять ребенка к себе, или по-прежнему оставить у матери. Но если бы опекунский суд нашел, что для блага дитяти небезопасно сдать его отцу, то в таком случае ребенок должен быть оставлен у матери на счет отца. Вообще же, если мать желает сама содержать и воспитывать ребенка, то отец против этого ничего не может возразить (понятно - ему не принадлежит отцовская власть); но зато с него снимается и обязанность содержания. Если оба родителя не внушают доверия, то дитя помещается по усмотрению опеки (II, 2, __ 621-625).
По Австрийскому уложению, если мать желает и может воспитывать (так, как того требует закон) сама дитя, то отец не имеет права отнимать его у нее, но средства на содержание он должен доставлять (_ 168). Но если опасно для блага дитяти вверить воспитание его матери, то отец обязан взять его к себе или пристроить прилично у кого-нибудь другого (_ 169). Такой же исход необходим и в том случае, когда положение матери таково, что она не может держать ребенка при себе, например, вследствие того, что она находится в услужении. Родители могут уговориться между собой о способе содержания и воспитания своего дитяти (__ 169, 170).
По саксонскому закону, хотя преимущественная забота содержания и воспитания внебрачного дитяти лежит на матери, однако же, по достижении ребенком 6 лет незаконный отец, приняв его на свое иждивение, тем самым может освободиться от обязанности участвовать в его содержании, разве бы опекунский суд нашел, что благо дитяти требует оставления его у матери (__ 1874-1876).
Менее всего по этому поводу дает постановлений Общегерманское уложение. Но, судя по тому, что отец обязан вносить на содержание своего незаконного дитяти определенную сумму, это показывает, что отцу не дано права самому воспитывать дитя, что, как говорят Мотивы к статье 1710, было бы жестоко по отношению к матери, а часто и ко вреду дитяти (Denkschrift. II B. С. 352).
Алиментарная обязанность, лежащая на отце, переходит как долг и на его наследников (Прусск., II, 2, _ 647; Австр., _ 171, говорит: "и относительно наследников матери", Сакс., _ 1873; Общегерм., _ 1712). Но при этом Прусское и Саксонское уложения указывают меры, чтобы от такого наследственного долга не пострадали законные дети, раз они окажутся наследниками. Так, первое узаконяет: при наличности законных детей взыскание может быть направлено только на доходы унаследованного имущества.
Если при этом законные дети еще нуждаются в воспитании, то незаконным детям и из этих доходов не должно достаться более, чем законным (Пр., __ 648, 649, 650; ср. _ 12 закона 24 апреля 1854 г.). В Саксонском уложении постановлено: если истец оставил после себя законных детей, то алиментарная обязанность этих последних в отношении своего незаконного брата или сестры прекращается, если он или она по смерти наследодателя получили часть, равную наследственной доле законного дитяти (_ 1873).
Аналогичное постановление и, очевидно, преследующее ту же цель мы находим в Общегерманском уложении: наследник отца незаконного дитяти имеет право удовлетворить последнее, выдав ему часть, равную законной доле, которая причиталась бы ему, будь оно законнорожденным. Если оставалось несколько внебрачных детей, то все они получат по такой же доле (_ 1712).
Из нынешнего положения видно, что алиментарная обязанность далее незаконного отца и его наследников не идет: она переходит не как имущественное обязательство, а как родственная обязанность. Следовательно, восходящие отца никаких обязательств в этом случае не несут (прусский закон специально об этом упоминает: _ 20 закона 24 апреля 1854 г., хотя это разумеется само собой). Напротив, материнские восходящие такую обязанность несут, раз матери нет или она не в состоянии содержать свое незаконное дитя (Прусск., _ 629 и _ 20 закона 24 апреля 1854 г.). Саксонское (__ 1874, 1839) и Общегерманское уложения (__ 1705, 1709) говорят, что в отношении материнских родственников незаконные дети приравниваются к законным. Только Австрийское уложение умалчивает о такой обязанности материнских родственников; зато оно переносит эту обязанность на наследников не только отца, но и матери (_ 171).
Затем обратимся к вопросу, кто имеет право требовать и взыскивать алименты. Всякому незаконному дитяти назначается опекун для охраны его прав (Прусск., _ 614; Австр., _ 166; Сакс., _ 1875; Общегерм., _ 1707). Он является совокупно с матерью лицом, заботящимся об удовлетворении законных интересов этого дитяти и прежде всего о назначении ему содержания. По общему правилу, право требовать уплаты алиментов принадлежит тому лицу, которое содержит или содержало до сих пор внебрачное дитя. В частности, различаются алименты за истекшее время и алименты на будущее время. Первого рода алименты имеют право требовать: мать, опекун вне брака рожденного и, наконец, всякий, содержавший последнего, например, община, публичные учреждения (Прус., __ 615, 616; Австр., __ 166, 167, и решения суда под последней статьей по изд. Mainz'a; Общегерм., __ 1709, 1711).
В частности, Саксонское уложение предусматривает случай, когда родившая незаконное дитя женщина потом вступила в брак с другим лицом или в браке родила не от мужа; тогда предполагается, что содержал незаконное дитя муж, и, следовательно, ему принадлежит право требовать содержания, но лишь за время брачной жизни (_ 1868).
Право третьих лиц взыскивать с отца издержки, понесенные им на содержание внебрачного дитяти, имеет целью, с одной стороны, пресечь незаконному отцу возможность уклоняться от выполнения налагаемой на него законом обязанности, а с другой - в этом проявляется заботливость законодателя о положении незаконного дитяти: открывая возможность посторонним лицам принять участие в судьбе последнего (нередко весьма приглядной).
Требовать алименты на будущее время имеют право мать и опекун (Прусск., __ 615, 616; Австр., _ 166; Сакс. _ 1865, 1866). По Общегерманскому уложению - только опекун (_ 1708 и мотивы; см. Denkschrift. С. 349).
В Общегерманском уложении мы находим постановление, согласно которому матери еще не родившегося незаконного дитяти предоставляется право требовать, чтобы отец его на первые три месяца после рождения дитяти обеспечил его содержанием, внесши эту сумму заранее по определению суда в его кассу (_ 1716). Это постановление мотивируется тем, что в первое время после родов мать может быть в особенно затруднительном положении и нуждаться в средствах (Мотивы; см. Denkschreft z. Entw. d. bьrgerl. Gesetzbuches. II B. II Aufl. S. 852).
По мнению комментатора Саксонского кодекса Зибенгара, такой иск возможен и по Саксонскому уложению (B. III, _ 1862), хотя текст закона и не указывает на возможность допущения этого иска.
Озабочиваясь тем, чтобы вне брака рожденный не лишен был средств содержания, законодательства воспрещают безвозмездный отказ его от права на содержание, но позволяют соглашение, утвержденное опекунским судом, между незаконным дитятей и его отцом об урегулировании вне брака рожденного имуществом (это положение высказано Саксонским уложением в _ 1867 и Общегерманским в _ 1714).
В каком размере назначается содержание незаконнорожденному? Одни законодательства прямо определяют цифру этого содержания в виде minimum'a и maximum'a; другие предоставляют это усмотрению суда. Так, Саксонское уложение такой minimum определяет в 12 талеров, а maximum в 120 в год, предоставляя суду избрать среднюю цифру, соображаясь с общественным положением матери, особыми потребностями ребенка и со средствами отца (_ 1864), но не с его званием, ибо преимуществом звания отца незаконные дети не пользуются. Назначаемая судом сумма вносится помесячно вперед (_ 1865). С изменением имущественного положения отца может быть изменен размер назначенного содержания (_ 1864).
Прусское уложение смотрит на вопрос шире: оно называет обязанность отца не только содержания (Unterhalt), как Саксонское, а пропитания и воспитания (Verpflegungs-und Erzihungs-Kosten) и определяет ее так: на содержание незаконного дитяти должно быть назначено столько, сколько в данной местности стоит воспитание законного дитяти крестьянской или обыкновенной бюргерской семьи (Bauer oder gemeinen Bьrgerstande), включая сюда и школьные расходы (__ 626, 627).
Еще общее постановление Австрийского уложения: незаконное дитя, говорит оно, имеет право требовать от своих родителей соответственное их имуществу пропитание, воспитание и попечение (_ 166), причем, по толкованию Верховного суда, каждая из перечисленных обязанностей соответствует возрасту несовершеннолетия: пропитание - детству (до 7 лет), воспитание - малолетству (до 14 лет) и попечения - несовершеннолетию (до 24 лет) (см. реш. Высш. суда прив. под _ 166 и _ 21, по изд. Manz'a). Под последней обязанностью - попечения (Versorgung) разумеется обязанность пристроить дитя к самостоятельной жизни. При этом обучением ремеслу, например, эта обязанность не считается исполненной. Но требование известной суммы дитятею ввиду возможности устроиться может быть допущено судом, лишь смотря по обстоятельствам дела. Женитьба или выход замуж, по мнению суда, такого требования не оправдывают.
По Общегерманскому уложению отец обязан доставлять своему незаконному дитяти содержание, соответственное общественному положению матери. Содержание обнимает все потребности жизни, расходы по воспитанию и приготовлению к деятельности (Beruf, _ 1708). Как и следовало ожидать, в этом отношении сделана поправка в новом уложении в смысле большего обеспечения судьбы незаконного дитяти (см. Мотивы в Denkschrift. С. 351, 352).
Известное несогласие между законодательствами существует в вопросе о времени прекращения алиментарной обязанности. Прусское и Саксонское уложения прекращают ее с достижением незаконнорожденным 14-летнего возраста (Прусск., __ 633, 634; Сакс., _ 1862), что, разумеется, должно быть признано слишком ранним периодом, ибо трудно человеку в 14 лет получить возможность жить самостоятельно. Впрочем, прусское законодательство допускает исключение из этого постановления: обязанность содержания может быть продолжена для окончания обучения ремеслу или промыслу и вообще подготовки к определенной профессии или вследствие болезни незаконного дитяти (__ 635, 637).
Общегерманское уложение удлинило срок до 16 лет (_ 1708), считая одним из мотивов для такого удлинения то, что по теперешним хозяйственным отношениям в 14 лет не заканчивается обыкновенно воспитание дитяти и приобретение способности самостоятельного существования (Denkschrift. С. 353), но удержало, согласно Прусскому уложению, возможность продолжения содержания и на дальнейшее время, на случай, если вне брака рожденный не может сам по своим физическим или умственным недостаткам снискивать себе пропитание (_ 1708).
Незаконный отец, будучи обязан давать содержание своим незаконным детям, сам права на получение содержания от них в случае нужды не имеет. Только Прусское уложение дает такое право незаконному отцу в том случае, если его законные родственники не имеют средств (_ 638).

б) Наследственные права внебрачных детей

Как мы видели, древнегерманское право крайне несочувственно относилось к наследственным правам внебрачных детей, и притом не только в области законного, но и завещательного наследования. Семья была исходным пунктом в вопросе об этих правах, но незаконные дети семьи были лишены.
Действующие германские законодательства решение этого вопроса ставят в зависимость от силы той юридической связи, которая признается по этим законодательствам между вне брака рожденным и его родителями. Все законодательства уравнивают или почти уравнивают незаконных детей с законными относительно наследования после матери и, наоборот, ставят совсем не в одинаковое положение законных и незаконных детей, что касается отца. Отсюда и наследственные права внебрачных детей определяются иначе по отношению к матери, иначе по отношению к отцу.
По прусскому праву незаконные дети наследуют матери, как и законные (_ 656), в том числе имеют право и на законную долю. Только так называемое "Voraus", т. е. полученное матерью от отца законных детей или его восходящих, поступает исключительно законным детям (_ 657). Равно и мать их наследует, как и своим законным детям; но родственникам матери незаконные дети не наследуют, равно и обратно: эти родственники не наследуют им (_ 660).
Между собой незаконные дети считаются неполнородными братьями и сестрами (пока родители их не вступают друг с другом в брак - II, 3, _ 6).
Относительно наследственных прав вне брака рожденного после отца в Прусском уложении мы встречаем постановление, напоминающее постановление Юстиниана относительно наследственных прав детей от конкубината. По смерти незаконного отца, после которого не осталось ни законных детей, ни их потомства, незаконные дети получают вместе 1/6 части, но при этом они теряют право на алименты (II, II _ 652 и Anh,. _ 97), но права на законную наследственную долю (Pflichttheil) после отца они не имеют (_ 665). Равно никаких наследственных прав они не имеют относительно родственников отца (_ 660).
По Австрийскому уложению, как и по Прусскому, после матери незаконные дети наследуют, как и законные; но после отца и его родственников, а равно родственников материнских, никаких наследственных прав незаконнорожденным не предоставляется (_ 754).
Саксонское и Общегерманское уложения, уравнивая незаконных детей с законными, что касается матери и ее родственников (Сакс., _ 1804; Общегерм., _ 1705), его ipso дают им те же наследственные права после сейчас указанных лиц, что и законным детям, и наряду с ними, и, наоборот, после них мать и ее родственники наследуют, как и после законных детей.
Только незаконные братья и сестры, по Саксонскому уложению, наследуют, хотя бы они были полнородными, всегда как неполнородные, т. е. получают лишь половину доли полнородных (__ 1016, 2019, 2020, 2031).
Что же касается незаконного отца, то Саксонское и Общегерманское уложения, как и Австрийское, не дают вне брака рожденному никаких наследственных прав после него. Равно незаконному дитяти не наследует его отец и тем менее его родственники (_ 2019, и Общегерм., _ 1705). Общегерманское уложение говорит категорически: незаконное дитя и его отец не считаются родными (_ 1589).

_ 31. 3. Дети невесты

Из немецких законодательств одно, именно Саксонское, знает особый, так сказать, привилегированных род незаконных детей - это дети невесты (Brautkinder).
Привилегированность этого вида детей возникла вследствие того, что по древнегерманскому праву обручение имело весьма важное значение: жених приобретал через него особые права (Mundschaftsrechte), а церковь называет обручение подражанием браку (imitatio matrimonii). Вследствие такого значения обручения и дети обрученных не могли быть приравниваемы к просто незаконным детям. Но для этого обручение должно быть вполне действительным. Так, и Саксонское уложение требует, чтобы обручаемые достигли брачного совершеннолетия (18 лет жених и 16 лет невеста), имели разрешение родителей и чтобы обручение удовлетворяло всем условиям договора (__ 1569-1575).
Дети, происшедшие от таких обрученных, будут Brautkinder, хотя бы в предполагаемый зачаточный срок невеста имела половое общение и с другими лицами, кроме жениха; следовательно, и здесь отрицается так называемое exceptio congressus cum pluribus (_ 1872).
Если женщина была разновременно невестой нескольких женихов и от каждого имела детей, то все они будут Brautkinder.
Дети невесты носят фамильное имя отца (_ 1801 и Commentar Siebenhaar'a, _ 1578) и записываются за ним в актах о рождении; но отцовская власть ему не принадлежит (_ 1809), а следовательно, ему не принадлежит и право пользования и управления детским имуществом (_ 1811). Право заступничества за малолетнего принадлежит тоже не отцу, а опекуну первого (_ 1875). Он не имеет права и на получение алиментов от таких детей (_ 1843).
Неуравниваемый в правах с законным отцом, жених уравнивается в обязанностях с первым. Так, обязанность содержания не ограничивается взносом определенной суммы как для обыкновенных незаконных детей, а как обязанность содержания законного дитяти обнимает собой все расходы, необходимые для приличного существования, сообразно общественному положению отца, а также расходы по воспитанию, образованию и приготовлению к определенного рода деятельности (__ 1845, 2473). Равно эта обязанность, как и для законных детей, прекращается со смертью обязанного (_ 1853). Дочерям же он должен дать приданое сообразно со своими средствами (_ 1661).
Алиментарная обязанность отца, за смертью его, переходит на восходящих отцовской и материнской сторон, хотя, надо думать, без права взаимности (по крайней мере, что касается отцовских восходящих), так как это право не предоставлено даже отцу (__ 1839, 1843).
Что касается наследственных прав детей невесты, и прежде всего после отца, то уложение уравнивает их с законными детьми, впрочем, по-видимому, только их лично (ибо о них только и говорится, а не об их потомстве) (_ 2018, и Commentar Siebenhaar'a к этому _).
Равно есть отклонение от общего порядка наследования, данного для законных детей, и на обратной стороне, т. е. на стороне отца: если он действовал недобросовестно при заключении обручения или оказался виновным в несостоявшемся браке, то ни он, ни его родственники не имеют права наследовать после его детей от невесты (__ 2039, 2025).
Относительно матери - невесты и ее родственников - дети ее (как и другие незаконные ее дети) пользуются всеми правами законных детей (_ 1874).
Другие немецкие законодательства не дают особых постановлений о детях невесты и, следовательно, подводят их под общие правила о внебрачных детях. И в доктрине германисты не одобряют стремления ставить детей невесты в исключительное положение и именно потому, что теперь обручение потеряло прежнее значение (Gengler. Deutsches Privatrecht. С. 496, 497).

_ 32. 4. Внебрачные дети по Швейцарскому кодексу 10/23 Декабря 1907 г.

Швейцарское уложение дает постановления относительно внебрачных детей смешанного характера: совмещая в себе, отчасти, начала, принятые романскими законодательствами, отчасти начала, положенные в основу немецких уложений. Так, относительно установления сыновства оно допускает и добровольное признание, и судебный розыск отца. Признание может быть сделано не только отцом, но и дедом. Как и во Французском кодексе не допускается признание детей, происшедших от прелюбодеяния и кровосмешения. Признание могут опротестовать не только мать, дитя и его потомки, но и подлежащая власть кантона, и каждое заинтересованное лицо.
Иск о розыске отца судебным порядком может быть предъявлен матерью или дитятей, а направлен как против отца, так и его наследников. Отцом ребенка предполагается мужчина, сожительствовавший с матерью его в течение времени между трехсотым и сто восьмидесятым днями до его рождения. Это предположение падает, если благодаря установленным фактам явится возможность возбудить сомнение относительно того, что ответчик мог быть отцом. Следовательно, здесь возможно не одно лишь exceptio congressus cum pluribus, но и другого рода возражения (отсутствие, болезнь), разрушающие предположения об отцовстве. Во всяком случае, иск отклоняется, если мать в эпоху зачатия вела беспутную жизнь. Но если мать в период зачатия была замужем, то иск об отыскании отца может быть предъявлен только тогда, когда судья объявит дитя внебрачным. Мать, а равно и внебрачное дитя имеют право требовать, чтобы судом было установлено отцовство последнего.
Иск о розыске отца может иметь две цели: 1) требование уплаты определенных выдач в пользу матери и дитяти и 2) признание отцовства.
1) Если иск признан основательным, то в пользу матери присуждается: определенная сумма на покрытие издержек, связанных с родами и разрешением от бремени, и, сверх того (если ответчик обещал матери перед сожительством вступить с нею в брак, если сожительство с нею было соединено с преступлением против нее или с злоупотреблением над нею своей властью или если истица была несовершеннолетней во время сожительства), суд может присудить ей особую сумму в качестве нравственного удовлетворения в пользу дитяти - денежные выдачи соответственно общественному положению отца и матери на покрытие расходов по содержанию и воспитанию дитяти до достижения им 18-летнего возраста.
2) Судья, по просьбе истца, объявляет ответчика отцом (если он во время сожительства не был женат), если последний обещал матери жениться на ней или если сожитие с ней было соединено с преступлением против нее или с злоупотреблением властью.
Объявление отцом (добровольно или по судебному приговору) с присуждением дитяти прав гражданского состояния отца (о чем должна быть поставлена в известность община, дабы она могла принять меры для охраны своих интересов) дает право на фамильное имя отца, право гражданства в его родине и влечет за собой приобретение в семье отца (как и в семье матери) всех прав и обязанностей, истекающих из внебрачного происхождения. Отец обязан заботиться о внебрачном дитяти так, как если бы оно было рождено в законном браке. Что касается родительской власти, то предоставление ее не только отцу, но и матери внебрачного дитяти зависит от опекунского учреждения. Но другой родитель имеет право сохранять с дитятей личные отношения.
Если объявления отцовства не было, то все сейчас перечисленные права и обязанности переходят на мать (что касается имени, гражданства и т. д.). Наследственные права внебрачных детей таковы. Внебрачные кровные родственники по отношению к материнским родственникам имеют такие же наследственные права, как и происшедшие от законного брака. По отношению к отцовским родственникам право наследования принадлежит им только в том случае, если внебрачный ребенок получит гражданское состояние отца в силу признания или судебного решения. Если наследство должно быть разделено между внебрачным родственником или его нисходящими и законными нисходящими, тогда первые имеют право только на половину части, принадлежащей законному ребенку или его потомству (ст. 302-307, 461).

_ 33. 5. Узаконение

Действующие немецкие законодательства знают два вида узаконения внебрачных детей: через последующий брак и через рескрипт главы государства.
Узаконение через последующий брак возможно для всех видов незаконных детей, в том числе и происшедших от прелюбодеяния и кровосмешения (Прусск., _ 596 и прим. к нему Коха; Австр., _ 161 и реш. Верх. суда; Сакс., _ 1780 и Общегерм., _ 1719), лишь бы только возможен был между родителями вполне законный и действительный брак. Поэтому, согласно Саксонскому уложению, если мужчина, приживший ребенка с замужней женщиной, и эта последняя, еще при существовании прежнего ее супружества условилась заключить брак, то дитя, происшедшее от этого брака, не узаконяется, потому что и самый брак между этими лицами невозможен (_ 1616). Точно так же и не все дети от кровосмешения могут быть узаконены, а лишь те, которые произошли от кровосмесительной связи, допускающей брак, хотя бы с разрешения подлежащей власти.
Последующий брак узаконяет лишь тех детей, относительно которых установлено, что они произошли от мужчины, ставшего впоследствии мужем матери, что может быть удостоверено, во-первых, собственным признанием его (письменным, устным и даже молчаливым - позволяя дитяти называться его именем), против которого (т. е. признания) все заинтересованные имеют право возражать (например, что предполагаемый отец отсутствовал в период, соответствующий зачатию ребенка), и, во-вторых, судебным решением, установившим, что в зачаточный период он имел связь с матерью, причем, здесь не имеет значения ни одновременная связь с другими мужчинами (следовательно, отрицается exceptio congr. cum plur.), ни безнравственная жизнь матери. Таковы правила прусского права (Dernburg. С. 175, 176).
В общем то же и в других немецких законодательствах. Так, должна быть доказана несомненность происхождения узаконяемого дитяти от узаконяющих его родителей (Австр., _ 161; Сакс., _ 1780, Общегерм., _ 1719). Общегерманское уложение, между прочим, говорит, что если муж признает после рождения дитяти свое отцовство в каком-нибудь публичном акте, то предполагается, что он сожительствовал с матерью в зачаточный период (_ 1720). Равно он считается отцом и помимо признания, разве бы обстоятельства ясно указывали, что он не мог сожительствовать с нею во время, соответствующее зачатию дитяти (тот же _). Но возражение о соучастии в сожительстве других, как и в вышеприведенных законодательствах - прусском и саксонском, не допускается (Denkschrift. С. 355).
Узаконение со вступлением родителей в брак наступает ipso jure.
В чем заключается сила этого узаконения? Оно приравнивает незаконных детей к законным, делает и вне брака рожденных законными и, следовательно, дает им те же права, что и законным детям, и налагает те же обязанности (Прусск., _ 596; Австр., __ 161, 752, 753; Сакс., _ 1780; Общегерм., __ 1719 и 1722). Но они не приобретают преимуществ первородства и поэтому не имеют права на наследство, открывшееся до узаконения их, т. е. до заключения брака их родителями (См. Siebenhaar'a Gommentar к _ 1780).
Узаконение рескриптом, изданным представителем государственной власти, встречало в германском праве еще менее сочувствия, нежели узаконение последующим браком.
Какие условия и следствия этого узаконения? Римское право не допускает узаконения рескриптом, если возможно было узаконение через последующий брак родителей. Законодательства германские не сохранили этого требования, и, согласно им, узаконение через рескрипт возможно и в том случае, когда дети могли бы быть узаконены последующим браком их родителей (Прусск., _ 601 и прим. к нему Коха; Сакс., _ 1783 и сл.; Общегерм., _ 1723 и сл.).
Всех ли видов вне брака рожденные дети могут быть узаконены этим путем? Прусский закон (_ 601) не различает видов незаконнорожденности, а говорит о незаконных детях вообще; отсюда, по мнению юристов (см. мнение Коха в прим. к _ 601; ср. Dernburg. С. 177), рескриптом могут быть узаконены и дети от прелюбодеяния и кровосмешения. Такого же воззрения и Саксонское уложение (__ 1783 и 1786). Общегерманское уложение воспрещает только узаконение детей от кровосмешения, и притом между родственниками в таких степенях, когда брак невозможен (_ 1732), умалчивая о детях от прелюбодеяния. Равно мы не встречаем по этому поводу никаких ограничений и в Австрийском уложении (_ 162).
Инициатива узаконения принадлежит отцу, от которого должно исходить ходатайство (Прусск., _ 601; Сакс., _ 1784; Общегерм., _ 1723), и это потому, что такое ходатайство предполагает предварительное признание дитяти своим (Сакс., _ 1784; Общегерм., _ 1725).
Для узаконения требуется согласие самого узаконяемого (по Саксонскому, _ 1788, и Общегерманскому уложению, _ 1728, если он достиг 14 лет). Прусское уложение не считает это условие существенным (_ 602 и прим. 18 к нему Коха), а Общегерманское уложение требует согласия и матери, если узаконяемый не достиг 21 года. Впрочем, при отказе ее согласие может быть заменено разрешением опекунского суда (__ 1726, 1727). Австрийский закон требует непременно совместного действия обоих родителей (_ 162).
Узаконение возможно и по смерти отца, если он об этом выразит желание в завещании (Сакс., _ 1784) или же если он заявит об этом при жизни соответственным властям (Общегерм., _ 1733).
Что касается действия этого узаконения, то оно, вообще говоря, влечет за собой приравнение узаконенных детей к законным детям отца (однако же, согласно прусскому праву, узаконенный не вступает в семью отца, _ 604, Сакс., _ 1783; Общегерм., _ 1736). Но Австрийское уложение говорит лишь о возможности ходатайства о сообщении сословных преимуществ и наследственных прав после родителей (_ 162).
Но это действие узаконения имеет личный характер: оно касается только отца, не давая узаконенному никаких прав по отношению к родственникам отца (Прусск., _ 605, и Сакс. улож., __ 2023-2025, 1841, требуют для этого специального согласия родственников, Общегерм. улож. подобных договоров не знает, _ 1737, равно и Австрийское говорит категорически, что благодеяние этого узаконения не распространяется на прочих членов семьи, __ 162, 753).
Кроме этих двух видов узаконения некоторые уложения знают еще третье - посредством усыновления (об этом см. ниже).

_ 34. 6. Заключение

Прежде чем перейти к изложению постановлений о незаконных детях по русскому праву, бросим еще общий взгляд на развитие юридической мысли и юридического сознания в области легального устроения судьбы этих детей по праву иноземному.
Вначале мысль эта слабо различала законность и незаконность происхождения детей. Общая слабость представления о законном и незаконном, непрочность и неустойчивость сожительства мужчины и женщины, а равно многоженство, не способны были установить твердого и решительного различия между законными и незаконными детьми.
Укоренение многоамической формы брака, проведя резкую грань между брачным и небрачным сожительством, должно было повлечь за собой и резкое различие между законными и незаконными детьми. Средние века, создав в самом многоамическом браке как бы ступени (градации), отличив равный брак от неравного, внесли это же подразделение и в незаконнорожденность.
У древнейшего из классических народов - у греков - внебрачные дети были вне семьи и домашнего культа, а потому не имели и прав наследования, хотя имели право на алименты.
Рим, ушедший дальше современных ему народов по пути выработки юридических понятий, в вопросе о незаконных детях вначале не давал большего, чем и эти народы, имевшие, по мнению римлян, право беспочвенное и смешное (inconditum atque ridiculum). Многие тысячи рабских детей были не только вне закона, но и вне разряда человеческих существ. Впрочем, с признанием юридической силы за кровным родством судьба внебрачных детей улучшается. В особое положение ставит закон детей "естественных" и "детей природы", происшедших от конкубината. Им обеспечивалось содержание от родителей и определенные наследственные права, а главное - возможность узаконения. Эти дети природы сделались легальными родоначальниками многих миллионов "bastard'ов", "kebeskind'ов" до наших "байстрюков" включительно.
Таким образом, римское право в конце своей истории открывало для будущей судьбы вне брака рожденных обнадеживающую перспективу. Другой спасительной силой для незаконных детей была церковь. Да и кому же более ее приличествовало взять под свою защиту обездоленных детей - результат случайных связей их родителей, связей, не одобряемых законом? Правда, что на пути улучшения положения этих детей церковь встречала большие препятствия. Эта же церковь должна была охранять святость и чистоту брачного союза. Но один разряд этих детей был результатом нарушения святости этого союза (таковы дети от прелюбодеяния); другой - был результатом несочувствия этому союзу (хотя и не всегда вполне свободного), каковы дети внебрачные. Из этой дилеммы церковь избрала такой выход: не вводить незаконных детей в семью, но обязать родителей кормить их и вообще печься о них.
Но идеи римского и канонического права или вначале на почву крайне неблагодарную - на нетронутую ниву народов нового мира: грубых, невежественных, иногда жестоких. Отчасти общая некультурность, отчасти желание сохранить чистоту родовых связей и воспрепятствовать смешению лиц разных общественных классов привели эти народы к мысли о большем или меньшем бесправии незаконных детей.
Вероятно, на борьбу римского и канонического правосознания с германскими и вообще варварскими обычаями ушло много времени. В конце концов, более гуманные начала канонического и римского права стали одолевать германское жестокосердие относительно незаконных детей.
В таком положении застали этих детей кодификаторы гражданских законов в конце XVIII и в начале XIX в.
Первый немецкий национальной кодекс - Прусское Земское уложение отнеслось сравнительно благожелательно к незаконным детям и их матерям: дозволило розыск незаконного отца, обязало его содержать своих внебрачных детей и даже позволило наследовать отцу в известной мере. Относительно матери незаконные дети почти сравнялись с законными.
Следующий по времени кодекс - Австрийское уложение в общем пошло по тому же пути, как равно и Саксонское, и недавно обнародованное Общегерманское уложение. Все они усвоили себе идеи канонического права - все зачисляют незаконных детей за матерью, и что касается ее, не делают различия между от брака и вне брака рожденными. Точно так же все они считают отца должником по отношению к матери и незаконным детям, а некоторые (Сакс.) и почти преступником, возмещающим вред, происшедший от совершенного им преступления.
Таким образом, германские законодательства, приравнивая внебрачных детей относительно матери вполне или в значительной мере к законным, весьма осторожны в наделении правами по отношению к отцу, обязывая последнего только давать содержание, но, не предоставляя после него прав наследственных. В соответствии с этим обязанность алиментарная от отца переходит не к восходящим его, а к его наследникам, а напротив, после матери эта обязанность переходит и на ее восходящих.
Французский законодатель иначе распоряжается судьбой незаконных детей. Он, в замену своих старых обычаев, допускавших розыск и алиментарную обязанность разыскиваемого отца, придал решительное значение добровольному признанию и наделил правами (более значительными, чем по германским законодательствам) добровольно признанных детей (вводя их под покровительство родительской власти и допуская к наследованию не только после матери, но и после отца, если они их признали оба и возлагают обязанность содержания и на наследников последних), совершенно не заботясь о детях не признанных. Строго говоря, это решение вопроса о внебрачных детях есть полумера. Тут законодатель мало проявил заботливости. Кто открыто называет дитя своим, тот обеспечивает его и без понукания закона. Надобность настоит об устроении судьбы не признанных родителями детей (каковых 2/3); но этих детей французское законодательство и сродное с ним итальянское совсем игнорируют. Заслуживает внимания, что изданным недавно новым законом французы улучшили несколько наследственные права вне брака рожденных; но общего положения незаконных детей не коснулись, и это после целого ряда литературных трудов (большей и меньшей годности), доказывающих неустанно потребность в коренном изменении постановлений кодекса относительно незаконных детей. Так слово расходится с делом.
Вот два пути, по которым пошло правосознание европейских народов в вопросе о вне брака рожденных; один - отрицания и бесправия для всех, добровольно не признавших детей, и значительного обеспечения признанных, и другой - путь розыска родителей, не желающих добровольно признать своих детей своими, и скромное обеспечение их существования, приравнивая, впрочем, что касается матери, почти вполне к законным. Новый Швейцарский кодекс соединил оба пути: и усвоенный романскими и германскими законодательствами, допуская одновременно и добровольное признание внебрачных детей, и судебный розыск отца. В основу постановлений положено начало материнства: внебрачное дитя носит фамилию матери и получает права гражданства на ее родине. В вопросах о правах вне брака рожденных детей по отношению к матери и ее родственникам удержана точка зрения немецких кодексов - о близком приравнивании таких детей к законным. Относительно отца различаются две категории детей: 1) таких, которые по установлении судом их отцовства имеют только право на содержание и воспитание как по отношению к отцу, так и по отношению к его наследникам и 2) на таких, о которых отец должен так же заботиться, как и о законных детях, которые носят его фамилию и приобретают право гражданства на его родине и которые имеют наследственные права не только после него, но и его родственников (хотя в последнем случае и в меньшей доле). Однако же родительской власти над внебрачными детьми закон ipso jure не дает ни отцу, ни матери. Кому из родителей предоставить родительскую власть, решает опекунское учреждение.
Таким образом, в общем, и Швейцарский кодекс решился сделать прибавку к правам только небольшой группы внебрачных детей, так сказать, привилегированных, оставив рядовых при старом, до него практиковавшемся, уделе. На этом правосознание в вопросе о внебрачных детях остановилось, и, по-видимому, надолго придется присутствовать этим детям в том юридическом круге, который очерчен для них современными кодексами. В этом убеждают новый французский закон о наследовании внебрачных детей и недавно обнародованное Общегерманское уложение (сделавшее лишь незначительные поправки в Прусском и Саксонском уложениях по этому предмету) и, наконец, новый Швейцарский кодекс.
Заслуживает внимания, что та ячейка, из которой развились права незаконных детей - права детей конкубины (liberi naturales), зачахла в праве новых народов, а именно исчезла всякая мысль о том, что не следует огульно решать судьбу всех внебрачных детей, не делая никакого различия между теми, которые произошли от связей совершенно случайных и, так сказать, мимолетных, и теми, которые являются результатом сожительств, столь же постоянных и столь же прочных, как и законный брак, вступить в который родители не могли, быть может, не по своей вине.

Глава XI. О внебрачных детях по русскому праву
I. Исторический очерк

_ 35. 1. Право до-петровское
_ 36. 2. Очерк постановлений со времени Петра Великого

_ 35. 1. Право до-Петровское

О положении внебрачных детей по нашему древнему праву мы имеем немного сведений. Относительно Древнего времени мы почти не располагаем строгоюридическими данными. Тем не менее, некоторые заключения могут быть сделаны и относительно этого времени на основании сведений о положении семьи и нравов в ту эпоху.
В языческое время браки заключались у нас посредством увода (умычки) и купли невесты*(73). Такие браки не могли отличаться прочностью и правильностью, и при существовании подобных браков трудно отличать законных детей от незаконных.
Старая Русь практиковала также многоженство (как одновременное, так и наследовательное)*(74) и наложничество*(75).
Все это были условия неблагоприятные для развития понятия о законности и незаконности рождения. И, действительно, исторические примеры нам показывают, что даже в таких правах, как право на княжеский и великокняжеский престол, незаконнорожденность не считали существенным препятствием. Так, Владимир, сын Малуши, Ольгиной ключницы и едва ли законной жены Святослава, был сначала Новгородским князем, а потом Великим князем всей России. Даже в первое время после принятия христианства князья наделяли своих незаконных детей такими же правами, как и законных. Так, Великий князь Святополк-Михаил, по свидетельству летописи, отдал город Владимир своему сыну от наложницы - Ярославу. Так, знаменитый Ярослав Галицкий жил с Настаською, и сыну своему от нее отдал Галицкий престол (Неволин. III. С. 306, 170. Прим. 569).
Конечно, принятие христианства должно было оказать влияние на разграничение прав законных и незаконных детей, так как эти последние происходят от союзов преступных и допускаемых только старой религией. Действительно, следы этого влияния начинают сказываться рано: так, в Несторовской летописи Святополк, рожденный Владимиром от жены брата своего Ярослава, называется сыном от прелюбодеяния и рассматривается как незаконнорожденный (Неволин. С. 306).
Но это лишь отдельные случаи, и церковь не могла ничего там сделать, где нужно было время. Не надо забывать, что христианство было введено далеко не сразу (муромцы, вятичи были крещены не раньше XII в.; семена христианства были занесены в страну Вологодскую и в Вятку тоже не раньше XII в. Зыряне в Великой Перми и другие финские племена, обитавшие по берегам Белого моря, обращены были в христианство в XV в., и только с XVI в. началось обращение карелов и лопарей), да и там, где оно было введено, прививалось медленно, официально крестившиеся нередко возвращались к старой религии, заявляя об этом открыто. Через всю Древнюю Русь идет, можно сказать, непрерывное сетование наших иерархов на то, что русские христиане "богомерзкие дела творят, по древнему обычаю кумирам служат, тризны идолам творят" и вообще живут "по прежним своим изначала обычаям" и в особенности пренебрегают церковным венчанием ("без благословения церковного поимаются", "имеющи невенчалныи жены"), считают венчание обычаем высших классов и излишним для простых людей*(76).
Все это весьма замедлило воздействие церкви на семью и в том числе на проведение в жизнь церковных правил относительно незаконных детей.
К этому нужно прибавить, что и общее состояние нравов было таково, что незаконные связи далеко не всегда встречали протест в обществе. Супружеская верность мужьями сплошь и рядом нарушалась, и это, кажется, им почти не ставилось в укор. Замечательно, что мужья считали себя, по-видимому, вправе распоряжаться целомудрием жены. Вот факт, приведенный в грамоте патриарха Филарета Сибирскому и Тобольскому архиепископу Киприану: многие служилые люди, которых воеводы и приказные люди посылают в Москву и другие города по делам службы, закладывают на сроки жен своих в деньгах у своей же братии у служилых людей и у всяких людей, причем в заклад отдают сами же мужья, и кредиторы, до выкупа жен мужьями, блуд творят беззазорно, а если в срок выкуп сделан не будет, то жены продаются другим, которые пользуются закладом, как и первые кредиторы.
Брачные узы, как выше указано было, далеко не отличались крепостью: в громадных размерах практиковалось подневольное пострижение жен в монастырь, разводились по пустым поводам и без всяких поводов по обоюдному соглашению ("как сошлись по доброй воле, так и расходимся") (см. выше. С. 137, 138).
При наличности таких взглядов, с одной стороны, надо предположить существование немалого числа незаконных рождений, а с другой - слабость влияния незаконнорожденности на юридическое и общественное положение незаконнорожденных и, с третьей стороны, - слабое воздействие церкви на дела о незаконных детях.
Те правила, которых держалась церковь в делах об этих детях, входили в жизнь исподволь, медленно, параллельно с укоренением христианства, отвычкой от старой религии и общим смягчением нравов. Иначе и быть не может: правила наносные и добытые извне, а не выработанные самой жизнью, прививаются не сразу, не в цельном виде, но претворяясь под влиянием среды, а некоторые и совсем не прививаются. Так было, например, с бракоразводными греко-римскими нормами. То есть, полагать надо, это было и с постановлениями о внебрачных детях.
Но какие же это были постановления? Это были прежде всего постановления церковные, а за отсутствием их, светские, - византийские - римского права позднейшей формации. Так надо заключить и a priori из подведомственности дел о незаконных детях, в числе прочих семейных дел, духовным властям и на основании прямых указаний памятников. Факты бесспорны, что делами семейными (и не одними семейными) ведало до Петра Великого духовенство. Духовенство же, естественно, должно было пользоваться, при разборе этих дел, своим, т. е. церковным правом или привычным ему, занесенным в номоканон, церковно-светским римским правом. Русского права по этим вопросам или не существовало, или же оно было проникнуто грубостью языческих нравов.
Но и помимо этого есть прямые свидетельства памятников, что именно дела о незаконных детях ведались духовными властями, что они должны были решать эти дела по правилам церковным и по номоканону. Так, в Уставе Владимира, в числе дел, подведомых духовным властям, указано: "или девка детя повержет", т. е. если мать бросит свое незаконное дитя. В Уставе Ярослава к числу таких дел отнесено: "аже у отца и у матери дщи девкою дитяти добудет" (ст. 4). Так, в грамоте Новгородского князя Всеволода Новгородскому владыке или Софийскому собору (около 1135 г.) князь, касаясь вопроса о наследовании вне брака рожденного после своего отца, "приказал епископу управити, смотря в номоканон". Так, Соборное Уложение велит такие дела решать по правилам св. апостолов и св. отцов*(77).
Что же мы находим по этому поводу в римском праве и в правилах Восточной церкви?
Прежде всего, относительно римского права. Принятие христианства на Руси состоялось в то время, когда уже отвергнуто было юридическое значение за конкубинатом, а следовательно, и исчезли исключительные постановления относительно детей от конкубины. Оставались, таким образом, в силе общие постановления о незаконных детях, согласно которым последние были вполне чужды отцу. Они следовали состоянию матери (vulgo quaesitus matrem sequitur I. 19, 24 D. 1. 5). Мать и отец ее обязаны были содержать их (1. 5. __ 4, 5 D. 25, 3). Они же ей наследовали (_ 3 I. S. C. Orphit. III, 4), а равно и ее родственникам (_ 4. I. De succ. cogn. III, 5).
Постановления Восточной церкви, подтверждая сейчас указанные права внебрачных детей по отношению к матери, позволяют требовать у отца, сообразно со средствами его, содержания и воспитания*(78).
Эти постановления и правила не только не сразу вошли в русскую практику, но, можно думать, подверглись некоторым изменениям и дополнениям со стороны последней. Так, в Русской Правде мы находим следующее постановление: "Если после мужа останутся дети от рабы, то они не получают наследства, но они, как и их мать, делаются свободными" (Карамзин. Сп., ст. 10). Судя по другому древнейшему памятнику (Вопросы Кирика, Саввы и Ильи с ответами Нифонта, епископа Новгородского и других иерархических лиц), это правило было твердо установившимся обычаем и, как дарование свободы, было одобряемо и церковными властями. (См. мое исслед. О разводе. С. 25, прим. 2).
Обыкновенно ссылаются на вышеприведенную статью Русской Правды как на свидетельство бесправия незаконных детей по нашему древнему праву, но едва ли такое заключение основательно. Во-первых, может быть сомнение, считались ли "робьи дети" незаконными. Наложничество, как мы указывали, было весьма распространено, и дети от наложниц достигали даже великокняжеских престолов. Во-вторых, лишение наследства возмещается наделением более серьезным правом: получением свободы*(79). В-третьих, воспрещение призвания к наследованию не есть ли косвенное указание на существовавшее раньше право наследования?
Из выше уже упомянутой нами грамоты новгородского князя Всеволода Новгородскому владыке, или Софийскому собору (около 1135 г.), мы узнаем, что даже дети от прелюбодеяния получали определенную часть наследства из движимости ("прелюбодейная часть в животе"), причем размер этой части находится в зависимости от оставшейся движимости: "из велика живота" давались "урочная часть", а "из мала - работническая часть: конь, да доспех и покруть" (обзаведение)*(80).
Уложение Алексея Михайловича исключает незаконнорожденных только из наследования в отцовских поместьях и вотчинах*(81), оставляя нетронутым вопрос о наследовании в движимости и о наследовании после матери.
Почему забота правительства была направлена исключительно на поместья и вотчины - понятно. Это - собственность и владение, в которых были замешаны интересы государства. Служилый человек нес службу с поместья и вотчины. Служба имела родовой характер. Вне брака рожденный был вне семьи и рода и поэтому он не мог и наследовать в родовом имуществе.
Заслуживает внимания, что Уложение не придает значения древнейшему и справедливейшему институту - узаконению через последующий брак. Если родители незаконных детей и вступали в брак, то таких детей все-таки не велено было "причитать" к законным детям и давать поместий и вотчин*(82). Это объясняется, вероятно, тем, что институт этот не мог к нам перейти из Византии, ибо, как известно, он создан был для детей от конкубины; между тем в то время, как к нам вместе с христианством стало проникать византийское право, конкубинат уже исчез легально. Впрочем, самый запрет такого узаконения и сохранившееся предание о "привенчивании" незаконных детей не служит ли косвенным указанием на то, что некогда это узаконение применялось и у нас, хотя, быть может, и в слабой степени, тем более, что и Восточная церковь после отмены конкубината пришла к мысли что незаконные дети через последующий брак их родителей приобретают права законных детей, если только во время зачатия последних брак между родителями был возможен*(83)?
Сверх этого уложение дает нам весьма немного сведений о положении незаконных детей. Так, оно устанавливает самое понятие о незаконнорожденности. Незаконными детьми признаются "прижитые от наложницы до законной жены" (т. е. до брака) или после брака, а равно и от четвертой жены (Х, 280).
Название незаконнорожденным считалось позорным, и назвавший кого-нибудь таковым неправильно должен был платить за бесчестье*(84).
Еще говорится о наказании матери за убийство своего незаконного дитяти - за что полагалась смертная казнь, "что бы на то смотря иные такого беззаконного и скверного дела не делали и от блуда унялись", тогда как за убийство законных детей родителей заключали на год в тюрьму.
Эта скудость постановлений уложения, конечно, объясняется тем, что то же уложение говорит, что по делам о внебрачных детях надлежит "сыскивати святительским судом, и указ чинить по правилам святых апостолов и святых отец" (ХХ, 80).

_ 36. 2. Очерк постановлений со времени Петра Великого

В направлении законодательства со времени Петра Великого заметны следующие явления. Во-первых, подведомственность дел о незаконных детях переходит из рук церкви в руки светских властей. Это должно было прежде всего отразиться на источниках права. Нормы церковные должны были уступить светскому закону. Мы видели, что это уже отчасти было и прежде. Но, однако же, есть следы, что и в новой Руси, и даже в позднее время при решении дел о внебрачных детях были принимаемы во внимание и церковные правила*(85).
Но главным источником было светское законодательство: Уложение и Воинские Артикулы*(86). Но так как это законодательство было крайне бедно, то от времени до времени появлялись сепаратные указы, на которые, в свою очередь, ссылались власти при возникновении и решении новых дел о незаконных детях*(87).
Скудость законодательства и господствовавшая тогда привычка обращаться к Высочайшей власти способствовали развитию пестроты и случайности в постановлениях о внебрачных детях.
Какие же начала мы можем усмотреть в этих от времени до времени ad hoc появлявшихся узаконениях? Прежде всего, как определялись права незаконных детей? Старое начало, что вне брака рожденный следует состоянию матери, сохранялось, с некоторыми, впрочем, видоизменениями в дальнейшем развитии. Так, относительно незаконнорожденных от женщин свободного состояния, не принадлежавших к особым ведомствам, сенатским указом 1723 г. 9 января о поверке произведенной тогда первой ревизии повелено было: незаконнорожденных подкидышей, которые при проверке окажутся, приписывать к тем посадам, селам и деревням, где кто живет. В 1743 г. правилами о производстве второй ревизии повелено было незаконнорожденных, которые не избрали себе рода жизни, писать по их желанию: в посады и цехи, а прочих, которые годятся к службе, в солдаты или, наконец, за помещиками. По случаю производства третьей ревизии в 1783 г. повелено было незаконнорожденных от женщин свободного состояния причислять по желанию их к казенным заводам, соляным промыслам или к государственным крестьянам. Незаконнорожденные от крепостных женщин записываются за их владельцами. Незаконнорожденные от женщин разных ведомств зачисляются по этому ведомству (военному, почтовому, удельному. Неволин. III. С. 365, 372).
Но это правило о следовании вне брака рожденных состоянию матери не распространялось на шляхетское сословие. Незаконные дети дворянок не делались дворянами, хотя иногда правительство давало и права дворянства внебрачным детям лиц высших классов (См. мое иссл. О разводе. С. 419).
Таким образом, надо признать, что наше право следовало началу материнства (Maternitдt). Правда, что закон умалчивал об обязанности матери давать содержание незаконным детям, но эта обязанность разумелась сама собой: они ее дети (и de facto, и de jure), следовательно, она и должна их кормить.
Равно нет сведений и о наследовании после матери. В прежнем периоде такого запрета не было. Следов его мы не находим и теперь; это делает право заключить, что от наследства после матери внебрачные дети не были исключаемы. Такое заключение оправдывается и тем, что ни в первом, ни во втором издании Свода Законов о таком запрете ничего не говорится, и появляется оно лишь в третьем издании Свода.
Неволин полагает, что в родовом имении матери незаконные дети никогда не имели права наследовать, так как это имущество переходит по наследству только к членам рода, а к роду причисляются только рожденные в законном браке члены его (Неволин. III. С. 372). Но ведь наследование по закону и в благоприобретенном имуществе простирается только на членов рода и, следовательно, с этой точки зрения немыслимо было бы наследование и в благоприобретенном имении материнском, что допустить и Неволин, по-видимому, не склонен.
Если заключать из отдельных указов, разрешающих вопрос о допустимости вне брака рожденных к наследованию в материнском имуществе, то мы имеем случаи и в пользу положительного (1800 г. марта 6. N 19310), и в пользу отрицательного (1800 г. ноября 7. 18637) решения вопроса, хотя, по-видимому, законодатель больше склонялся в сторону наделения вне брака рожденных правами после матери, чем после отца.
Обратимся теперь именно к рассмотрению отношений внебрачных детей к их отцу.
Здесь мы впервые встречаемся с законом, обязывающим отца участвовать в содержании своего незаконного дитяти. Вот этот любопытный закон, помещенный в Воинском уставе: "Если холостой человек пребудет (т. е. будет в связи) с девкою и она от него родит, то оный для содержания матери и младенца по состоянию его (seines Standes) и платы нечто имеет дать (Lihns ein gewisses abgeben) и, сверх того, тюрьмою и церковным покаянием имеет быть наказан, разве что он потом на ней женится и возьмет ее за сущую жену, и в таком случае их не штрафовать" (1716 г. марта 30, Уст. Воинск. Арт. 176).
Закон этот, как и весь Воинский устав, нерусского происхождения. Известно, что устав этот - иноземное компилятивное право, преимущественно шведское, но с примесью датского, голландского, бранденбургского и немецких военных артикулов, причем на некоторых статьях общеуголовного (а не специально военного характера) заметно влияние Уголовного уложения Карла V (1532), господствовавшего в Европе в эпоху Петра, или же саксонского права*(88).
С постановлением, подобным сейчас приведенному Воинскому уставу, относительно обязанности отца обеспечить вне брака рожденного и мать его мы уже встречались в немецком праве. Это правило, основанное на праве каноническом, обязывает виновного в незаконном сожительстве с незамужней обеспечить ее или жениться на ней.
Правило это, таким образом, имеет в виду только неженатого и незамужнюю, и в таком виде оно оказалось и в Воинском уставе, не затрагивая, следовательно, судьбы детей, происшедших от прелюбодеяния. Далее, правило это рассматривает незаконное сожительство как преступление, попадающее под общеуголовную и специально церковную кару. Наконец, правило это не возлагает полностью обязанности содержания на незаконного отца. Оно обязывает его только участвовать в содержании ("и платы нечто имеет дать"), указывая косвенно, что, главным образом, обязанность содержания лежит на матери (постановление, напоминающее постановление саксонского законодательства).
Таким образом, с точки зрения этого закона, привлечение отца к обязанности содержания внебрачных детей выводится из преступления (из деликта) как вознаграждение за причиненный им вред - точка зрения, имевшая и в позднейшее время сторонников и в законодательстве, и в доктрине.
Относительно наследования после отца, по-видимому, оставалось в силе правило Уложения о ненаследовании в вотчинах и поместьях, которое, со слитием поместий и вотчин в один вид недвижимых имуществ, должно было распространиться на все виды недвижимости.
Впрочем, в виде снисхождения, милости незаконные дети допускались к наследованию и в отцовской недвижимости; только наследование в родовой собственности не дозволялось*(89). Судя по умолчанию о движимости, надо полагать, что из права наследования ее внебрачные дети не были исключены, как и в предшествовавшем периоде.
Что касается наследования после родственников отца, то, даже и при особом ходатайстве, вне брака рожденным такие права предоставлены не были*(90).
Исключение из вышеизложенных правил делалось в пользу детей от так называемого путативного брака, т. е. брака, о незаконности которого родителям не было известно. Римское и каноническое право (Западной церкви) приравнивали таких детей к законным*(91).
Весьма вероятно, что духовенство наше, под влиянием римского права, оказывало такое же снисхождение детям от путативных браков. В настоящем периоде это было обыкновенно делом монаршей милости: такие дети или вполне приравниваемы были к законным, или в известной мере*(92).
В 1836 г. постановлено было, как общий закон, что участь незаконных детей лиц, обманом вовлеченных в противозаконный брак, может быть передаваема, по усмотрению обстоятельств дела, монаршему милосердию (1836 г. ноября 18, N 9713).
Неустойчивость законодательства и привычка решать дело, приноравливаясь к обстоятельствам случая, ad hoc, глядя по человеку, сказалась в особенности в вопросе об узаконении незаконных детей через последующий брак родителей.
В первый раз со случаем узаконения через последующий брак их родителей мы встречаемся в деле Елагина. В указе по этому делу сказано: "Снисходя на прошение действительного статского советника Елагина, дозволяется старшему из сыновей его, Афиногену, родившемуся прежде, чем родители его сочетались законным супружеством, именоваться фамилией Елагина и пользоваться как наследственными правами, равными с меньшим его братом, так и дворянским достоинством"*(93).
Впоследствии случаи узаконения через последующий брак повторялись и настолько участились, что в царствование Императора Александра I вопрос этот был предложен на обсуждение Государственного Совета, который высказался так: детей, рожденных прежде супружества, от матери, впоследствии браком соединенной, без всякого сомнения, можно вводить во все права фамилии и наследства, законным детям принадлежащие; эта мера не только справедлива, но и содержит в себе сильнейшее побуждение к заключению законных супружеств и к прикрытию соблазна, происходящего от сожительств, не утвержденных браком*(94).
Мнение это было утверждено Императором Александром I, что видно из того, что Государственный Совет ссылался на указанное мнение впоследствии, при рассмотрении отдельных случаев, как на действующий закон (хотя мнение это в свое время и не было обнародовано).
В первое время после издания этого закона практика снисходительно относилась к узаконению детей, рожденных вне брака: были случаи узаконения детей от прелюбодеяния и детей невесты.
В разъяснение вышеприведенного закона о силе и действии сопричтения в 1803 г. было постановлено, что дети, вводимые во все права по роду и наследству, законным детям принадлежащие, во всех линиях наследственных должны быть приравниваемы к законным детям, а потому ни под каким видом не отчуждать их от прав, какие общими о наследстве узаконениями разным степеням родства присваиваются (П. С. З. 1803 г. октября 11. Именной. N 20980).
Со вступлением на престол Императора Николая I начинается движение законодательства в обратную сторону. 2 января 1829 г. состоялось Высочайшее повеление: Его Императорское Величество, рассмотрев разные мнения, в Государственном Совете последовавшие, по предмету усыновления воспитанников и сопричтения к законным детям рожденных теми же родителями до брака, и уважив, что узаконение незаконнорожденных детей, кроме неудобства, несогласно с духовным (?) и гражданским законами, Высочайше повелеть соизволил: существующие на предмет сей правила отменить и впредь не давать хода прошениям ни об усыновлении воспитанников, ни о сопричтении к законным детям, до брака рожденных (П. С. З. 1829 г. 23 июля. N 3027).
Со вступлением на престол Императора Александра II опять начинается новый поворот в пользу незаконнорожденных. В 1857 г. последовало Высочайшее повеление: войти в обсуждение вопроса о сопричислении незаконных детей к законным через вступление родителей в брак между собой; вместе с тем повелено было составить правила о рассмотрении ходатайств об узаконении.
Правила такие были составлены и утверждены 9 апреля 1858 г. В них, между прочим, выражено, что закон 2 января 1829 г. не отменяется, но из него, по особым, достойным уважения обстоятельствам, могут быть допускаемы изъятия для детей, коих родители, после рождения их, соединились законным браком с соблюдением следующих правил:
1) Просьбы сего рода принимать только от отца тех детей, коих проситель желает узаконить.
2) При рассмотрении сих просьб обращать внимание на заслуги, оказанные или оказываемые просителем или теми его детьми, коих он желает узаконить, и принимать надлежащие меры для точнейшего удостоверения в том, что все они рождены от той, с которой отец их впоследствии вступил в брак, и не в прелюбодейной с нею связи, т. е. не при существовании другого супружества, не расторгнутого ни смертью, ни постановлением суда духовного.
3) По собрании всех означенных в предшествующей статье сведений представлять на Высочайшее усмотрение как эти, установленным порядком, удостоверенные сведения, так и основанное на них заключение.
Узакониваемые этим порядком, рожденные прежде брака дети приобретают через эти права, общими законами предоставленные рожденным в браке.
Хотя правила эти не были обнародованы, но вслед за утверждением их состоялись два Высочайшие повеления, одно 18 июля 1858 г., а другое 6 декабря 1860 г., которыми определен был порядок исполнения указов об узаконении рожденных до брака детей или об усыновлении воспитанников и приемышей. В этих Высочайших повелениях выражено, что подобные указы вносят в Сенат не для опубликования, а лишь для хранения и для объявления о них просителям и ближайшим их начальствам по месту служения или жительства просителей. Оба эти повеления были оглашены помещением в Полн. Собр. Зак. и вошли в текст примечания к ст. 19 Учр. Сен. (т. I, ч. 2) по прод. 1864 г. Существование этого примечания ясно указывает на то, что правительство уже не придает безусловной силы воспрещению приносить ходатайства об узаконении рожденных вне брака детей*(95).
Вопрос об узаконении через последующий брак получил, наконец, разрешение 12 марта 1891 г.
Колебание и неустойчивость постановлений и распоряжений относительно незаконных детей и известная снисходительность, а иногда и нерешительность объясняются общим состоянием нравов в нашем обществе в XVIII в. Нравы эти не стояли на высоких размерах; бывали случаи браков последовательно на пяти женах. Зло было настолько распространено, что иногда духовные власти судили такие браки не по всей строгости церковных правил.
Само собой разумеется, что благодаря частым случаям многобрачия немало оказывалось незаконных детей. Общих постановлений относительно устроения судьбы таких (от многобрачия) детей не было. Иногда они распределялись между родителями: сыновья отдавались отцу, дочери - матери с обязательством отца давать средства на содержание последним; иногда дети отдавались невинному супругу.
Безнравственностью в особенности отличалось так называемое высшее общество, а тон ему давал двор, где в разврате соперничали иноземцы с русскими. Эта легкость нравов считалась явлением как бы нормальным. Державин говорит о господствовавшем в его время модном искусстве между супругами давать друг другу свободу, причем сам рассказывает о своих незаконных связях с таким прямодушием, как будто речь идет о вещах совершенно невинных.
Крайне растлевающее влияние на нравы имело крепостное право. Освободившись от обязательной службы, дворянство засело в деревнях и здесь наполняло свои досуги развратом*(96).
Заслуживает внимания, что иногда само правительство смотрело сквозь пальцы на разврат высших классов, и незаконных детей таких лиц даже причисляли к дворянскому сословию (Исслед. о Разводе. С. 419).
Но иногда причиной уклонений правительства от введения благодетельных мер относительно вне брака рожденных были злоупотребления просителей. Так, по объяснению графа Блудова, правительство воспретило в 1829 г. принятие прошений об узаконении последующим браком детей добрачных, потому что некоторые безнравственные и бессовестные люди, имея детей от нескольких наложниц, большей частью из своих крепостных, женились на одной из них и, утверждая, что все эти дети прижиты с нею, спрашивали и получали дозволение дать им всем права законнорожденных, причем случалось, что весьма вероятно, что женившийся на одной из своих наложниц продолжал связи с другими*(97).
Постепенно возрастающее число незаконных детей заставило русское правительство, по примеру западноевропейского, изыскивать благоустройственные меры по призрению этих детей. Не входя в подробное рассмотрение этих мер, мы обратим на них внимание с юридической стороны, со стороны определения юридического положения незаконных детей, попавших в устроенные правительством для призрения их учреждения.
Такими учреждениями были воспитательные дома.
Первый приют для вне брака рожденных или, как их тогда называли, "зазорных младенцев" был устроен в 1706 г. митрополитом Иовом близ Новгорода в Холмово-Успенском монастыре. Затем указом Петра Великого в 1712 г. предписывается по всем губерниям "учинить шпиталеты для: увечных и престарелых, также прием незазрительный и прокормление младенцам, которые не от законных жен рождены, дабы вящшего греха не делали, сиречь убивства, по примеру Новгородского арзиерея"*(98).
Точно так же указом 1714 г. ноября 4 повелевается "для зазорных младенцев, которых жены и девки рождают беззаконно, при церквах, где пристойно, сделать госпитали"*(99). В следующем году опять повторяется: "Сделать госпитали для сохранения зазорных младенцев, которых жены и девки рождают беззаконно и стыда ради отметывают в разные места, отчего эти младенцы безгодно помирают, а иные от тех же, которые рождают, и умерщвляются"*(100).
Екатерина II, вскоре по вступлении своем на престол, утвердила генеральный план Императорского воспитательного дома в Москве, составленный знаменитым Бецким. Воспитательный дом был наделен разными привилегиями, и в особенности они были предоставлены питомцам его.
Тогда как незаконные дети записывались в податные классы, питомцы воспитательного дома были причислены к свободному состоянию и никаким образом не могли быть закрепощены: питомец, вступая в брак с крепостной, делал и ее свободной; питомица, выходя замуж за крепостного, оставалась свободной вопреки древнему правилу: по рабе холоп, по холопу раба.
Питомцы и их потомство имели право покупать дома, лавки, заводить фабрики и поступать в купечество. Между тем крепостные до царствования Императора Николая I не имели право владеть недвижимыми имуществами.
Дело Императрицы Екатерины II относительно питомцев воспитательного дома продолжала Императрица Мария Федоровна, называвшая их "несчастно рожденными, сиротами при существовании родителей". Она составила для них план учения, из которого видно, что государыня желала дать воспитанникам блестящее образование. Они должны были, между прочим, заниматься музыкой, рисованием, иностранными языками и науками. Затем более способные из них должны были поступать в университеты, а менее способные - в учителя, в фельдшеры; а питомицы - в учительницы и повивальные бабки.
А между тем 20 декабря 1837 г. состоялось мнение Государственного Совета, которым воспрещалось принимать на гражданскую службу из незаконнорожденных и вместе с тем принимать их - в уездные училища, гимназии, коммерческие училища и другие подобные заведения*(101).
Все это еще раз подтверждает, как беспринципно, в общем, и случайно было наше законодательство в своих постановлениях о незаконных детях. Один подкидыш, случайно попавший в воспитательный дом, мог стать сановником, а другой на всю жизнь оставался крепостным.
В совершенно особом, исключительно неблагоприятном положении были дети старообрядцев (раскольников). Хотя правительство меняло свой образ действия, что касается раскольников, и порой снисходительнее, чем прежде, относилось к бракам их, но, тем не менее, оно всегда недружелюбно относилось к их детям, упорно отказываясь признавать их законнорожденность, считая такое отношение орудием преследования раскола и средством обращения раскольников в православие. Таким образом, многомиллионное русское население не рождало других детей, кроме незаконных, и это от связей не случайных, а большей частью прочных и постоянных, как и браки венчанные.
Только с изданием закона 1874 г., допустившего оформление браков раскольников (записных, т. е. числящихся официально в расколе) посредством записи их в установленные для них метрические книги, явилась возможность признания законнорожденности.
В заключение исторического очерка постановлений о незаконнорожденных укажем на те постановления, которые заключаются в Своде законов, составленных для Малороссии в 1743 г. при Елизавете Петровне под заглавием: "Права, по которым судится малороссийский народ" (изданном пок. проф. Кистяковским), которые имели силу действовавших прав в Малороссии в XVII и XVIII вв.
Согласно этому Своду те незаконнорожденные, которых отец известен, пользуются правом на содержание и воспитание из его имущества. После матери, не оставившей законных детей, они наследуют, как эти последние. Они наследуют после материнского деда и бабки при отсутствии у последних внуков от законных детей. Узаконенные через последующий брак получают право наследования в благоприобретенном имуществе их отца.
Постановления эти показывают, что в нашей истории, несомненно, применялись по отношению к незаконным детям постановления более гуманные, чем те, которые действовали у нас до издания закона 3 июня 1902 г., и заключались в Своде зак. гражд. Так как они составляют последнее историческое звено, то мы, прежде чем перейти к действующему законодательству, на них остановимся.
Недостатки сводного законодательства в особенности сказались на постановлениях о незаконных детях. Эта какие-то жалкие фрагменты указов, изданных в разное время, по разным случаям и по разным соображениям. Недостаточность узаконений о внебрачных детях в значительной степени произошла оттого, что дела о них в Древней Руси были подведомы духовной власти, которая не нуждалась в постановлениях светского законодателя, черпая их из правил церковного и светского византийского права.
К несчастью, для вне брака рожденных сведение законов произошло в самое неблагоприятное для них время - в царствование Императора Николая I, крайне строго относившегося к незаконным детям, что видно, между прочим, из воспрещения принимать ходатайства об узаконении их.
Таким образом, последнее законодательство о внебрачных детях, будучи, с одной стороны, случайным, а с другой - неполным, в результате оказалось весьма строгим. Законодатель как бы хотел забыть о существовании незаконных детей и старался не касаться этого щекотливого вопроса.
Благодетельного влияния канонического права мы были лишены в той мере, как западноевропейские законодательства, в особенности германского типа. Действие его обрывается со времени петровской реформы, и мы, отвергнув старое, не придумали ничего цельного нового.
Прежде всего следует рассмотреть, какие дозволял старый закон способы установления незаконного сыновства. Допускал ли он только добровольное или только судебное признание, или оба вместе? Полагать надо - оба. И, во-первых, что касается матери, то Свод не отрицал юридической связи матери с вне брака рожденными: он прямо называл их ее "детьми" (незаконнорожденные дети казачьих вдов, жен и девок - ст. 140), а следовательно, он допускал возможность как добровольного признания ею своими незаконных детей ее, так и принудительного судебного признания, другими словами - розыск матери; иначе говоря, наш Свод придерживался начала так называемого материнства (Maternitдt).
Как состояло дело с отцом? Закон допускал розыск отца путем уголовным (ст. 994 Улож. наказ.), а раз допущена была возможность признания принудительного, то тем более надо допустить возможность и признания добровольного; по правилу - если дозволено большее, то дозволено тем самым и меньшее (ст. 136 Зак. гражд. non obstat). Разумеется, и добровольно признанным не давалось больше, чем разыскивавшим отца.
По этому поводу следует заметить (о чем уже говорилось и раньше), что этот способ разыскивания незаконного отца посредством уголовного расследования и обвинения в преступлении не только принципиально неправилен (выведение родственной обязанности из преступления) и морально оскорбителен - сын добивается сыновних прав, сажая отца на скамью подсудимых, - но и практически неудобен: возбуждение или невозбуждение иска зависит от желания или нежелания матери; но так как начатие дела матерью есть вместе с тем и самообвинение в незаконном сожительстве, то отсюда понятно, что масса алиментарных исков совсем не доходила до суда. Общение с судом уголовным считается всегда неприятным, а тем более, если оно самого вступающего в такое общение неминуемо подводит под кару.
Кроме того, так как незаконное сожитие неженатого с незамужней считалось преступлением только для лиц христианского вероисповедания, то, следовательно, проведение исков об отцовстве и содержании через уголовный суд для нехристианских исповеданий теряло всякий смысл.
Но какие же права получали внебрачные дети, раз установлено, добровольно или же невольно, их сыновство от данных родителей и прежде всего от матери? Так, во-первых, обязана ли была мать кормить свое незаконное дитя и вообще содержать его? Обязана: раз закон признавал ее матерью, раз он считал вне брака рожденных ее детьми, то она по отношению к ним имела права матери и несла ее обязанности и, следовательно, и обязанность содержания (Зак. гражд., ст. 172).
Но так как эта обязанность есть чисто личная, то поэтому со смертью матери она прекращалась и на наследников ее не переходила.
Еще строже закон в вопросе о наследовании незаконных детей после матери; они были вполне лишены наследственных прав после нее.
Теперь посмотрим, какими правами располагали незаконные дети по отношению к своему отцу. На этот вопрос ответ был дан такой: "Незаконные дети, хотя бы они и были воспитаны тем, кого именуют отцом их, не имеют права на имя фамилии его и законное после него наследство" (ст. 136). Это постановление, очевидно, имело целью показать, что и в том случае, когда несомненно происхождение вне брака рожденного от данного лица, как отца его (а это сомнение обыкновенно затрудняет законодательства при наделении внебрачных детей правами по отношению к отцу), первый вообще остается юридически чуждым последнему: он не носит его имени и не может ему наследовать, как его сын. Под статьей стоит ссылка на Именной указ, данный Сенату по вышеупомянутому делу Апухтина (П. С. З. 1800 г. марта 6. N 19310). В этом указе говорится, что незаконнорожденные не могут пользоваться на основании общих узаконений, находящихся в уложении, в Воинском Артикуле и правилах церковных, никакими преимуществами отца их.
Эта ссылка ясно указывает на то, что законодатель желал совершенно устранить внебрачных детей от всяких гражданских прав по отношению к отцу, т. е. лишить имени, наследства и права на содержание; последнее есть результат власти родительской, здесь не существующей*(102).
Впрочем, о праве вне брака рожденного требовать содержания от своего отца говорилось в законе уголовном, именно в ст. 994 Улож. наказ., которая гласила: "За противозаконное сожитие неженатого с незамужней, по взаимному их согласию, виновные, если они христиане, подвергаются церковному покаянию по распоряжению своего духовного начальства. Но когда последствием такой порочной жизни было рождение младенца, то отец обязан сообразно с состоянием своим обеспечить приличным образом содержание младенца и матери.
Что это за закон, откуда он явился, какое начало положено в основание его и каков его смысл?
История этого закона заключается в приведенном нами выше артикуле 176 гл. ХХ Воинского устава. Сначала постановление этого устава было почти полностью усвоено позднейшим законом. Так, в т. XV Свод. зак. угол., ст. 669 (изд. 1835 г.) было постановлено: если холостой человек пребудет с незамужнею и она от него родит, то он обязан, по возможности и состоянию своему, обеспечить содержание матери и младенца; сверх того, подвергается тюремному заключению и церковному покаянию; от этого наказания он избавляется в таком только случае, если на ней женится.
В Уложении о наказаниях 1845 г. (ст. 1289) последовало изменение этого узаконения в двояком отношении: исключено присуждение к тюремному заключению и право женитьбой на соучастнице преступления избавиться от наказания. Осталось в качестве наказания только церковное покаяние, и то лишь для лиц, принадлежащих к христианским вероисповеданиям, и обязанность обеспечить содержанием мать и младенца.
Оставляя в стороне вопрос о церковном покаянии, обратимся к обязанности обеспечения вне брака рожденного выдачей ему содержания.
Какова юридическая сущность этой обязанности с точки зрения ст. 994 Улож.? Это не штраф, ибо штраф идет в казну. Это - вознаграждение за вред, причиненный преступлением. Следовательно, это гражданская мера взысканий, неразрывно связанная с наказанием, назначаемым Уложением за преступление незаконного сожития неженатого с незамужней; поэтому по подсудности иск такой мог быть предъявлен и рассматриваем в суде уголовном. Если же он не был предъявлен своевременно в уголовном суде (т. е. при самом производстве уголовного дела - Уст. гражд. суд., ст.5), то в суде гражданском он мог быть предъявлен лишь после окончания уголовного производства, т. е. после суждения о преступлении судом уголовным (кроме исключительных случаев приостановления производства по душевной болезни обвиняемого или вследствие неразыскания обвиняемого - когда имущество его поступает в опекунское управление, Уст. гражд. суд., ст. 5-7; Уст. угол. суд., ст. 6, 7). Только в случае смерти обвиняемого до начала в уголовном суде иска о вознаграждении потерпевшей этот иск мог быть предъявлен в гражданском суде к наследникам обвиняемого (Уст. угол. суд., ст. 16-18).
Итак, иск о содержании, по западноевропейскому праву - алиментарный иск, предъявляемый на Западе в суде гражданском, как и другие иски об алиментах, по Своду есть иск гражданский в уголовном деле, и, следовательно, по общему правилу, это иск, подлежащий суду уголовному.
Это произошло оттого, что алиментарной обязанности как таковой по отношению к незаконному отцу наш закон не знал, а знал со времени Воинского устава гражданское взыскание, присоединяемое к уголовному наказанию за преступление незаконного сожития.
Свод, таким образом, являлся в данном случае вполне и в самом чистом виде сторонником теории проступка (или деликта) в обоснование алиментарной обязанности отца к своему внебрачному дитяти. Статья 994 как непременное условие назначения содержания вне брака рожденному предполагала доказанность отцовства ("когда последствием такой порочной связи было рождение младенца", говорит она). Следовательно, при сомнении в отцовстве не могло быть речи о назначении содержания. Поэтому при доказанности, что в период, соответствующий зачатию, мать имела связь и с другими мужчинами, подвергается сомнению отцовство, а вместе с тем падал и иск о назначении содержания. Иначе, Свод допускал exceptio congressus cum pluribus.
В каких размерах и кем могло быть требуемо содержание для вне брака рожденного?
В законе было сказано, что незаконнорожденный должен быть обеспечен "сообразно с состоянием", т. е. сословным положением незаконного отца (что не согласуется с правилом закона, по которому незаконнорожденный сословными преимуществами отца не пользуется), "приличным образом", т. е. так, как подобает лицу, принадлежащему к данному сословию.
Право требовать содержания, как видно из ст. 994, принадлежало матери, которая, требуя его для себя, имела право требовать и для дитяти.
Статья 994 предусматривала случай рождения ребенка только от связи холостого с незамужней (ex soluto и soluta), отголосок конкубината и его "естественных детей" (liberi naturales). Следовательно, дети от прелюбодеяния благами этого закона воспользоваться не могли. А так как другие статьи Уложения (ст. 1585) и Законы гражданские об обеспечении этих детей не говорят, то, следовательно, они никаких алиментарных прав по отношению к своему отцу не имели.
Помимо ст. 994 Улож. о наказ. прежнее законодательство наше говорило еще об обеспечении незаконных детей отцом по двум поводам: по поводу изнасилования и заключения брака по принуждению или обману.
Если девица вследствие изнасилования сделалась беременной и родила, то должны быть доставлены (изнасиловавшим) средства на содержание и воспитание младенца, "доколе он по возрасту не будет в состоянии избрать род жизни" (Зак. гражд., ст. 663).
В случае рождения дитяти от брака, признанного недействительным, как совершенного по принуждению или обману, или от второго брака при существовании первого отец должен обеспечить участь дитяти (Зак. гражд., ст. 666).
Если мы в заключение прибавим, что незаконнорожденные дети не имели и не имеют наследственных прав по закону после своего отца (Зак. гражд., ст. 136), то этим будет все сказано, что касается отношений вне брака рожденного к своему отцу.
Но незаконные дети не только были лишены наследственных прав после своих родителей, но и друг после друга. Этот вопрос был предметом рассмотрения Государственного совета, и Высочайше утвержденным 28 марта 1865 г. мнением его было постановлено, что по действующим узаконениям право на наследство в имуществе после лица, умершего без завещания, имеют только родственники его, т. е. такие лица, которые соединены с ним кровным родством (т. Х, ч. 1, ст. 1104, 1105, 111), а к роду или родству причисляются те только члены его, которые рождены в законном браке (ст. 1112, 1113); следовательно, для того, чтобы иметь право наследования в имуществе, оставшемся без распоряжения умершего владельца, закон непременным условием постановляет не одну естественную принадлежность лица к роду владельца посредством рождения, но и рождение его от членов того же рода в законном браке.
Законом 12 марта 1891 г. положено было начало улучшению участи незаконнорожденных - мы разумеем введение у нас узаконения через последующий брак родителей.

Глава XII
II. Действующее русское законодательство

_ 37. 1) Установление происхождения (сыновства) внебрачных детей
_ 38. 2) Права внебрачных детей
а) право состояния, право на фамильное имя и отчество
б) право на содержание
аа) Лица, обязанные доставлять содержание
бб) Лица, имеющие право на содержание и имеющие право
взыскивать алименты
вв) Условия требования содержания
гг) Размер и род содержания
дд) Прекращение права на содержание
в) наследственные права
_ 39. 3) Узаконение
_ 40. 4) Обычное право
_ 41. 5) Заключение

_ 37. 1. Установление происхождения (сыновства) внебрачных детей

Переходя к изложению действующего русского законодательства о внебрачных детях, заключающегося в новелле 3 июня 1902 г., мы скажем сначала о способах установления внебрачного сыновства, а потом о правах внебрачных детей и об узаконении их.
Доселе действовавший закон знал, в существе, только один способ установления внебрачного сыновства - розыск отца, как преступника, через уголовный суд. Новый закон стал на другую точку зрения, усвоенную современной доктриной и новейшими законодательствами. Согласно этому взгляду родственная связь, происхождение от данного лица, а не проступок устанавливают отцовство, и наличность последнего как родственного отношения юридически констатируется судом гражданским.
Новый закон 3 июня 1902 г. совершенно умалчивает о способах доказательства отцовства, предоставляя, таким образом, полную свободу суду. Свидетельские показания, подтверждающие происхождение дитяти от данного отца, письменные акты, как публичные, так и домашние, частная переписка с матерью дитяти или с посторонним лицом, в которых ответчик называет ребенка своим, наконец, обращение с ним как с сыном или дочерью, забота о его содержании и т. п. - все это, как в отдельности, так и в своей совокупности может и должно быть принято во внимание при постановлении решения по иску об отцовстве.
В этом случае, следовательно, гражданский суд также свободен в оценке доказательств, как был свободен суд уголовный, решавший дела этого рода до издания нового закона.
Проект комиссии дает по этому поводу некоторое руководство. В нем сказано: отцом внебрачного ребенка признается мужчина, который в промежуток времени, когда должно было произойти зачатие ребенка, имел с матерью его незаконное сожитие, разве бы суд по обстоятельствам дела признал, что ребенок мог произойти от сожития в указанное время с другим мужчиной (ст. 316).
Статья эта в закон не вошла. Но следует ли отсюда, что, руководствуясь новым законом, суд должен игнорировать, если "по обстоятельствам дела ребенок мог произойти от сожития с другим мужчиной", иначе - допустимо ли, с точки зрения этого закона, возражение о соучастии (exceptio congressus cum pluribus) или нет? Полагаю, да. Если действующий закон отверг теорию деликта, если он стоит на точке зрения родства, на точке зрения действительного происхождения дитяти от предполагаемого отца, то одновременное сожитие нескольких мужчин в период зачатия ребенка с матерью его исключает достоверность отцовства. Следовательно, раз такое возражение будет представлено и доказано, иск об отцовстве должен быть отвергнут.
Обращаясь к вопросу о доказательствах материнства по нашему новому закону, надо сказать, что, разрешая разыскание матери, закон этот весьма суживает круг доказательств, допускаемых для этого. Доказательством происхождения ребенка от матери служит метрическая запись о его рождении, а если в этой записи не поименована мать или если невозможно представить эту запись, то в доказательство происхождения его от матери принимаются только исходящие от нее самой письменные удостоверения (ст. 13215).
Статья эта есть воспроизведение вышеупомянутого постановления французского кодекса по этому предмету, но с тем, к невыгоде нашего закона отступлением, что там, сверх этих "письменных удостоверений", допускаются и свидетели (ст. 341 Фр. код.). Поэтому все сказанное о неудобствах постановления Французского кодекса вполне применимо к нашему закону. Если там выражается опасение, что закон, требующий непременно письменных актов, исходящих от матери, затрудняет доказательство материнства многих женщин, имеющих внебрачных детей, ввиду того, что грамотность далеко не есть удел всех французских женщин и что внебрачные рождения распространены больше именно среди малообразованного низшего класса, то все это еще в большей степени приложимо и к нам, так как грамотностью мы похвалиться не можем, а внебрачные дети и у нас чаще всего рождаются тоже среди так называемых податных классов.
Что касается грамотных и вообще образованных матерей, то это требование письменного доказательства материнства, при нежелании признать материнство, может послужить хорошим средством избавиться от него: ничего не писать, что давало бы повод заподозрить материнство, и чтобы ни показывали, например, в пользу его свидетели, суд признать его не вправе.
Между тем в проекте Редакционной комиссии этих ограничительных постановлений не было (см. ст. 314), кроме предположения ввести пятилетнюю давность для погашения исков этого рода, - что с основанием отвергнуто Государственным Советом: незаконное происхождение само по себе умаление в правах, нет причины его усиливать затруднением разыскивать мать. Но помимо этого едва ли следовало в данном случае отступать от Проекта.
По-видимому, здесь приняты были во внимание те соображения комиссии, которые она приводит под статьей, хотя и критикует их, а именно, что предъявление и удовлетворение подобных исков, когда ребенок родился от девушки, принадлежащей к образованным классам общества, и его рождение было скрыто, для матери и ее семьи, несомненно, будет сопряжено со значительными нравственными страданиями. Возможность предъявления таких исков, когда факт разрешения девушки от бремени стал известен хотя бы ограниченному кругу лиц, может служить средством к вымогательству (Объяс. Т. I. С. 569). Если руководствоваться этими соображениями, то надо всячески затруднить иски о материнстве "девушек, принадлежащих к образованным классам". Соглашаемся, что носить это материнство в большинстве случаев тяжелее интеллигентной девушке, нежели простой, но зато предполагается у первой и большее сознание своих материнских обязанностей, нежели у второй: выполнив эти обязанности, она избежит и иска о материнстве. Что касается шантажа, то от него должен гарантировать суд. Кроме того, принимая во внимание интересы матерей, нельзя упускать из виду и интересов детей: если мать о них не позаботится, то от кого же ждать о них заботы.
Эти опасения возникали не только у нас, но и в Германии, однако же германские законодательства постановлений, подобных нашему, у себя не ввели.
Само собою разумеется, что слова статьи о письменных удостоверениях, исходящих от матери, должны быть понимаемы в смысле всяких письменных документов, идущих от матери, в которых есть прямое или косвенное указание на рождение дитяти или даже только на беременность, притом, все равно к кому и по какому поводу это было написано. Закон ограничений в этом случае не ставит, не должна ставить их и практика.
Итак, закон наш как будто говорит только о судебном пути для установления незаконного сыновства как по отношению к отцу, так и по отношению к матери.
В Проекте Комиссии предполагалось ввести у нас институт добровольного признания, по примеру французского законодательства, и был проектирован ряд постановлений (ст. 325-336), в значительной степени позаимствованных из этого законодательства.
Германские законодательства, допуская, как и наше, розыск родителей, не воспрещают и добровольных признаний.
Правда, что закон 3 июня 1902 г. разрешает родителям усыновлять своих внебрачных детей, но усыновление не всегда возможно там, где возможно признание. Иногда признание, по особым обстоятельствам, представляется единственным средством дать права дитяти. Мать смертельно больна. Выполнить процедуру усыновления ей не под силу. Но нотариус, явившись на дом к больной матери, дал бы ей возможность составить акт о признании ее внебрачного дитяти, и таким образом оно не лишено было бы наследственных прав после матери (ст. 13212). Впрочем, если в законах наших нет особого института добровольного признания и вообще не указан порядок его, то отсюда не следует, чтобы у нас игнорировалось такое признание, раз оно было установлено. Доказательством происхождения от матери служит метрическая запись о рождении дитяти (13215), но если мать не пожелает, она не назовет себя при составлении этой записи, и наоборот, называя, признает дитя своим. Отец разыскивается судом, но он, явившись в заседание суда, представляет удостоверение о том, что он возбудил ходатайство об усыновлении своего незаконного дитяти, т. е. признал его. Розыск, все-таки это не будет институтом признания в его техническом смысле, каким знаем его по постановлениям кодексов романских народов, а лишь одним из способов доказательства на суде.

_ 38. 2. Права внебрачных детей

а) Права состояния, право на фамильное имя и отчество

Еще раньше выработавшееся правило о зачислении внебрачных детей (незаконнорожденных) в так называемые податные классы остается и доселе.
"Незаконнорожденные, к какому бы званию ни принадлежали их матери, приписываются к податным обществам до совершеннолетия. По достижении совершеннолетия могут оставаться в том звании, в какое приписаны воспитателями, или же избрать по собственному усмотрению другое звание" (т. е. приписаться к мещанскому или цеховому обществу - Т. V. Уст. о прям. нал., прилож. к ст. 482, ст. 46, 47).
Внебрачные дети казачьих вдов, жен и девиц зачисляются в казачье сословие (ст. 140, 1 ч. т. Х).
Таким образом, внебрачное дитя дворянки и дворянина к дворянам причислено быть не может. Внебрачное рождение влечет за собою как бы умаление в правах состояния.
В наших законах нет постановлений о юридическом значении внебрачного родства, но практика, как гражданских, так и духовных судов в известной мере, невзирая на молчание закона, считается с этим родством (1902/116, 1892/106).
Внебрачное родство принимается во внимание по прямому предписанию закона для определения семейного положения лица, призываемого к отбыванию воинской повинности (льготой первого разряда пользуется незаконнорожденный, на попечении которого находится мать, не имеющая способности к труду) сыновей, или сестра, или же не способный к труду брат (т. IV, Уст. о воинской повинности изд. 1897 г., ст. 48 п. д.).
Наш закон, насколько можно было уловить его общие начала ввиду скудости и некоторой неясности постановлений, как при установлении внебрачного сыновства, так и при вопросе о правах внебрачных детей, придерживался начала материнства (ср. ст. 140). Теперь это начало выражено определенно. Родительская власть над этими детьми принадлежит матери, а не отцу (ст. 1321). Следовательно, ей принадлежит представительство за детей, право требовать их от других, заведовать воспитанием, применять дисциплинарные меры, давать согласие на брак.
Независимо от родительской власти по ее местожительству должно внебрачных детей, по ее вероисповеданию - их вероисповедание.
Что касается фамильного имени внебрачных детей, то оно им дается или по отчеству, или по фамильному имени матери, принадлежащему ей по рождению, но с согласия отца, если он находится в живых (а если нет в живых, то, следовательно, при согласии одной матери, ст. 1323).
По проекту предполагалось, в виде общего правила, присваивать внебрачному ребенку фамилию матери, принадлежащую ей по рождению, и только при неизвестности матери давать фамилию, одинаковую с отчеством (ст. 313). Должно быть, в интересах не желающих оглашать своего незаконного потомства матерей эта статья проекта в предположенном виде не принята.
Отчество внебрачному ребенку, если оно не было присвоено ему при совершении метрической записи о нем (вероятно, имеется в виду, что при совершении этой записи было указано имя отца), дается по имени восприемника (ст. 1322).
Затруднение о присвоении отчества может возникнуть, если внебрачное дитя - нехристианское или же если восприемника не было, а только восприемница (при крещении девочки).
Отец, как было указано, устраняется от участия в родительской власти и правах, с нею связанных. Но если он доставляет средства на содержание внебрачного ребенка, то он имеет право надзора за содержанием и воспитанием ребенка. В случае разногласия по этим предметам (а оно возможно) между ними и матерью или опекуном ребенка оно решается подлежащим опекунским установлением (сиротским судом или сельским сходом). Следовательно - предоставляется отцу только право надзора, а не определения, например, способа воспитания, избрания воспитателей и т. д.
Равно такой же доставляющий средства отец, в случае учреждения над внебрачным ребенком опеки, может быть назначен, по желанию, опекуном предпочтительно перед другими лицами (ст. 13211).
Само собой разумеется, что, кроме желания, должна быть на его стороне и годность, предписанная законом, для принятия на себя опекунских обязанностей. Известно, что в этом случае предоставляется большой простор усмотрению опекунских учреждений (Зак. гр., ст. 254, 256). Осторожность здесь в утверждении такого опекуна весьма уместна, если отцовство ему присуждено судом и когда, следовательно, особенного благорасположения к опекаемому ожидать трудно.
Но самое существенное право внебрачных детей есть право на получение содержания от родителей или так называемая алиментарная обязанность их, к рассмотрению которой мы и перейдем.

б) Право на содержание

аа) Лица, обязанные доставлять содержание

На ком лежит обязанность доставлять содержание внебрачному дитяти? Конечно, на родителях. Но как распределяется между ними эта обязанность. Буквальный смысл сюда относящихся статей как будто таков, что главная обязанность падает на отца ("отец внебрачного ребенка обязан: нести издержки на его содержание", ст. 1321. "Отец, доставляющий средства на содержание ребенка": ст. 13210). Однако же более внимательное чтение основной статьи (1324) указывает, что на первом плане стоит обязанность матери, а обязанность отца имеет вспомогательный характер: "отец внебрачного ребенка обязан: нести издержки на его содержание"; но средства матери "принимаются во внимание при определении ребенку содержания, следующего с его отца".
Таким образом, ребенок должен кормиться прежде всего на средства матери. Поэтому иск о требовании содержания с отца может быть встречен возражением с его стороны о наличности достаточных средств у матери, а при доказанности этого возражения и совсем устранен. Только при неимении средств у матери или при недостаточности этих средств может быть привлечен и отец к выполнению алиментарной обязанности.
"Нет основания, - читаем в Объяснениях редакционной комиссии, - без необходимости облегчать предъявление исков об отыскании отцов, так как эти иски затрагивают интересы не только отца, но и его законных родственников" (Т. 1. С. 587). Поэтому редакторы полагали, что при предъявлении к отцу иска о содержании внебрачного дитяти следует принимать во внимание не только размер дохода от принадлежащего матери имущества, но и личный заработок ее, "если она имеет возможность уделять часть этого заработка на содержание ребенка". "Но, - полагали они, - суд не в праве, ввиду личного заработка матери, вовсе освободить отца от возлагаемой не него обязанности, так как заработки женщин вообще весьма незначительны и зависят от случайных обстоятельств" (там же. С. 587). Следовательно, если этот заработок значителен, а наоборот, заработок отца незначителен, то и вся обязанность должна перейти на мать.
Необходимо отметить, что указанное в ст. 1324 условие, при наличности которого может быть требуемо внебрачным дитятей от своего отца содержание, а именно "если оно в том нуждается", существенного значения не имеет и могло быть даже опущено: вся суть алиментарной обязанности в том заключается, что она наступает только в том случае, если имеющий право на алименты в том нуждается, т. е. собственных средств не имеет.
Если сопоставить новый закон с отмененным и с западноевропейским кодексами, то мы наблюдаем следующее. Статья 994 Ул. о нак. привлекала к выполнению алиментарной обязанности прежде всего отца как имущественно обыкновенно более обеспеченного. Правда, что она ограничивала эту обязанность только кругом неженатых отцов, а право на алименты предоставляла только детям, происшедшим от неженатых и незамужних (здесь сказался отголосок старой римской традиции о разделении незаконнорожденных на liberi naturales и spurii) и иск о содержании направляла неудобным путем - через уголовный суд.
Западноевропейские законодательства (Прусск., II, 2, _ 612; Австр., _ 167; Общегерманск., __ 1708, 1709) тоже, как мы указывали выше, привлекают прежде всего отца к даче содержания.
В пользу мнения о необходимости привлечения матери к обязанности содержания незаконного дитяти приводятся следующие соображения. Если в законном браке отец есть главный кормилец семьи, то это объясняется строем хозяйства законной семьи, в которой отец добывает средства, а мать ведет домашнее хозяйство, кроме того, мать приносит приданое ad onera matrimonii и несправедливо еще требовать от нее средств для содержания семьи. В законной семье отец - глава ее. Он пользуется взаимными алиментарными правами и имеет право наследования по закону после своих детей. Не таково положение его в отношении к внебрачным детям: они не входят в его семью, а в семью матери, права наследования после них он не имеет. Поэтому нет основания ставить его обязанность на первое место (см. Buegner. Zur Theorie und Praxis der Alimentationspfkicht. Leipzig 1879. С. 96 и 97).
Хотя в новом законе о внебрачных детях и нет таких прямых указаний, как в вышеприведенных западноевропейских кодексах, о том, у кого из родителей и как долго остаются эти дети, однако же, из ст. 1321, предоставляющей матери, а не отцу родительскую власть над внебрачным дитятей, а отцу, доставляющему средства на содержание внебрачного ребенка, только право надзора за содержанием и воспитанием последнего (ст. 13210), надо заключить, что ребенок, по общему правилу, остается при матери, она руководит его воспитанием и только когда возникает разногласие между нею и отцом, то оно "разрешается надлежащим опекунским установлением" (та же ст.); в каком смысле? Вероятно, в том, что воспитанию может быть дано такое направление, какое признает нужным ввиду пользы дитяти опекунское установление.
Но может ли опекунское установление отнять ребенка у матери и передать отцу? Едва ли: без прямого указания закона к такому заключению прийти нельзя. Ведь отнятие ребенка было бы ограничением родительской власти матери, а случаи ограничения определены в законе (ст. 179).
Вообще, здесь надо признать пробел в нашем новом законе. Не только возможны случаи столкновения между родителями по поводу воспитания внебрачного дитяти, но и по другим случаям, более того - возможно полное пренебрежение его интересами со стороны родителей. Отец "разысканный" - плохой отец. Какой можно ожидать от него заботливости о дитяти, если ему отцовство навязано судом. Не всегда можно рассчитывать и "на благотворные последствия для внебрачного ребенка от совместной жизни его с матерью", о которых говорит Редакционная Комиссия (Объясн. Т. 1. С. 574): ведь возможны случаи, что и мать будет уклоняться от признания за нею материнства - и мать внебрачного ребенка иногда приходится "разыскивать". Не для всех матерей это признание материнства желательно. Одних оно компрометирует в глазах общества, других стесняет материально. Кто же будет доказывать это материнство? Отец - его может и не быть в живых, да это и не в его интересах: объявившись отцом, надо самому платить алименты. Наконец, закон не признает отца полномочным представителем за свое внебрачное дитя.
Ввиду этого полезно и даже необходимо, чтобы ко всякому несовершеннолетнему внебрачному дитяти был назначен опекун как блюститель его интересов, как это установлено в германских законодательствах (Прусск., II, 2, _ 614; Австр., _ 166; Сакс., _ 1878; Общегерм., _ 1707).
Наш закон не знает опеки над внебрачными детьми как обязательного учреждения во всех случаях, что закону принадлежит родительская власть над этими детьми, чего не дают ей вышеуказанные западноевропейские законодательства (Пр., II, 2, _ 644, 645; Австр., _ 166; Общегерм., _ 1707; Сакс., _ 1865-1866). Хотя, как мы видели, опека полезна и при предоставлении родительской власти матери, когда интересы последней не солидарны с интересами ее внебрачного дитяти. В Проекте предусматривался случай такой обязательной опеки при жизни обоих родителей - это при замене повременных выдач (по соглашению отца внебрачного ребенка с матерью последнего) единовременно уплачиваемой отцом суммой (ст. 320), но в закон требование назначения опеки не вошло, а только обязательно утверждение этого соглашения опекунским установлением.
Ограничивается ли алиментарная обязанность родителями или же распространяется и на дальнейших восходящих? Мы указывали уже, какой ответ на этот вопрос дает западноевропейское право. Римское право распространяло эту обязанность только на восходящих материнских. Отцовские восходящие, даже и по отношению к детям, происшедшим от конкубината, такой обязанности не несли. Каноническое право (Западной церкви) в этом отношении ничего не изменило. Общего немецкого закона, который налагал бы такую обязанность на восходящих, тоже не существовало. Судебная практика в этом случае колебалась, так что судебного обычая в этом смысле не выработалось*(103).
Действующие немецкие законодательства, вслед за римским правом, привлекают к алиментарной обязанности только материнских восходящих (Прусск., _ 629 и _ 20 закона 24 апреля 1854 г.; Сакс., __ 1875 и 1839; Общегерм. ул., _ 1705; Австрийское уложение умалчивает об этой обязанности материнских родственников, но зато оно возлагает ее на наследников не только отца, но и матери. _ 171). Отцовские, напротив, от нее освобождаются (Прусский закон 24 апреля 1874 г., _ 20; Австр., __ 166 и 167; Сакс., __ 1873, 1874; Общегерм., 1705, 1708, 1709).
На чем основывается это различие в обязательствах восходящих материнской и отцовской стороны. Если выводить обязанность алиментарную из проступка, то ни те, ни другие восходящие не должны отвечать; если из родства, то близость родства обоих видов восходящих одинакова. Следовательно, причины для различия в ответственности не усматривается. Наличность различия оправдывается другими соображениями. Между внебрачными детьми и восходящими материнскими существуют такие же отношения, как и между законными родственниками: т. е. законное наследование и взаимная алиментарная обязанность, тогда как отцовские восходящие таких прав не имеют. Поэтому на них не должно быть налагаемо и обязанностей по отношению к внебрачным внукам*(104).
Наш закон, как доселе действовавший, так и новый, заменивший его, не распространяет алиментарной обязанности на дедов и бабок внебрачных детей не только отцовской, но и материнской стороны, так как ни первые, ни вторые, в свою очередь, никакими правами по отношению к своим внебрачным внукам не пользуются. Не говоря уже о семье отца, Редакционная Комиссия признала нежелательным включать внебрачного ребенка и в род его матери и предоставляет ему семейственные и, в особенности, наследственные права в отношении родственников матери.
Проект поэтому придает юридический характер только тем отношениям, которые существуют в пределах внебрачной семьи, т. е. отношениям внебрачного ребенка к его матери и другим ее внебрачным детям (Объясн. Т. 1. С. 57).
Переходит ли алиментарная обязанность на наследников родителей внебрачного дитяти? Вообще алиментарная обязанность между родственниками, как основанная на родстве, следовательно, на строго личном отношении, погашается со смертью обязанного и на его наследников не переходит. Поэтому нет никаких сомнений, что на наследников матери эта обязанность не должна быть переносима, так как внебрачные дети также принадлежат к семье матери, как и законные.
Но следует ли перенести эту обязанность на наследников отца? Это зависит от исходной точки зрения на алиментарную обязанность отца. Если она выводится из деликта, то наследники должны отвечать в меру полученного ими. Если из родства, т. е. из чисто личной причины, то, с исчезновением личности обязанного, должна прекратиться и сама обязанность; следовательно, ответственности наследников быть не должно. Кроме того, такое перенесение обязанности на наследников, при имении законных детей, могло бы привести к тому, что внебрачные дети могут очутиться в более благоприятном положении, нежели законные; более того - последние, при наличности нескольких внебрачных детей, сами могли бы остаться без всяких средств.
Тем не менее, и те законодательства, которые выводят обязанность отца не из деликта, переносят ее на наследников, очевидно, жертвуя на этот раз логической последовательностью из-за интересов внебрачных детей, но и озабочиваясь вместе с тем, чтобы это не привело к вышеуказанному неравенству между внебрачными и законными детьми.
Наш закон 3 июня 1902 г. обязанности давать содержание внебрачным детям не переносит не только на отцовских, но и на материнских наследников. В этом случае закон этот, выводя алиментарную обязанность не только матери, но и отца из родственной связи их с внебрачными детьми, оказывается вполне последовательным: алиментарная обязанность родственников, как чисто личное отношение, дальше их лица не идет.
Новый закон является последовательным еще и в применении другого принятого им начала - не давать внебрачным детям более, чем законным. Между тем, если бы алиментарная обязанность по отношению к внебрачным детям была бы переносима и на наследников отца или матери, то законные дети, как сказано было, могли бы очутиться в худшем положении, нежели внебрачные: все причитающееся им наследство могло бы уйти на алименты их внебрачным братьям или сестрам. Сами же они остались бы и без наследства, и без алиментов, так как алиментарная обязанность, что касается законных детей, на наследников не переносима (т. Х, ч. 1, ст. 172).
Другое предполагалось в Проекте Редакционной Комиссии. Члены комиссии хотели внести в будущее уложение статью, по которой ответственность отца по даче содержания внебрачному ребенку и его матери, а равно и по покрытию расходов, вызванных беременностью и разрешением матери от бремени, по смерти отца "остается на оставшемся после него имуществе в размере, однако же, свыше той части наследства, какую ребенок получил бы, если бы был признан своим отцом, причем наследники могут освободиться от этих платежей, предоставив внебрачному ребенку ту часть наследства, какую он получил бы, если бы был признан своим отцом" (ст. 324).
Статья эта написана под влиянием немецкого права и, как видно из вышеизложенного, отчасти с него списана.
Мы видели, что в немецком праве приняты меры, дабы благодеяние, даваемое законом внебрачным детям, не было в ущерб законным. Редакционная Комиссия предположила ввести и у нас существующее на Западе постановление об обязательной законной доле, причем добровольно признанные внебрачные дети по Проекту при наследовании с нисходящими получают по наследству половину того, что получают законные дети (ст. 23).
Таким образом, с одной стороны, обязательная доля законных детей обеспечит им содержание и по смерти родителей, а с другой, ограниченные наследственные права признанных детей сделают невозможным, чтобы внебрачный ребенок получил не только больше, но хотя бы равную с законной часть наследства.
Но институт признания, как мы видели, отвергнут Государственным Советом, и предположения Комиссии не осуществились.

бб) Лица, имеющие право на содержание и имеющие право взыскивать алименты

Кто имеет право на содержание? Конечно, внебрачные дети. Но есть обстоятельства, которые могут лишить их этого права. Это именно в случае недостойного их поведения по отношению к лицу обязанному. Некоторые такими обстоятельствами считают те же, которые признаются и для лишения наследства (умышленное лишение жизни или покушение на жизнь наследодателя, оскорбление действием, грубое оскорбление чести, отказ в помощи в нужде, потеря чести вследствие грубых пороков, вообще порочного поведения или избрания унизительного образа жизни (см. мое исследование О законной наследственной доле. С. 144). На это возражают, что есть разница, когда кто-либо обязан такому недостойному родственнику выдавать что-либо из своих средств при жизни своей или по смерти: в первом случае приходится и самому кое-чего лишиться, во втором - нет, поэтому при отнятии права на алименты может быть принят во внимание и менее существенный порок требующего алименты, нежели при лишении права на наследство.
Другие полагают, что при лишении права на алименты должна быть принимаема во внимание только провинность требующего алименты против обязанного давать их, а не вообще порочность, наконец, третьи думают, что и такому недостойному родственнику не должно быть отказано в насущном пропитании, так как все же этот родственник ближе ему, нежели государству, которое должно содержать бедных. Но такой родственник столь же близок и родственнику, как и чужой. Да и было бы несправедливо принуждать кормить родственника, который кроме печали кормящему ничего не доставляет и о котором он иначе не может вспомнить, как с отвращением. Что же касается различия, которое делают в таких случаях между лишением наследства и дачей необходимых алиментов, то это различие как бы исходит из такого положения: "Можно по смерти лишить своего недостойного сына всего, предоставив содержать его на счет кассы для бедных, но при жизни этому же сыну нужно все же кое-что давать". Если в основе алиментарной обязанности, как и в праве на законную долю, лежит родственная привязанность и любовь, то при недостойном поведении родственника право как на одну, так и на другую одинаково теряется.
Вообще в теории нет стремления поддерживать право на алименты со стороны "недостойных родственников". Но законодательства отличаются большей снисходительностью. Они находят возможным назначать таким родственникам содержание в пределах необходимости (Прусск., II, 2, __ 252, 253; Австр., _ 795; Сакс., _ 1854; Общегерм., _ 1611).
Наш действующий закон алиментарной обязанности в виде цельного института не знает. Ему известен только один вид этой обязанности - между родителями и детьми и между мужем и женой (Зак. граж, ст. 172, 194). Равно ему не известно подразделение дачи содержания на обычное (сообразно общественному положению управомоченного) и в размере "крайней необходимости". Ничего не говорится в нем и о лишении права на содержание (как и на наследство) недостойных родственников. Только в Проекте будущего уложения предполагаются особые постановления "О доставлении содержания родственниками или супругами" (Кн. II. Разд. II. Гл. VIII). Там же указывается на различие между содержанием сообразно "общественному положению того, кто имеет право на содержание" и "содержанием насущным". Этого последнего содержания могут требовать, между прочим, и лица, "поведение которых давало бы лицу обязанному право лишить их наследства" (ст. 383 и 384).
IV кн. Проекта О наследовании, в постановлениях о лишении наследства (ст. 6) напоминает постановления по этому предмету западноевропейских законодательств. Новый закон о внебрачных детях, как и до него действовавший, совсем не касается вопроса о лишении права на содержание по недостоинству таких детей. Таким образом, самое грубое обращение с родителями, даже обиды действием, не служат препятствием по букве закона для требования содержания. Если принять во внимание, что внебрачное рождение детей нередко служит причиной раздела между их родителями, что кто-нибудь из враждующих родителей привлекает на свою сторону и детей (чаще всего дети остаются при матери), то отсюда возможны случаи, что требующий алиментов сын может оказаться самым грубым кредитором своего отца или матери. Нравственное чувство не может примириться с такой "обстановкой" иска об алиментах, и была бы желательна в этом случае законодательная поправка, и, тем более, что при привычке нашей практики нет надежды, чтобы она сама изыскала выход из затруднительного положения.
Здесь, между прочим, обнаружилось неудобство частичной кодификации гражданских законов. Если бы закон о внебрачных детях был обнародован вместе с другими отделами семейного права, то он был бы согласован с постановлениями о доставлении содержания родственникам и в этих постановлениях нашел бы себе дополнение.
Право на получение содержания имеет не только внебрачный ребенок, но, при определенных условиях, и мать его, а именно: "В состав следующего с отца внебрачного ребенка содержания последнего включается и содержание нуждающейся в том матери ребенка, если уход за ним лишает ее возможности снискивать себе средства к жизни" (Зак. гр., ст. 1326).
Вот как мотивирует необходимость этого закона Редакционная Комиссия. Возможны условия, при наличности которых мать ребенка вследствие его рождения, несмотря на получаемые на его содержание средства, оказывается в значительно худшем положении, чем до его рождения. Наличность ребенка стесняет мать в выборе того или иного вида заработка, например, нередко препятствует поступлению ее в услужение; уход за дитятей, вознаграждение за который не входит в состав содержания уплачиваемого отцом, может отнимать у матери столько времени, что устраняется возможность личным трудом зарабатывать себе средства к жизни. При таком бедственном в материальном отношении положении матери внебрачного ребенка, когда притом это положение является последствием рождения ребенка и не может быть улучшено личными силами его матери (по мнению Комиссии), справедливость требует, чтобы отец ребенка не оставался безучастным. Помощь, которую он окажет матери ребенка, может отразиться только выгодно на положении самого ребенка и может предупредить случаи, когда нужда заставляет мать, несмотря на получаемые на содержание ребенка средства, отказаться от личного попечения о нем и передать его в чужие руки. Не представлялось возможным в самом тексте статьи в точности означить те случаи, когда суд обязан удовлетворить объявленное ему матерью ребенка требование. Комиссия убеждена, что при рассмотрении подобных исков судебные места будут исходить из всесторонней оценки действительно существующих условий и будут удовлетворять исковые требования с надлежащей осторожностью. Во всяком случае, необходимым предположением иска матери является нахождение при ней ребенка; поэтому право на этот иск отпадает, если ребенок умер или воспитывается не при матери (Объясн. Т. I. С. 595).
Прежде всего по поводу этого постановления надо заметить, что ни одно западноевропейское законодательство в таком виде, т. е. в виде особого содержания для матери внебрачного ребенка, обеспечения ей не дает. Понятно, что для того, чтобы допустить возможность такого требования, надо признать факт незаконного сожительства преступлением и тогда иск матери о содержании будет иском о вознаграждении за причиненный вред, но такое сожительство не признается преступлением, а помимо преступности нельзя усматривать вред в действии, совершенном с согласия другого. Западноевропейские законодательства знают другое - это обязанность мужчины дать удовлетворение (satiafactio) незамужней женщине, с которой он вступил в связь (о чем была речь выше).
Очевидно, что наш новый закон нашел в этом случае образец в старом (в отмененной ст. 994 Улож. о наказ.), согласно которой, хотя составители Проекта и находили, что если и представляется вполне справедливым распространить право на содержание, основанное на законном родстве, на родстве естественном, то не может быть оправдано распространение того же права, основанного на существовании законного супружеского союза, на случаи внебрачного сожительства (Т. I. С. 594). Но вместе с тем они находили справедливым ввести вышеуказанное постановление по раньше приведенным соображениям.
Как из текста закона, так и из соображений Комиссии видно желание ограничить это право матери возможно тесными пределами. Содержание, назначенное матери, "включается в состав" содержания внебрачному ребенка и зависит от того, насколько уход за ребенком "лишает мать возможности снискивать средства к жизни". Следовательно, ее право на содержание подчинено интересам дитяти. Она может требовать содержания, если это "лишение" вызывается "уходом" за ребенком и пока "в уходе" ощущается надобность. Значит, иск о содержании предполагает доказанность того и другого. Итак, надо доказать, что ребенок нуждается в уходе матери и что, благодаря этому уходу, она лишена возможности добывать себе средства к жизни. Как? Как добывала до рождения дитяти, ее обычным путем, сообразно ее общественному положению (например, находясь в услужении). Равно и потребность ухода за ребенком взвешивается сообразно общественному положению матери. Если будет доказано, что в том классе, к которому принадлежит мать, дети известного возраста особому материнскому уходу не подлежат, то речи о содержании не должно быть.
Конечно, указание закона на то, что содержание матери входит "в состав" содержания ребенка, не значит, что мать не может искать содержания и вне этого "состава". Если налицо есть условия, от которых зависит право иска, она может предъявить его, невзирая на то, что "состав" содержания ребенку уже определился; например, ребенок заболел и болезнь требует продолжительного ухода за ним, вследствие чего мать лишена возможности добывать средства.
Нельзя скрыть, что статья эта (1326) будет, с одной стороны, источником немалого числа исков, поддерживая старую традицию о праве на содержание матери младенца (по ст. 994 Улож. о нак.), а с другой, создаст достаточно затруднений для суда при установлении фактических обстоятельств, при наличности которых мыслимо применение статьи. Не надо забывать, что теперь раскрыты матерям внебрачных детей двери в гражданский суд. В него вход более удобен, чем в суд уголовный, когда нужно было, придя, сделать признание в преступлении незаконного сожительства, и куда, тем не менее, немало матерей заглядывало. Не воссоздаст ли, таким образом, новая статья старых исков и не превратится ли даваемое ею право в отыскивание "награды за любодеяние", чего комиссия не желала допустить. Не лучше ли было этой статьи совсем не писать, а удовлетворить предусматриваемой в ней потребности общим постановлением о назначении содержания дитяти, приняв во внимание при определении размера его все обстоятельства дела, т. е. и расходы по уходу за ним. Тогда не возникало бы соблазна для возбуждения претензий, конечная цель которых - покормиться и отдохнуть на счет отца внебрачного ребенка.
Кроме того, мать внебрачного ребенка имеет право требовать от отца его оплаты расходов, вызванных разрешением ее от бремени, а равно расходов на насущное содержание ее впредь до ее выздоровления. Иски эти погашаются годичной давностью со дня разрешения от бремени (1327). Следует обратить внимание, что тогда как содержание матери, вызванное "уходом" за ребенком, назначается полное, содержание больной - роженице дается только "насущное". Чем объяснить это различие?
Кто имеет право взыскивать алименты?
Наш закон не дает специальных по этому поводу постановлений. В Проекте было сказано: иск о доставлении отцом содержания внебрачному ребенку может быть предъявлен его матерью или опекуном (ст. 317). В закон это постановление не вошло, и остается, таким образом, только общее постановление о предоставлении матери родительской власти над внебрачным дитятей (1321), в круг которой входит и представительство за него, а следовательно, и взыскание алиментов для дитяти. Если матери нет, права ее по представительству, по общему закону, переходят к опекуну (Зак. гражд., ст. 274). Таким образом, действительно не было надобности специально указывать, как это сделано в Проекте, об этих правах матери и опекуна. Следовательно, мать и опекун имеют право и обязанность взыскивать всякие алименты - и за прошедшее, и на будущее время. Одно ограничение: в случае требования содержания за прошедшее время отец ребенка обязан платить его не более, чем за год до предъявления такого требования (1324).
Это ограничение представляет собой вместе с тем и исключение из предположенного в проекте общего правила - о недопущении требования содержания от родственников за прошедшее время (ст. 387 Проекта).
Что касается взыскания с родителей внебрачного дитяти третьими лицами издержек, понесенных ими на содержание этого дитяти, то такое взыскание подчиняется общим правилам о выполнении обязанности за другого.
Но кто имеет право требовать алименты от матери внебрачного дитяти, если она уклоняется их платить? По немецким законодательствам - опекун, а у нас? Вот здесь и сказывается надобность в опеке как в необходимом учреждении для всякого внебрачного дитяти. Единственный выход назначить опекуна ad hoc и, судя по тому, что закон предоставляет опекунским установлениям иметь наблюдение за сохранением интересов внебрачного дитяти (см. ст. 1399 и 13910), это установление и обязано назначить для этой цели опекуна.

вв) Условия требования содержания

Когда или при каких условиях внебрачные дети могут требовать содержания от своих родителей? Вообще обязанность кормить родственника наступает тогда, когда он в том нуждается, а обязанный кормить в состоянии выполнить эту обязанность - есть чем кормить.
Итак, прежде всего, должна быть нужда. Так и наш закон говорит: "Отец внебрачного ребенка обязан: нести издержки на его содержание, если он в том нуждается" (ст. 1324: "Не в состоянии сам себя содержать" 1325).
Но как должна быть определена эта "нужда", чтобы давать право на алименты? Вообще говоря, "нужда" понимается в том смысле, что у требующего алиментов нет своих средств, и он не в состоянии их сам приобрести, заработать. Но возникает вопрос: может ли быть отклонено требование содержания в том случае, когда у требующего есть имущество, но такой стоимости, что доходов с него для покрытия издержек обычной жизни недостаточно, так что, живя исключительно на средства, извлекаемые из этого имущества, оно неминуемо в более или менее близком будущем должно быть израсходовано целиком.
Согласия между учеными при ответе на этот вопрос нет. Некоторые полагают, что в таком случае, т. е. при недостаточности доходов для содержания, всегда возникает право требовать алименты от обязанного. Другие против такой безусловности и делают различие: если имущество располагающего правом на содержание находится в пользовладении обязанного, тогда последний обязан, безусловно, давать алименты; если этого нет, то надо предоставить решение вопроса суду, который взвесит все обстоятельства дела, а обстоятельства могут быть, например, и таковы, что, щадя неприкосновенность капитальной стоимости имущества алиментируемого, пришлось бы посягнуть на капитальную стоимость имущества алиментирующего, что было бы, конечно, несправедливо. И с точки зрения нашего закона можно было бы сказать, что в этом случае и требующий содержания, и тот, к кому это требование направлено, оба одинаково "нуждаются".
Но отсутствие имущества и недостаточность доходов с него еще не дают права на содержание, если ищущий содержания сам " в состоянии себя содержать" (1325), если он может заработать способом, соответственным его общественному положению, а не вообще как бы то ни было.
Так и по Проекту - о доставлении содержания родственниками - требовать содержания могут только лица, не имеющие собственного достаточного имущества и лишенные возможности содержать себя своим трудом (ст. 381).
Но для того чтобы привлечь обязанного к даче содержания, имеющему право на него, надо, чтобы первый смог дать - обладал бы имуществом или работоспособностью, и притом обязанность кормить других наступает только после удовлетворения собственных нужд, "не подвергаясь опасности самому лишиться средств к жизни, соответствующей своему общественному положению", как говорит Общегерманское уложение и повторяет наш Проект семейного права (Общегерм. ул., _ 1603; Проект, ст. 380; Австр., _ 143; Сакс., _ 1848).
Но это ограничение не касается алиментарной обязанности родителей. Эти последние должны затрачивать на содержание своих детей все средства, как бы они скудны ни были - должны делиться всем.
Эта усиленная обязанность родителей объясняется особой родственной близостью их к детям и естественным чувством привязанности к своим детям (Общегерм. ул., _ 1603 и Проект, ст. 380).
Есть мнение, что и при взыскании алиментов с отца внебрачного дитяти не надо обращать внимания на его состоятельность, но это было бы верно, если бы алиментарная обязанность этого отца могла быть основана на проступке, им совершенном, что, как мы видели, принято быть не может. Но и основывая эту обязанность на происхождении внебрачного дитяти от сожителя его матери, едва ли есть основание простирать ее, так сказать, ultra vires, как и по отношению к законным детям. Ведь основная мысль законодательств исключает такое приравнение, как что касается отцовской власти, так и относительно пользовладения детским имуществом, а также и в наследственных правах. Поэтому согласно с этой мыслью законодательств, в том числе и нашего, следует требовать от отца выполнения этой обязанности в обычных пределах, как и между другими родственниками (1321, 13212).
Напротив, вполне согласно с законом привлечь мать к такой же алиментарной обязанности по отношению к своему внебрачному дитяти, как и по отношению к законным детям: ей принадлежат над ними родительская власть и права, связанные с нею, она имеет право на содержание от них, она после них наследует (1321, 12313).
Так как обязанность содержания предполагает наличность средств, то при объявлении обязанного несостоятельным должником она прекращается. Равно она не возобновляется, если у не имеющего средств отца впоследствии окажутся такие: он не возмещает расходов по содержанию за то время, когда у него средств не было, хотя по Саксонскому уложению и за прошедшее время может быть потребовано содержание, если имеющий на него право, для того, чтобы содержать себя, должен был делать долги (_ 1849). По нашему закону отец ребенка в случае требования содержания за прошедшее время обязан возместить его не более, чем за год до предъявления требования (1324).

гг) Размер и род содержания

В каком размере должно быть назначено содержание внебрачному дитяти?
Вообще в состав содержания входит все необходимое для существования - оно объемлет все потребности жизни: пищу, одежду, квартиру, лечение в случае болезни и проч.*(105). Причем принимается во внимание общественное положение получающего содержание.
Наш закон размер содержания, даваемого внебрачному дитяти, ставит в зависимость от средств лиц обязанных, т. е. отца и матери (ст. 1324).
Что должно обнимать собою содержание - все, чем держится жизнь, что необходимо для нее, следовательно, не только один корм, но и кров и одежду, а также и приготовление к самостоятельной деятельности - к возможности самому впоследствии добывать себе средства к жизни (ст. 1325), но все это должно быть дано как в пределах средств дающего, так и сообразно с потребностями того общественного класса, к которому принадлежит мать. Следовательно, если внебрачный ребенок - сын сельской работницы или кухарки, то она не может требовать, чтобы он был воспитан в гимназии. Соображение, - представленное в суде, например, такого рода: "теперь и дети кухарок учатся в гимназиях" - не может быть принято во внимание. Ответ на него: такие случаи бывают, но это явления необычные для данного общественного класса.
Суд должен руководствоваться только обычным*(106).
В "состав" содержания, причитающегося с отца, входят также расходы, вызванные разрешением матери от бремени и послеродовой болезнью (1327).
Закон умалчивает о роде алиментов: он называет их "издержками" - (ст. 1324), "повременными выдачами", "суммой" (ст. 1329), и из этих названий надо заключить, что он склонен считать их денежным долгом, а не натуральной повинностью, хотя Проект, в виде общего правила, постановляет, что лицо обязанное может, по своему усмотрению, доставлять содержание деньгами или натурой (пропитание, одежда, помещение, уход - ст. 385). Само собой разумеется, что раз дитя живет при матери, это различие не имеет значения.
Обычный способ уплаты содержания - повременные выдачи (ст. 1329) и притом вперед, этого требует самое существо обязанности: дается, чтобы было, на что жить. За прошедшее время содержание может быть требуемо не более, чем за год (ст. 1324), но за сколько вперед, закон не указывает, очевидно, предоставляя решение этого вопроса суду, который примет во внимание не только потребности дитяти, но и то, из каких средств придется платить отцу, например, если уплата производится из ежемесячно получаемого содержания, то нет основания и алименты вносить более чем за месяц вперед*(107).
Повременные выдачи могут быть по соглашению сторон (т. е. отца, матери или опекуна) и с утверждения опекунского установления замены единовременно уплачиваемой отцом ребенка суммой, но с принятием надлежащих мер к охранению расходования этой суммы по назначению (ст. 1329).
Это отклонение от общего правила вызвано следующими соображениями. "Возможны случаи, в которых отцу, например, ввиду наличности у него законной семьи, желания его вступить в брак и т. п., нельзя отказать в праве относительно внебрачного ребенка ограничиться единовременной уплатой достаточного по своему размеру капитала. Такой способ исполнения возлагаемой на него обязанности, при некоторых условиях, может быть даже желательным и для внебрачного ребенка и его матери". Отношения ребенка к отцу, благодаря получаемым повременным выдачам, соединены для него "со значительными нравственными страданиями", так как постоянно напоминают ему о его происхождении и грехе его матери. Ребенок, получивший от своего отца единовременно известный капитал, в этом отношении оказывается в более благоприятных условиях; притом наличность хотя бы небольшого капитала может облегчить ребенку встать на ноги, а внебрачной дочери выйти замуж (Объясн. Т. I. С. 590, 591).
Но вместе с тем, дабы охранить при этом интересы ребенка - предотвратить возможность невыгодного соглашения или растраты со стороны матери, требуется утверждение сделки опекунским установлением, а по Проекту (ст. 320) и учреждения над ребенком опеки. Вышеизложенные постановления заимствованы из Общегерманского уложения (_ 1714).
Статья говорит о принятии надлежащих мер к охранению расходования суммы по назначению. В отношении кого и кем должны быть предприняты, и какие меры? Так как расходование суммы предоставляется матери, то, очевидно, что и меры должны быть приняты по отношению к ней, а так как сделка утверждается опекунским установлением, то ему принадлежит и контроль. Что касается самих мер, то они могут заключаться, например, в отдаче суммы в качестве вклада в кредитное установление с правом матери получать проценты и без права получать капитал без разрешения опекунского установления.
Размер содержания может быть впоследствии изменен по ходатайству той или другой стороны, по изменившимся обстоятельствам (1328, Ср. Фран. код., ст. 209): жизнь подорожала, дающий содержание обеднел, получающий заболел или, наоборот, его средства или работоспособность увеличились. Так как мать ребенка участвует в его содержании соответственно своим имущественным средствам (1324), то изменение в ее имущественном положении будет влиять на размер содержания не только со стороны ее, но и со стороны отца. Естественное изменение содержания должно наступать с подрастанием ребенка, когда изменяются и его потребности. Но изменение в общественном положении матери не должно влиять на алименты ребенка: его право возникло со дня рождения и в этом виде сохраняется.

дд) Прекращение права на содержание

Что касается до прекращения права на содержание, в законодательствах вопрос этот разрешается следующим образом. Самая главная причина прекращения этой обязанности - достижение известного возраста, когда, предполагается, наступает возможность самостоятельного существования дитяти - таким возрастом прусское (__ 634) и саксонское (_ 1862) законодательства признают достижение 14-летнего возраста. Общегерманское уложение удлиняет срок до 16 лет (_ 1708).
Наш закон назначает более продолжительный срок для дачи содержания, нежели немецкие законодательства, а именно отец и мать должны давать содержание своим внебрачным детям, как и законным, до достижения ими совершеннолетия, т. е. 21 год (ст. 1324-5, 172). Следовательно, наступление совершеннолетия прекращает право на содержание. Но оно может быть прекращено и ранее этого, если внебрачный сын или дочь, будучи уже приготовлены к предназначенной деятельности, в состоянии сами себя содержать, или когда дочь выйдет замуж (1325) и, следовательно, обязанность содержать ее перейдет к мужу (ст. 106).
Таким образом, наш закон, давая право на получение содержания до достижения 21 года, чего не дает ни один немецкий кодекс, в противоположность этим кодексам (т. е. Прусскому и Общегерманскому), по достижении этого возраста, продолжения алиментарной обязанности не допускает ни в каком случае.
Засим и по нашему Своду, как и по вышеприведенным законодательствам, обязанность содержания прекращается, если в нем внебрачное дитя (хотя бы и до достижения совершеннолетия) более не "нуждается" (например, получить имущество по дару или по наследству) или если отец либо мать лишается "средств" и возможности их приобретать (ст. 1324).
Право на получение содержания матерью внебрачного ребенка прекратится, когда она выздоровеет после родов (но сюда не входит обязанность содержать вообще больную или заболевшую не после родов мать этого ребенка) или же когда минует надобность в уходе за ребенком (он будет отдан в учение или подрастет настолько, что исчезнет надобность в уходе, ст. 1326-7).
Помимо указанных в законе способов прекращения алиментарной обязанности всякие другие способы прекращения и видоизменения ее по соглашению сторон подлежат ограничениям. Так, уговор между участниками или мировая о видоизменении этой обязанности недействительны без утверждения их судом [ne aliter alimentorum transactio rata esset, 1uam (si) autore praetore facta (I. 8 pr. D. 2. 15). De alimentis praeteritis, si quaestio deferatur, transigi potest: de futuris autem sine praetore, seu praeside interposita transactio nulla auctoritate juris censetur I. 8. Cod. De trans. (2, 4)].
Наш закон точно так же не допускает никаких "соглашений сторон" о перемене в обязанность давать содержание без утверждения опекунских установлений (1329).
Что касается отказа от содержания на будущее время, то такой отказ, как противный общественному интересу, недействителен (Сакс. ул., _ 1852; Общегерм. ул., _ 1614; см. Св. зак. гражд., ст. 1529).
Могут ли быть потребованы обратно внесенные алименты, если в имущественном положении имеющего право на них произойдет такая перемена, что он перестанет нуждаться в получении содержания? Нет, лицо, обязанное давать алименты, не может заявить такого требования, оно только исполнило свою обязанность (см. Сакс. ул., _ 1851). Если это сделано родственниками, но не обязанными к даче содержания, то предполагается, что они хотели одарить алиментируемого (_ 1354), но если это сделал чужой, то если нельзя усмотреть намерения подарить, надо признать это за ведение чужого дела без уполномочия (negot. gestio) и допустить право требовать возмещения издержек (см. Сакс. ул., _ 1355).
В общем эти правила приложимы к нашему праву, т. е. родственник, обязанный давать содержание и давший его, ни в каком случае не может потребовать его обратно (ср. ст. 1324-5); со стороны не обязанного родственника и чужого надо предположить дарение, если содержание было дано с согласия заступников внебрачного дитяти: матери или опекуна (ст. 1321, 13211).

в) Наследственные права

Мы видели, что в конечном результате исторического движения наследственных прав внебрачных детей был подведен, при издании Свода Законов, такой итог: незаконные дети, хотя бы они и были воспитаны теми, которые именуются их родителями, не имеют права на имя и фамилию отца и законное после него или после матери своей в имуществе наследство (т. Х., ч. I, ст. 136).
Составителям нового закона оказалось, таким образом, совершенно открытым поле. Они могли писать "на белом листе", причем или руководствоваться примером прошлого, правда, не совсем ясно очерченного, или же взять за образец правила романских или германских законодательств, т. е. или допустить параллельное наследование внебрачных детей с законными детьми и другими родственниками, или же создать для них особый порядок наследования - приравняв, что касается матери, к законным детям и устранив вполне от наследования после отца.
Новый закон, в общем, примкнул к типу германских законодательств (чем, вместе с тем, он отчасти остался на почве предшествовавшей истории), но в отличие от этих последних он, стоя на почве подразделения собственности на родовую и благоприобретенную, еще более сузил наследственные права внебрачных детей, нежели германские кодексы.
Оставаясь в согласии с немецкими законодательствами и не в полном согласии с прошлым, новый закон совершенно устраняет внебрачных детей от наследования в имуществе отца, а тем более, конечно, его родственников. Но и после матери они наследуют ограниченно: они исключаются из наследования в родовом ее имуществе (13212), ибо к роду причисляются те только члены его, которые рождены в законном браке (Зак. гр., ст. 1113). Но в благоприобретенном имуществе ее внебрачные дети и законные их нисходящие наследуют по закону на основаниях, установленных для детей законных, но с тем, однако, отличием, что наследуемое имущество матери, не имеющей законных сыновей, но имеющей лишь законных дочерей, делится между всеми последними сонаследниками долями (ст. 13212).
Таким образом, оказывая известное покровительство внебрачным детям, закон 3 июня 1902 г. в то же время принимает меры, дабы они не получили больше законных - забота, которая преследуется в некоторых отношениях и иностранными законодательствами. Итак, если останутся внебрачный сын и законная дочь, наследство поделится пополам; но если останется внебрачная дочь и законный сын, дележ будет обычный: сын получит из недвижимого 13/14, из движимого 7/8, а дочь - из недвижимого 1/14, а из движимого 1/8. Если останутся внебрачная дочь и законная дочь, то наследство поделится по равным частям, то же самое будет, если останется внебрачный сын и законный сын; если же останутся внебрачный сын и законные сын и дочь, то за вычетом из недвижимого 1/14 и из движимого 1/8 в пользу законной дочери остальное поделится между сыновьями - законным и внебрачным. Если останутся одни внебрачные дети, то наследство между ними поделится на том же основании, как и между законными детьми, т. е. дочь при сыне получит 1/14 из недвижимого и 1/8 из движимого, остальное - сын, а если будут одни дочери, то наследство между ними разделится по равным частям.
Так как внебрачные дети призываются к наследованию после матери, то к ним приложимы все постановления о выделе и о назначении приданого из благоприобретенного имущества (ст. 994 и сл. и 1001 и сл., I ч. т. Х. См. Объяснения к Проекту наследственного права: "Общие правила о наследовании применяются и к случаям, когда к наследству призывается внебрачные ребенок", кн. VI, стр. 65).
По Проекту наследственного права внебрачные дети и их законные нисходящие наследуют в имуществе их матери наравне с детьми, рожденными в браке (ст. 22), т. е. не только по правилам, для законных детей установленным, но и совместно с последними (Объясн., кн. VI, с. 65).
Это постановление Проекта находится в связи с усвоенными ими общими началами: 1) с отменой подразделения имуществ на родовые и благоприобретенные и 2) с уравнением наследственных прав мужчин и женщин (ст. 25). Следовательно, по Проекту внебрачные дети должны быть допущены к наследованию после матери во всех видах ее собственности и без всяких преимуществ для ее законных детей. В этом случае Проект последовал за германскими законодательствами.
Порядок наследования после внебрачных детей таков: прежде всего, как и по общему порядку, наследуют нисходящие их: не только законные, но после лиц женского пола и внебрачные дети; после мужчин (из незаконнорожденных) могут наследовать только законные дети, незаконные после отца не наследуют (13212); если нет нисходящих, то наследство переходит в боковые линии, по близости линий, следовательно, прежде всего к братьям и сестрам, но не к законным детям матери, а к внебрачным (и их законным нисходящим), хотя бы они были разных отцов, следовательно, к единоутробным; законные братья и сестры от наследования после внебрачных братьев и сестер устраняются, как и наоборот, - после законных братьев и сестер внебрачные братья и сестры не наследуют. Этого же правила придерживается и Проект: внебрачные дети одной и той же матери наследуют друг после друга (ст. 22), но законные дети после внебрачных детей их матери к наследству не призываются, совершенно так же, как и внебрачные не признаются наследниками своих единоутробных братьев и сестер, происшедших от законного брака их общей матери (Объясн., кн. VI, с. 65).
По поводу наследования внебрачных детей Редакционная Комиссия рассуждала так: предоставление внебрачным детям наследственных прав в имуществе их матери, а также других ее внебрачных детей в настоящее время за последовавшим изданием закона 3 июня 1902 г., предоставившего именно эти права внебрачным детям, едва ли может вызвать какие-либо возражения. Уравнение внебрачных детей при наследовании после их матери с законными есть не более как последовательный вывод из правила ст. 315 Проекта, кн. II Уложения, по которой на отношения матери и ее внебрачного ребенка распространены постановления (Проекта) Уложения о союзе родителей и законных детей (Объясн., кн. VI, с. 62).
Конечно, ничего нельзя возразить против такого уравнения, если согласиться с мнением Комиссии в другом, а именно, что институт родовых имуществ должен быть упразднен.
Установление взаимных наследственных прав внебрачных детей одной матери, говорят составители Проекта наследственного права, оправдывается существующей между ними естественной близостью, отношениями их к общей матери, а в весьма многих случаях и совместной жизнью, порождающей такую же солидарность всех интересов, какая существует между детьми законными (там же).
Но составители Проекта не признали возможным пойти дальше этого - предоставить внебрачным детям право законного наследования после всех материнских родственников, как то сделано в уложениях Саксонском (_ 1804) и Общегерманском (_ 1705), хотя "подобное расширение прав внебрачных детей не противоречит, - говорят они, - данным истории русских гражданских законов и, очевидно, может быть согласовано с основным воззрением православной церкви на брак и значение законного родства" (с. 62). Это "согласование" не только не "очевидно", но и едва ли возможно: "основное воззрение православной церкви на брак" таково, что он становится "тайной великой" при условии утверждения и освящения супружеского союза церковью и правильного его совершения. Без этого законного брака нет, следовательно, и законного родства.
Но хотя (по мнению Комиссии) правило, по которому внебрачные дети призываются к наследованию после родственников матери, может быть оправданно и по существу - по крайней мере, что касается ближайших родственников, которые считают и должны считать своей обязанностью поддерживать как мать, так и ребенка (но "поддержка", т. е. содержание внебрачного родственника и наследование - понятия не тождественные), тем не менее в конечном результате редакторы отказали внебрачным детям в наследственных правах после материнских родственников, потому что, по мнению Комиссии, при установлении правил о наследовании по закону необходимо исходить из предполагаемой воли наблюдателя. Такое предположение, очевидно, неприменимо к тем случаям, когда наследство открывается после восходящего или бокового родственника матери внебрачного ребенка: во многих случаях они вовсе не знают о существовании ребенка, так как рождение его было скрыто (с. 62, 63).
Не в том, конечно, заключается причина устранения внебрачных детей от наследования после материнских родственников, что при наследовании по закону надо исходить из предполагаемой воле наследодателя (ибо наследование по закону нередко есть наследование вопреки воли наследодателя; например, когда завещание его признается недействительным, да и вообще не предполагаемая воля наследодателя, а разные другие задачи и цели руководят и должны руководить законодателем при создании норм законного наследования), а в том, что правосознание настоящего времени вообще далеко от полного приравнения внебрачных детей к законным в наследственных правах (а отчасти и в других гражданских) и на эти права смотрит больше с точки зрения обеспечения незаконнорожденных, нежели наследования. С этой стороны Проект (что касается текста, а не мотивов) не вносит ничего нового: и по закону 3 июня 1902 г. внебрачные дети не наследуют после родственников материнских (как и отцовских 13212).
Что касается перехода наследства после внебрачных детей в дальнейшие боковые линии, - то новелла 3 июня об этом умалчивает; во всяком случае, если бы это было и мыслимо, то лишь при условии внебрачного родства и в дальнейших линиях.
Случаи такой цепи внебрачного родства возможны у наших старообрядцев, если они не оформили своих браков предписанным законом порядком, а равно и у других сектантов при том же условии, а до издания закона 17 апреля 1905 г., если они уклонялись от венчания своих браков в православной церкви. Но, приняв во внимание обнародованный Проект наследственного права Редакционной Комиссии*(108), которая составляла и первоначальный проект закона о внебрачных детях, надо прийти к заключению, что пределами первой боковой линии, т. е. призванием к наследованию единоутробных (внебрачных) братьев и сестер и их нисходящих, наследование после внебрачных детей исчерпывается и за неимением в ней родственников наступает выморочность*(109).
Относительно распределения наследства в самих линиях должно иметь применение общее правило: в боковых линиях сестры при братьях родных и их потомках обоего пола не имеют права на наследство (ст. 1135), - должно иметь применение потому, что закон особого изъятия для внебрачных детей на этот счет не устанавливает.
По вопросу о наследовании матери после внебрачного ребенка остается в силе общее правило (ст. 13213), следовательно, она получает после бездетных детей их благоприобретенное имущество в пожизненное владение (ст. 1141) и имеет право на поворот сделанного ею дара этим детям (ст. 1142).
Иначе по Проекту: мать наследует в имуществе ее внебрачных детей (ст. 22) без различия его происхождения, т. е. родовое оно или благоприобретенное. При этом наследование матери после ее внебрачного дитяти окажется даже более льготным, нежели после законного: при наследовании после законного дитяти, не оставившего нисходящих, наследство делится пополам - одна половина предоставляется отцу наследодателя, а в случае его смерти - его детям, а другая половина - матери наследодателя (ст. 16 и 18), а за ее смертью - ее детям; здесь же все наследство достается матери, раз нет нисходящих.
Что касается наследования жены внебрачного дитяти, то здесь применяются общие постановления об указной доле (ст. 1148 и след.). В этом случае обнаруживается большая разница с Проектом, который хотя тоже следует общим постановлениям о наследовании супругов, но сами эти постановления построены в нем совсем на других основаниях, нежели в действующем праве. По Проекту переживший супруг получает четвертую часть всего наследства, когда наследует вместе с нисходящими, половину, когда наследует с отцом и матерью наследодателя и их нисходящими или с дедом и бабкой и их нисходящими, и все наследство, когда не осталось этих родственников (ст. 16 и 28).
Как выше упомянуто было, Редакционная Комиссия предполагала ввести у нас институт признания внебрачных детей родителями, отвергнутый Государственным Советом. Признанные внебрачные дети по Проекту имеют право наследовать своему отцу в половинной доле законного дитяти, если они наследуют с нисходящими наследодателя, при наследовании с родителями наследодателя и их нисходящими, за выделом причитающейся вдове наследодателя части, получают половину всего остального наследства, а при отсутствии этих родственников наследство делится пополам между внебрачными детьми и вдовою наследодателя. Если же нет в живых и вдовы наследодателя, то внебрачным детям предоставляется все наследство (ст. 23). Равно и отец признанного им дитяти наследует ему, если после умершего не осталось ни законных, ни внебрачных детей или их законных нисходящих, ни матери, ни супруги, ни внебрачных братьев или сестер (ст. 25).
Этими постановлениями Проект напоминает аналогичные постановления романских законодательств, и не без влияния их написаны и статьи проекта по этому предмету. Это иноземное происхождение института признания и было существенной причиной, которой руководствовался Государственный совет, отвергнув его, считая, что он чужд нашему общественному сознанию. Комиссия же находила, что главное практическое значение этого института в том, что он дает справедливое разрешение вопроса о наследственных правах внебрачного ребенка в отношении его отца (Объясн., VI, стр. 66, 67). Это не совсем точно. Та же Комиссия в своих Объяснениях говорит: благодаря признанию отец принимает на себя большие обязанности, чем те, которые закон возлагает на отцов всех внебрачных детей: непризнанный внебрачный ребенок по Проекту может требовать содержания от отца сообразно общественному положению матери, а признанный - в том же размере, в каком пользуются этим правом законные дети (кн. II, ст. 331. 287, 289, 290, 317, и Объясн., VI, с. 68)*(110).

_ 39. 3. Узаконение

Постановления нашего права об узаконении мы рассмотрим в таком порядке: кто может ходатайствовать об узаконении, кого можно узаконить, при каких условиях, как и с какими последствиями.
Ходатайствовать об узаконении могут родители узаконяемого оба совместно или только один, по смерти родителей - опекуны и сам узаконяемый (Уст. гражд. суд., 14601-2; Кас. реш. 98/32), но право это не распространяется на потомков узаконяемого: следовательно, дети не в праве просить об узаконении их отца умершим его родителем (Кас. реш. 1904 г. N 48); если ходатайство заявлено по истечении более одного года со дня совершения брака, служащего основанием к узаконению, то должны быть объяснены причины такого замедления (Уст. гражд. суд., ст. 14603).
Не все внебрачные дети могут быть узаконяемы, а только дети христиан (Зак. гражд., ст. 1441), следовательно, и старообрядцев, и сектантов (см. Указ. 17 апр. 1905 г. о веротерпимости). Поэтому браком родителей-евреев не могут быть узаконяемы добрачные их дети, крещенные по обряду христианской религии (Кас. реш. 1903 г. N 137). До издания закона 3 июня 1902 г. воспрещалось также, по примеру романских законодательств, узаконение детей, происшедших от прелюбодеяния. Вышеуказанный закон это ограничение отменил (ст. 1441. Прод. 1906 г.).
Что касается детей от кровосмешения, то, очевидно, что закон наш допускает их узаконение, раз возможен брак родителей.
Сверх указанных выше условий для совершения узаконения необходимо: 1) письменное заявление родителями узаконяемого о том, что ребенок происходит от них (Уст., ст. 14602). Это письменное заявление, которое требуется при просьбе об узаконении, может быть заменено представлением другого документа, исходящего от родителей, из которого с несомненностью видно, что они признавали дитя своим. Но письмо "не может быть заменено свидетелями" ввиду категорического требования 14602 Уст. Гражд. Суд. письменного заявления. (Кас. реш. 1898 г. N 32); 2) судебное констатирование: а) возможности происхождения узаконяемого от признающих себя его родителями и б) тождества признающей себя матерью ребенка с той, которая означена в метрическом свидетельстве его; 3) законный и действительный между родителями брак (Уст., ст. 14604).
Дела об узаконении ведает в охранительном порядке окружной суд по месту жительства родителей или узаконяемого. Суд (в заседании при закрытых дверях), удостоверясь в наличности всех вышеуказанных условий узаконения и выслушав заключение прокурора, постановляет определение об узаконении, о чем делает надпись на метрическом свидетельстве узаконенного и сообщает о состоявшемся определении подлежащей консистории для соответственной отметки в метрической книге (Уст., ст. 15607).
Действие узаконения начинается не со дня определения суда, а со дня вступления родителей в брак, и с этого времени узаконения дети пользуются всеми правами законных детей, от этого брака рожденных (Зак. гражд,, ст. 1441 п. 3). Но узаконение не имеет обратной силы и не может служить основанием для нарушения прав, приобретенных другими лицами вследствие внебрачного положения дитяти, впоследствии узаконенного.
Сверх узаконения через последующий брак законодательству нашему известен и другой вид его - узаконение Высочайшим указом (по-прежнему - через рескрипт). Права таких узаконений каждый раз особо определяются указом (Зак. гражд., ст. 144).

_ 40. 4. Обычное право

В заключение представим краткие сведения о внебрачных детях по обычному праву. Выяснить сколько-нибудь точно положение этих детей по обычному праву нашего народа в высшей степени трудно - отчасти по недостаточности материала, отчасти по сомнительной достоверности его. Самый обширный материал, заключающийся в трудах Комиссии по преобразованию волостных судов, тоже отчасти неполон, ибо обнимает собой сведения о обычном праве далеко не всех волостных судов, отчасти ненадежен, ибо решения волостных судов далеко не всегда отличались самостоятельностью, а напротив, нередко писались при участии волостных писарей, подчас "мудрствовавших лукаво".
Не всегда можно положиться и на те сведения, которые заключаются в частных сборниках, так как собрание обычаев посредством опроса сведущих людей и старожилов не всегда ведет к цели. Призванный ad hoc для беседы об обычаях своей местности старожил иногда сознательно, иногда бессознательно передает или придает свое к обычному.
Поэтому для установления данного обычая требуется много труда, опыта, а также надо знать, к кому обратиться, как беседовать и когда. Мировые суды, на которых надеялись как на официальных собирателей обычного права, через посредство своих решений, как известно, в этом отношении не оправдали надежд. Поэтому и в вопросе о правах незаконных детей можно установить лишь более или менее вероятные обычные положения, а по некоторым пунктам и совсем приходится отказаться от каких-либо заключений.
Прежде всего следует отметить факт, что незаконных детей обычай клеймить презрением, судя по тем обидным прозвищам и кличкам, которые им даются ("гулевые, зазорные, байстрюки, приблудные, подтынники, крапивники, выблядки, выпоротки. заугольники" и т. п.). Судя по этим пластическим эпитетам, незаконное происхождение народ считает позорным, а связь, от которой происходят незаконные дети, беспутной.
Как и по гражданским законам, вне брака рожденные не входят в семью своих родителей. Права на имя своего отца они не имеют. Едва ли признается, по крайней мере, как твердый обычай, и право их на получение содержания от отца. По мнению проф. Пахмана, на отце лежит только нравственная, а не юридическая обязанность воспитывать своих незаконных детей, а, по свидетельству князя Кострова, незаконные дети остаются обыкновенно на попечении матери, без всякого участия в этом со стороны отца. Так, в решениях волостных судов есть сведения, по которым внебрачных детей "должна воспитывать своим трудом мать". Если мы прибавим к этому, что они обыкновенно и называются по матери, то отсюда мы должны заключить, что наше народное сознание в вопросе о зачислении вне брака рожденного за родителями держится начала материнства.
Такая же неопределенность существует и относительно наследственных прав незаконных детей. Так, например, в доселе обнародованных источниках нет положительных указаний относительно наследования незаконных детей после матери, если после нее остались и законные дети. Что касается наследования после отца, то существует более или менее твердое правило о призвании к наследованию незаконных детей только при отсутствии законных детей у наследодателя. В некоторых местностях они наследуют и при законных детях, но в таком случае получают меньшую долю, нежели последние; но есть и такие местности, где внебрачные дети при совместном наследовании с законными детьми получают полную долю.
Существенно изменяется положение вне брака рожденного в том случае, если его отец добровольно признал своим: приписал к семье, принял в дом или если он долго жил в семье и, наконец, когда он усыновлен (признан сыном) своим отцом. Такие незаконные дети наследуют как законные и совместно с законными.
Фактическое принятие в семью, проживание в ней и в особенности посвящение своего труда на пользу семьи делает принятого полноправным членом семьи и дает ему право на наследство вместе с законными детьми наследодателя. Это фактическое усыновление равносильно усыновлению юридическому.
Эта трудовая точка зрения на наследство не послужила ли причиной, что общепризнанное западноевропейскими законодательствами узаконение незаконных детей через последующий брак их родителей мало известно нашему народу? Трудовая связь предпочитается кровной; в силу этой же причины, в силу стремления оценить труд и вознаградить трудившегося и те, вне брака рожденные, которые не имели этой внешней связи с семьей, получают известную часть из имущества по усмотрению наследодателя или по постановлению сельского схода.
Таким образом, если воззрения народа не всегда точны и не всегда гуманны, то они все же стараются так или иначе определить юридическую судьбу вне брака рожденного, а не забыть о нем, как то делал Х том*(111).

_ 41. 5. Заключение

Наши постановления о внебрачных детях, развиваясь под несомненным влиянием римского (византийского) права и не без влияния права канонического (Восточной Церкви), в конечном результате не последовали ни примеру законодательств романских, взявших за отправную точку воззрения римского права на внебрачных детей, ни примеру законодательств германских, придерживающихся начал канонического права, хотя, как мы видели, и существовало иноземное влияние на русское право в вопросе об обеспечении вне брака рожденных детей. До Петра Великого законодательство наше шло одним путем, если и не вполне верным, то все же определенным; с Петра же намечается другой путь, не выясненный законодателем, не определенный им надлежаще, оттого заставляющий его подвигаться нетвердой стопою, не ровно, не прямо, а делая кривые, не раз идя в обход, так что он или кружится и возвращается на старое место, или же удаляется в сторону от намеченной им, по-видимому, цели. В пору таких шатаний и колебаний застает наше законодательство время кодификации, и Свод Законов закрепил, таким образом, эти случайные, полные колебаний, возникшие при разных обстоятельствах и по разным поводам постановления.
Новый закон (3 июня 1902 г.), бесспорно, приблизил наше право по рассматриваемому предмету к германскому, допустив розыск отца гражданским порядком и отчасти приравняв внебрачных детей к законным относительно матери. Наш закон в последнем случае даже проявил больше решительности, нежели германский, предоставив матери родительскую власть над ее внебрачными детьми. Но что касается отца, то связь его с внебрачными детьми, напротив уже, нежели по германскому праву: он привлекается к даче алиментов дитяти только тогда, когда у матери нет средств или их недостаточно. Но вместе с тем, если отец доставляет алименты, то имеет право надзора над содержанием и воспитанием ребенка и преимущественное перед посторонними лицами право на опеку над ним - чего не дают отцу германские законодательства. Алиментарная обязанность у нас, в противоречие как германским, так и романским кодексам, переходу на наследников родителей не подлежит - что, конечно, слабее обеспечивает у нас право внебрачных детей на получение содержания, чем на Западе.
Наследственные права незаконных детей и у нас, как и в Германии, мыслимы только относительно матери, причем, благодаря существующему в нашем законодательстве различию между родовой и благоприобретенной собственностью, внебрачные дети допускаются к наследованию только в благоприобретенном имуществе матери.
Подобно некоторым германским законодательствам и у нас новый закон дозволил усыновлять своих внебрачных детей, что имеет существенное значение как ввиду недопущения законом 3 июня института добровольного признания, так и ввиду открывающейся таким образом возможности призвания к наследованию внебрачных детей в благоприобретенном имуществе их отца.
В общем, наше законодательство пошло по пути, который был уже им отчасти намечен в собственной истории, отчасти руководилось примером немецкого права.
В конечном результате, с точки зрения общего развития правосознания в вопросе об устроении юридического быта внебрачных детей, наш законодатель, если и не опередил западноевропейских законодателей, то и не остался позади их.
К этому надо прибавить, что, по-видимому, законодательная работа по этому вопросу не считается вполне законченной: в Журнале Государственного совета положительно указано, что новый закон о внебрачных детях имеет переходное значение и не закрывает пути "к дальнейшему", по мере надобности, движению нашего законодательства в том же поступательном направлении, хотя бы при ожидаемом общем пересмотре законов гражданских, особливо же при начертании семейственного и наследственного отделов этих законов (Журн. Гос. сов. в Соед. Деп. 12 ноября 1901 г., N 286. С. 13; См. Объясн., кн. IV. С. 67 и 68).
С этой стороны сопоставление предложений Проекта с действующим законодательством получает не только теоретический, но и практический интерес.

Глава XIII. Об усыновлении

_ 42. 1. Исторические замечания
_ 43. 2. Действующее законодательство

_ 42. 1. Исторические замечания

Усыновление играло весьма значительную роль у всех древних народов: у индийцев, греков, римлян. Оно также было весьма распространено у германцев.
В Древнем Риме усыновление было в весьма частом употреблении или с целью ввести в агнатическую семью когнатов, или с целью узаконения внебрачных детей, так как последнее в то время еще было неизвестно. Усыновление германского права отличается от римского (adoptio) как по своей основной идее, так и по своему действию. Для древнего римлянина усыновление было средством в усыновляемом приобрести лицо, которое после смерти усыновителя было бы преемником его имени, его культа, словом, его политического и религиозного я. Сообразно с такой высокой ролью института, назначенной ему после смерти усыновителя, усыновление надо было обставить, и, действительно, оно было обставлено строгими условиями и при жизни последнего. Это был, можно сказать, суррогат тех отношений, которые существовали между естественными родителями и детьми. Здесь, с одной стороны, римский закон, как он сам характерно выражался, подражал природе (imitatio naturam), а с другой, копировал те отношения (mores), которые практиковались между естественным отцом и сыном. С первой целью - в Риме было воспрещено кастратам не только жениться, но и усыновлять, усыновитель должен быть старше усыновляемого, по крайней мере, на 18 лет, со второй - римское законодательство наделяло усыновителя отцовской властью. А так как эта власть была достоянием лишь одного мужского пола, то женщины, по общему правилу, не могли усыновлять; по общему же правилу, они не могли быть и усыновляемы, как не способные получать по преемству patria potestas и связанных с нею сакральных прав.
На основании того, что усыновление, по своей идее, было средством создать отеческую власть, оно не допускалось там, где она уже существовала или даже могла существовать.
В силу подчинения отцовской власти усыновленный делался агнатом всех агнатов усыновителя, а посему и приобретал права наследования не только после него, но и после них.
Patria potestas была учреждением чисто семейственного, непрерывного характера, а следовательно, с существованием ее были несовместимы ни условия, ни сроки, а посему и усыновление не подлежало этим ограничениям. Nec enim moribus mostris convenit filiumm temporalem*(112).
Отеческая власть могла прекратиться лишь по воле обладателя ее, когда он эмансипировал своего сына. Поэтому таким же способом прекращалось и усыновление.
Параллельно с этим материальным значением римского усыновления оно было сопровождаемо и соответственной формой. Усыновление было, по крайней мере, в Древнее время, чисто законодательным актом. Римлянин, желавший усыновить своего согражданина, заявлял об этом в народном собрании, и только санкция сего последнего считалась для этой цели достаточной. (В императорском периоде усыновление производилось посредством рескрипта). Позже возникло усыновление с менее строгой формой - с формой сделки в суде между отцом усыновляемого и усыновителем. Это усыновление только по исключению создавало отеческую власть и сопровождалось изложенными выше последствиями. Таким образом, установилось в Риме различие между arrogatio и adoptio в тесном смысле. Первое мыслимо было только относительно своевластного лица, второе - относительно подвластного. Это второе приравнивалось к первому, когда усыновителем был восходящий родственник усыновляемого. При усыновлении чужим отеческая власть не переходила на усыновителя, и только наследовать по закону последнему мог усыновленный*(113).
Не с таким характером является усыновление немецкое. Принятие вместо дитяти (Annahme an Kindesstatt) никогда не ставило себе задачей создание отеческой власти. Это был институт, имевший целью интересы усыновляемого, а не усыновляющего. Идея его истекала из наследственного преемства. Лицо, не имевшее собственных законных детей, брало чужого в качестве наследника, чем устранялись от наследства все прочие родственники. С таким характером возникает усыновление, с таким же продолжает жить оно и дальше. Только в позднейшее время, как особый вид принятия вместо дитяти, к нему присоединилась так называемая Einkindschaft, объединение детей. Оно возникло из необходимости дать права на имущество умершего супруга супругу, оставшемуся в живых и вступающему в новый брак. В силу этой Einkindschaft все дети от первого брака считаются как бы происшедшими от второго и, следовательно, усыновляются своим отчимом или мачехой.
Отличаясь по существу от римской adoptio, германское усыновление отличалось всегда от нее и по форме. Оно никогда не носило на себе того законодательного величия, как в Древнем Риме, а было актом чисто судебным. Усыновитель и усыновляемый явились в суд, где новый отец вручал своему сыну щит и копье, выражая тем приобщение приемыша к своим правам. Затем следовал трехдневный пир, что имело целью придать публичность совершенному акту.
Рядом с этой существовала и простая форма усыновления в виде обыкновенного письменного акта, имевшая значение передачи имущественных прав от усыновителя усыновляемому*(114).
Существовало ли у нас усыновление в Древнее время? Для языческого периода сведений нет. Вероятно, усыновляли и в те времена. Наше крестьянство практикует усыновление часто (а в быту простого народа древние институты находят отголосок), причем усыновленные пользуются правами родных детей усыновителя*(115).
С принятием христианства применялось относительно усыновления византийское право, и дела эти были подведомы духовенству: для силы усыновления требовалось утверждение акта его епархиальным архиереем, причем соблюдался определенный церковный обряд. Приемыш получал права сына, в том числе и наследственные.
Были примеры усыновления по договору и на условиях, как это и теперь бывает в крестьянском быту (Пахман. 1. с.).
Позднейшее законодательство не дает постановлений об усыновлении. Существующие узаконения по этому предмету ведут начало от времен Императрицы Екатерины II и Императора Александра I (Неволин. III. С. 377 и сл., Буданов В. Обзор истории русского права. II. С. 173; Сергеевич. Лекция по истории русского права. С. 569-597).

_ 43. 2. Действующее законодательство

Переходя к изучению постановлений действующих законодательств об усыновлении, мы рассмотрим их в таком порядке: условия усыновления - материальные и формальные, действие и прекращение.
Для того чтобы заключить сделку об усыновлении лица, заключающие ее должны соединять в себе определенные условия. Во-первых, усыновитель должен удовлетворять требованиям возраста как абсолютно, так и относительно усыновляемого, а именно: должен быть не моложе 50 лет и, по крайней мере, на 18 лет старше своего приемыша (Общегерм. улож., _ 1744; Австр., _ 180; Сакс., _ 1791; Итал., ст. 202. По Швейц. ул. усыновитель должен быть не менее 40 лет, ст. 264).
Французский закон, требуя 50 лет от усыновителя, разницу в возрасте с усыновляемым назначает в 15 лет (ст. 343). Прусское улож. говорит, что усыновитель должен быть старше усыновляемого (II, II, __ 668 и 677). По нашему закону усыновитель должен иметь не менее 30 лет и быть старше установленного, по крайней мере, 18 годами (Зак. гражд., ст. 146). В этих требованиях относительно возраста сказывается то же желание, как и в римском праве - "подражать природе".
Так как усыновление имеет целью заменить то, в чем отказала природа, то лицам, состоящим в браке, усыновлять не дозволяется, если у них есть дети. По нашему законодательству лицам, имеющим собственных законных или узаконенных детей, усыновление воспрещается (Зак. граж., ст. 145). Правило о бездетности принято и другими законодательствами (Прусск. II, II, _ 671; Австрийск., _ 179; Общегерманск., _ 1741; Французск., ст. 345; Итальянск., ст. 202 и Швейц., ст. 264), кроме Саксонского. Но возможно усыновление не одного, но и нескольких лиц. (Положительно об этом говорит Общегерманское улож., _ 1743). Нет препятствий для таких последовательных усыновлений и в нашем законе.
Усыновляющий, если он состоит в браке (усыновление возможно и для не состоящих в браке как мужчин, так и женщин), должен иметь согласие другого супруга на усыновление (Зак. граж., ст. 145, 150, 152; Общегерм., _ 1746; Сакс., _ 1795; Франц., ст. 344; Итал., ст. 208; Вейц., ст. 266; по Прусск. улож. муж может усыновлять и без согласия жены, но жена должна иметь разрешение мужа, __ 675, 676).
В некоторых законодательствах воспрещается еще усыновлять по сану своему обреченным на безбрачие (Зак. гражд., ст. 145; Австр., _ 179; Прусск., _ 670). Усыновление есть средство заменить семью лишенным ее. Но кто обрек себя на жизнь одинокую, тот не должен прибегать к этому средству. Таковы монахи. Лица белого духовенства, как имеющие семью, могут усыновлять: вдовство этому не препятствует. Принимающий священнослужительский сан не обрекает себя на безбрачие, и вдовство есть случайное явление.
Сверх этих условий французский и итальянский законы, по примеру римского права, требуют, чтобы усыновитель был человеком честных правил (I. 17. _ 2. 4. D. I. 7; Фр., ст. 355; Итал., ст. 215). Мало того, Французский кодекс допускает в усыновители только лиц, которые во время малолетства усыновляемого, по крайней мере, в течение шести лет, имели о нем особое попечение или же сами воспользовались такой услугой от приемыша, которая бы доказывала необыкновенную преданность его усыновителю (ст. 345). Для этого последнего усыновления (rйmuneratoire) не требуется ни соблюдения условий относительно возраста участников, ни шестилетнего попечения (ст. 345). По новому Швейцарскому уложению усыновление мыслимо лишь в том случае, если усыновитель оказывал усыновленному заботы или существуют другие серьезные основания для усыновления и если от усыновления не ожидается никаких невыгод для усыновляемого (ст. 267).
Кроме того, по нашим законам усыновление священнослужителями и церковными причетниками допускается не иначе, как с разрешения епархиального архиерея (ст. 151), усыновление мещанами и крестьянами приходится с ведома, но не с согласия их обществ (ст. 157), а для усыновления нижними воинскими чинами требуется разрешение их начальства (ст. 160).
Наш закон говорит, что усыновляющий должен иметь общую гражданскую правоспособность (ст. 146). Это разумеется само собой. Посему в других законодательствах об этом и не упоминается. В силу чего усыновление немыслимо не только для лишенных всех прав состояния, но также как действие личное и для безумных, сумасшедших, глухонемых и немых и вообще состоящих под опекой и не способных к самостоятельной юридической деятельности, а проявляющих свою юридическую жизнь через посредство законного представительства. Несовершеннолетние и помимо этого не могут быть усыновителями: усыновитель должен иметь не менее 30 лет (ст. 146).
Усыновленным может быть всякое лицо, без различия пола и возраста. Усыновлять можно своих воспитанников, приемышей, родственников и чужих детей (Зак. гражд., ст. 145), причем лица, достигшие 14 лет, должны дать на это собственное согласие (Зак. гражд., ст. 149; Сакс., _ 1794; Ср. Прусск. ул., II, II _ 678 и Общегерм., _ 1750; Швейц., ст. 265). Итальянский кодекс не дозволяет быть усыновленным ранее 18-летнего возраста (ст. 206, 323), а Французский кодекс даже требует непременно полного совершеннолетия, т. е. 21 года (ст. 346, 388). Мотив этих ограничений - обеспечить за усыновлением характер акта, имеющего целью лишь выгоды малолетнего, а для того позволить его только в таком возрасте, когда усыновляемый уже сам может взвесить эти выгоды. Все же без исключения приемыши должны иметь на усыновление согласие родителей (Зак. гражд., ст. 149; Прусск., _ 679; Сакс., _ 1793; Австр., _ 181; Общегерм., _ 1747; Франц., ст. 346; Итал., ст. 208; Швейц., ст. 265). Состоящие же под опекой нуждаются в согласии опекуна (Зак. гражд., ст. 149; Прусск., _ 680; Австр., _ 181; Сакс., _ 1794; Итал., ст. 209; Швейц., ст. 265).
Наконец, последним условием для усыновления есть неусыновленное состояние.
Никто не может быть усыновлен двумя лицами, кроме случая усыновления супругами (Зак. гражд., ст. 147; Сакс., ул. _ 1792; Франц., ст. 344; Итал., ст. 204) потому, что это было бы не подражание природе, а наперекор ей.
Относительно вопроса - можно ли усыновлять своих незаконных детей - между законодательствами нет согласия: положительное дозволение дает Саксонское уложение (_ 1790); положительное запрещение - Итальянское (ст. 205) и Австрийское (Krainz. System des Oesterreichischen allgem. Privatrechts II. С. 421). Другие умалчивают. Впрочем, прусские ученые (Dernburg. С. 180) и французские (Colmet de Santerre. I. С. 141) полагают, что их уложения допускают возможность усыновления внебрачных детей. Доселе действовавший закон наш хотя и не указывал на воспрещение таких усыновлений (ст. 145), что было до него (ст. 145 прим. и ст. 153 прежней редакции), но положительного дозволения не давал. Новеллой 3 июня 1902 г. такое дозволение дается вполне определенно (ст. 1501).
Кроме того, в нашем законе существуют ограничения, что касается лица усыновляемого, - вероисповедного и сословного характера: нельзя нехристианину усыновлять христианина, и наоборот (ст. 148). Основание закона - опасение совращения. Нельзя усыновлять казакам, не пользующимся правами потомственного дворянства, лиц не казачьего сословия (за исключением потомственных дворян) без зачисления их в состав того войска, к которому принадлежат усыновители (ст. 1611). Иностранцы могут усыновлять подкидышей и не помнящих родства, но с тем, чтобы усыновленные сохраняли звание русских подданных и были воспитаны в православной вере (ст. 163).
Что касается порядка совершения усыновления, то оно заключается в оформлении воли участников его: усыновить и усыновиться.
При этом воля эта с материальной стороны должна иметь совершенно решительный характер: ни под условием, ни на срок усыновлять нельзя, ибо это было бы несогласно с идеей усыновления - выполнить недостаточность потомства (Общегер., _ 1742; Прусск. - Dernburg. С. 181).
Немецкие ученые это соглашение называют "семейноправным договором" (familienrechtlicher Vertrag). Строго личная природа усыновления требует личного участия сторон, и, кроме того, участия лиц, дополняющих их волю, согласно вышеизложенному.
Заключенный договор нуждается, сверх того, в судебном утверждении, дабы проверить и удостоверить, что все законные требования выполнены, и дабы предупредить возможность появления незаконных усыновлений (Пр., II, 2, _ 667 и Dernburg. С. 181; Австр. - Krainz. II. С. 421; Общегерманск., __ 1750, 1741. По Сакс. улож. утверждение договора требуется со стороны монарха, __ 1789, 1787).
Такие же требования выставляются Французским и Итальянским уложениями: договор об усыновлении рассматривается судом (по французскому праву дважды: окружным и апелляционным), который проверяет законность договора, наличность условий, в том числе - каких правил усыновляющий и полезность усыновления для усыновляемого и постановляет без мотивов: уважить ходатайство об усыновлении или отказать - без мотивов, дабы не компрометировать репутации усыновителя. Об усыновлении объявляется и отмечается в реестре актов гражданского состояния (Франц., ст. 353-360; Итал., ст. 213-219).
Наш закон не говорит о необходимости предварительного договора между участниками усыновления, но, несомненно, что окружному суду (по месту жительства усыновителя или усыновляемого), ведающему дела об усыновлении, должны быть представлены данные, удостоверяющие наличность согласия всех участников усыновления, тем более, что личная явка их в заседании суда не обязательна. Суду также должны быть представлены сведения и удостоверения, что соблюдены и прочие требования закона - относительно возраста, семейного, сословного положения усыновителя и усыновляемого, а равно религии и согласия указанных выше лиц (Зак. гражд., ст. 145-151). Суд, приняв во внимание все эти данные и выслушав заключение прокурора, постановляет определение об удовлетворении ходатайства или об отказе в нем.
Усыновление считается состоявшимся со дня вступления определения суда в законную силу. Определение суда подлежит обжалованию в Судебную Палату в порядке частного производства. Заинтересованные лица имеют право оспаривать законность усыновления в двухгодичный срок, со дня вступления определения суда в законную силу (Уст. гражд. суд., ст. 14608-12).
Наше законодательство, таким образом, предписывает суду производить только формальную проверку соблюдения условий усыновления, не касаясь, подобно римскому праву и романским законодательствам, проверки материальной - нравственной годности усыновителя и полезности усыновления для усыновляемого, о чем следует пожалеть: усыновление может быть иногда источником невыгоды усыновляемого, а не благовидных расчетов усыновителя.
В чем заключается действие усыновления? Усыновление вызывает последствия публичного и частноправного характера. Публичные последствия таковы. Усыновление может создать повышение в правах состояния: по прусскому праву недворянин может стать дворянином с согласия монарха (II, II _ 684). По нашему закону: 1) Усыновленные дворянами и потомственными почетными гражданами, если они имеют меньшие права состояния, приобретают усыновлением личное почетное гражданство (Зак. гражд., ст. 153), но самая выдача актов на принадлежность этого права относится к ведомству не Окружных Судов, а Департамента Герольдии Прав. Сената); если, наоборот, они располагают большими правами, сохраняют право своего состояния (154). 2) Городское состояние сверх рождения и брака сообщается также воспитанием и припиской к семействам (т. IX, Зак. о сост., ст. 543 по продолж. 1890 г.). 3) Усыновленные купцами могут быть внесены в сословные купеческие свидетельства наравне с родными детьми усыновителя (Зак. гражд., ст. 156). 4) При определении льгот по семейному положению считаются за родных сыновей приемыши, усыновленные до десятилетнего возраста (Уст. о воинской повинности, ст. 49, п. 2). 5) Усыновленные иностранцами зачисляются в русское подданство (ст. 163).
Что касается последствий усыновления частноправного характера, то эти последствия различны относительно усыновленного, усыновителя и родственников того и другого.
Усыновленный по отношению к своему усыновителю приобретает юридическое положение законного дитяти, причем действие усыновления распространяется и на потомство усыновленного (Зак. гражд., ст. 1561; Прусск., II, II, __ 681, 707; Австр., _ 183; Сакс., _ 1797, 2046; Общегерм., _ 1757, 1762. Но этого нельзя сказать относительно Французского и Итальянского кодексов).
В частности:
1. Усыновленный получает фамильное имя усыновителя (Прусск., _ 682; Австр., _ 182; Сакс., _ 1796; Франц., ст. 347; Итал., ст. 210; Швейц., ст. 268). Относительно передачи фамилии наше законодательство представляет некоторые особенности.
а) У нас усыновление не влечет непременно за собой передачи фамилии усыновителя (усыновитель может передать усыновленному свою фамилию, ст. 152).
б) Передача фамилии не допускается, если усыновленный пользуется большими правами состояния, нежели усыновитель.
в) Передача усыновленным фамилий потомственными дворянами возможна только с Высочайшего разрешения (ст. 152).
Дворянин, не имеющий ни сыновей, ни родственников мужского пола той же фамилии, может просить о передаче этой фамилии с присвоенным ей гербом и титулом кому-либо из своих родственников, или мужу родственницы, носившей передаваемую фамилию до замужества. Передача возможна только одному лицу и притом мужского пола, совершеннолетнему, с его согласия и его родителей.
Действие передачи, т. е. право именоваться переданной фамилией и употреблять герб и титул, наступает после смерти передатчика, и то лишь тогда, когда после него не будет законного потомства мужского пола, в противном случае передача сама собой уничтожается. Передача фамилии наследственных прав после передавшего не дает, кроме случая, когда муж-дворянин по причине пресечения мужского поколения рода жены своей примет с Высочайшего утверждения ее фамилию, тогда, в случае бездетной смерти ее, он получает все ее недвижимое имение, перешедшее к ней от отца.
Передача фамилии, гербов и титулов совершается с Высочайшего позволения по рассмотрении прошения в Департамент Герольдии и в Государственном Совете (т. IX, ст. 324. Прил. Зак. гражд., ст. 1160).
2. Усыновленный приобретает право на получение содержания и воспитания от усыновителя (Прусск. - см. Dernburg. Вышеуказ. соч. С. 182; Сакс., _ 1797, 1840; Общегерм., _ 1766; Франц., ст. 349; Итал., ст. 211; Зак. гражд., ст. 1561, 172).
Но теряет ли он право на получение содержания от своих родителей, если у усыновителя не окажется средств? Не теряет: усыновление не прерывает юридической связи усыновленного с родителями (ст. 1567). Вступая во все права и обязанности законных детей, что касается усыновителя (ст. 1561), усыновленный может осуществить эти права по отношению к родителям, раз усыновитель не в состоянии нести обязанностей, вытекающих из усыновления. В противном случае усыновление не улучшало бы, а ухудшало положение усыновленного, а это противоречило бы цели усыновления - служить на пользу усыновленным.
Усыновленный приобретает наследственные права после усыновителя на правах законных детей и наряду с ними, если они родились после усыновителя (Пр., II, II, __ 691-693; Сакс., __ 2044, 2567, 2568; Общегерм., _ 1767; по Австр. улож. - только в свободном имуществе усыновителя, _ 755; Франц., ст. 350; Итал., ст. 736, 737; Швейц., ст. 268).
По нашему законодательству надо различать состав имущества усыновителя: в родовом имуществе его как имеющем наследственную преемственность исключительно среди кровных родственников он не наследует. В благоприобретенном же он наследует на правах родных детей усыновителя, и если они есть (т. е. родятся после усыновления) - наряду с ними; впрочем, при наследовании совместно с родными дочерьми усыновителя усыновленный не пользуется преимуществом сыновей, т. е. получает не 13/14, а долю, равную с дочерьми. Что касается самих усыновленных, совместно наследующих, то между ними дележ идет по общим правилам о наследовании нисходящих с правом представления последних (ст. 1561-4, 1105, 1112).
Не приравниваются усыновленные к кровным детям и при пользовании после смерти усыновителя приобретенными последним правами по службе: правами на пенсию и на единовременное пособие за службу усыновителя (ст. 1562).
Наследственные права усыновленного после усыновителя имеют личный характер и на потомство и прочих родственников последнего не распространяются (1563).
В Саксонском уложении существует относительно наследования усыновленного еще такое постановление: если приемыш будет иметь наследственные права после усыновителя и по кровному родству, то он не может наследовать по двум основаниям вместе, а должен избрать одно из двух: или права родства, или права приемыша (_ 2032).
Какие права приобретает усыновитель? Если приемыш актом усыновления приобретает все права сына, то нельзя сказать, чтобы усыновитель вместе с тем приобретал все права отца. Впрочем, в этом отношении законодательствами: первые переносят на усыновителя родительскую власть. (Пр., II, II _ 681; Австр., _ 183; Сакс., _ 1797; Общегерм., _ 1765; Швейц., ст. 268), вторые - нет (Фр., ст. 348; Ит., ст. 212).
По нашему праву бесспорно переходит родительская власть на усыновителя (ст. 1561 и 164).
Но кроме этого различия замечается в рассматриваемом вопросе и дальнейшее различие между законодательствами уже одного и того же типа. Так, в то время как по Прусскому уложению (II, II, _ 699), так и по Саксонскому (_ 1797) усыновитель не получает ни права управления, ни права пользования имуществом приемыша (по прусскому праву это имущество считается свободным), по Австрийскому (_ 183) и Общегерманскому (_ 1767) такое право ему предоставляется. Не имеет этих прав усыновитель и по романским кодексам (Фр., ст. 347 и сл.; Итал., ст. 210 и сл.).
Наш Свод этого права не дает и родителям, оно существует только по законам Черниговской и Полтавской губ. (ст. 295 пп. 1-6), но на усыновителей оно не распространяется (ст. 1561).
Усыновитель, как и родители, имеет право на получение содержания (алиментов) от усыновленного (Пр., II, II, _ 681; Австр., _ 183; Общегерм., 157; Фр., ст. 349; Итал., ст. 211, Зак. гр., ст. 1561, 194; Contra Сакс., _ 1797). Но наследственных прав усыновитель после усыновленного не приобретает - кровная связь - общая основа этих прав, да и чувство корысти не соответствует идее института, который есть акт благодеяния, а не спекуляции. (Пр., II, II, _ 694; Сакс., __ 1797, 2045; Общегерм., _ 1759; Итал., ст. 210, 736, 737).
По исключению Французский кодекс постановляет, что если усыновленный получит имущество от усыновителя и умрет бездетным, то это имущество возвращается усыновителю, если оно есть налицо (ст. 351).
По нашим законам, напротив, усыновители имеют те же наследственные права после усыновленных, что и родители после детей. Так, при беспотомной смерти усыновленного, усыновители получают в пожизненное владение благоприобретенное имущество усыновленного, и им же, при этих же условиях, возвращается подаренное усыновленному (Зак. гр., ст. 1565, 1141 и 1142). Таким образом, наследство в настоящем смысле после усыновленных открывается для их кровных родственников.
Что касается засим родственников усыновителя, то действие усыновления на них не распространяется (Пр., II, II, _ 708 и сл.; Австр., _ 183; Сакс., _ 1799; Общегерм., _ 1763; Фр., ст. 350; Ит., ст. 212; Зак. гр., ст. 1563).
Только на заключение брака как между усыновителем и усыновленной, так и в известной мере и между родственниками их оказывает влияние усыновление. Так, по общегерманскому закону воспрещается брак между усыновителем и усыновленною (Reichsgesetz, _ 33, N 4), а по Общегерманскому уложению и потомством усыновленной (_ 1311), а по Саксонскому уложению, сверх того - между родителями усыновителя и усыновленными или потомками последних и между лицами, ставшими вследствие усыновления в отношении братьев и сестер (_ 1614). По Французскому и Итальянскому уложениям брак не доставляется: между усыновителем, усыновленною и их нисходящими, между братьями и сестрами по усыновлению, между усыновленными и детьми, родившимися у усыновителя после усыновления, между усыновителем и супругой усыновленного (Фр., ст. 348, Итал., ст. 60). Наш закон не ставит усыновления препятствием к браку (см. выше стр. 24).
Усыновленный, не входя в семью усыновителя, не прерывает родственной связи с своей кровной семьей и с кровными родственниками: он нуждается в согласии родителей на брак, он имеет даже право на содержание от родителей, если его не в состоянии дать усыновитель; он сохраняет все наследственные права, принадлежащие ему по кровному родству (Пр., II, II, _ 712; Австр., _ 183; Сакс., __ 1798, 1840; Общегерм., __ 1764-1766; Фр., ст. 348; Итал., ст. 212 и Зак. гр., ст. 1567 и Швейц., ст. 268).
Усыновление может быть прекращено односторонней волей усыновителя (хотя бы и вследствие неблагодарности усыновленного) или по желанию усыновленного. Все участники договора об усыновлении должны выразить волю (и притом в той же в форме, что и при заключении) и на прекращение его. В силу закона усыновление прекращается, если усыновитель вступил в брак с усыновленною или ее потомством. В обоих случаях действие усыновления прекращается и восстанавливаются права и обязанности усыновленного, существовавшие до усыновления (Пр., II, 2, __ 714, 716, II, 1, _ 787; Сакс., __ 1794, 1831, 1800, 2048; Австр., _ 185; Общегерм., __ 1768, 1770-1772). По Швейцарскому кодексу, кроме прекращения усыновления по взаимному согласию, оно может наступить по постановлению суда по просьбе усыновленного, если им будут представлены к тому серьезные основания, или по просьбе усыновителя, если этот последний имеет законное основание для лишения усыновленного наследства (ст. 269).
По нашему законодательству отношения, вытекающие из усыновления, прекращаются по тем же причинам, что и родительская власть, т. е. вследствие смерти усыновителя или лишения его всех прав состояния.
В заключение остановимся на изменениях, внесенных в постановления об усыновлении законом 3 июня 1902 г. Изменения эти касаются тех льгот, которые предоставлены новым законом относительно усыновления собственных внебрачных детей.
Так, хотя им не отменяется воспрещение усыновлять лицам, имеющим собственных законных или узаконенных детей, но это ограничение не касается усыновления собственных внебрачных детей. Наличность своих законных или узаконенных детей этому не препятствует. Но такое усыновление допускается только по достижении этими детьми (т. е. имеющимися уже законными или узаконенными) совершеннолетия и с их согласия (письменно выраженного с освидетельствованием подписи нотариусом), а до достижения совершеннолетия - только при жизни другого родителя и с его согласия, удостоверенного в том же порядке (ст. 1501, п. 2).
Необходимость этого согласия, что касается детей, объясняется тем, что их интересы серьезно задеваются принятием нового члена семьи - средства семьи должны быть уделены и на содержание этого члена; он же урежет и наследственные права других детей.
Согласие другого родителя необходимо как для поддержания семейного мира - нельзя вводить в семью не его детей без его воли, так и для охраны прав его детей. Согласию этого родителя закон придает столь важное значение, что если его нет в живых, то до совершеннолетия детей его усыновление совсем немыслимо.
Второе облегчение сделано относительно возраста участников усыновления. Требование, чтобы не менее 30 лет и был старше усыновляемого по крайней мере на 18 (ст. 146) для усыновления внебрачных детей не требуется (ст. 1501, п. 1).
Третье облегчение заключается в том, что хотя по общему правилу и требуется на усыновление согласие родителей усыновляемого (ст. 149), но при усыновлении внебрачного ребенка необходимо согласие матери его в том лишь случае, если она значится в метрической о рождении его записи или если происхождение от нее ребенка удостоверено судом (ст. 13215, 1501 п. 3), т. е. при юридической несомненности материнства. Непременное требование согласия матери, материнство которой не установлено, затрудняло бы усыновление.
Дозволение усыновления внебрачных детей открывает средство для существенных улучшений в их судьбе. Путем усыновления внебрачный сын или дочь могут приобрести личное почетное гражданство (ст. 153) или быть причисленными к купечеству (ст. 156), следовательно, избежать "положения в оклад", при известных условиях возможна передача усыновленному фамилии усыновителя (ст. 152), он может наследовать (в благоприобретенном имуществе) не только после матери, но и после отца, если последний - усыновитель (1561-4), и таким образом получит гораздо больше прав, нежели внебрачное дитя не усыновленное.
По Проекту наследственные права усыновленных поставлены еще шире: усыновленные и их нисходящие наследуют после усыновителя наравне с его нисходящими (ст. 27), следовательно, во всех видах его собственности, как родовой, так и приобретенной. Равно предполагается усыновителю дать право наследования после усыновленного, если он не оставил ни супруга, ни родителей и их нисходящих, ни дедов, ни бабок или прадедов и прабабок и их нисходящих (ст. 27 и 16).
Особый институт, существующий только в прусском праве, представляет собой принятие детей на воспитание (Pflegschaft). Институт этот имеет в виду обеспечить возможность призрения подкидышей, в особенности незаконных детей, покинутых родителями или не имеющих средств для содержания и воспитания их. Воспитатели получают личные права родителей (по воспитанию, принятию дисциплинарных мер, по избранию рода жизни), но никаких имущественных прав, в том числе наследственных. Равно не приобретают наследственных прав и воспитанники после воспитателей. Права воспитателей прекращаются, если они до окончания воспитания откажут в своей помощи (L. R. II, II, 753-773; Dernburg. III. С. 183-185).
Австрийский закон тоже допускает отношения по воспитанию, но оставляет их без определений, дозволяется в случае надобности урегулировать эти отношения посредством договора (_ 186).
Во французском праве существует институт - особого рода попечения о малолетнем - tutelle officieuse. Он не имеет самостоятельного значения, а дает возможность усыновления посредством завещания в том случае, когда усыновлять обычным путем, вследствие малолетства усыновляемого, не дозволяется. Поступивший на попечение, который должен иметь, по крайней мере, 15 лет, если оно длилось не менее пяти лет и если у принявшего на попечение не будет нисходящих, может быть усыновлен завещанием. Это попечение есть договор между лицом, которому принадлежит власть над малолетним и принимающим его на попечение. В силу этого договора последний берет на себя обязанность заботиться безвозмездно об имуществе и лице малолетнего, воспитать его и приготовить к самостоятельной жизни.
Если принятый на попечение достигнет совершеннолетия и принявший не захочет его усыновить, а между тем первый окажется не в состоянии жить самостоятельно, то последний может быть присужден к даче средств бывшему питомцу для приискания занятия, которое могло бы послужить для него источником существования (ст. 361-370).

Отдел IV. Об опеке и попечительстве
А. Опека
Глава XIV

а) Исторический очерк развития опеки
_ 44. 1. Опека у римлян
_ 45. 2. Опека у греков
_ 46. 3. Опека у германцев
_ 47. 4. Опека у русских

а) Исторический очерк развития опеки

Забота о малолетнем, лишившемся родителей, столь естественна и необходима, что потребность в ней сознается в самые ранние периоды человеческой общественности. Но не во все времена и не у всех народов одинакова мера этой заботы и средства ее. В древнюю эпоху основной, принципиальный взгляд на опеку был иной, нежели теперь. На первый план выдвинута была забота не о лице, а об имуществе сироты, и притом не в интересах последнего, а его родственников - наследников. С таким характером является как древнеримская, так и древнегреческая и древнегерманская опека.

_ 44. 1. Опека у римлян

Древнеримская опека покоилась на строгих началах агнатической семьи. Опекун - не простой охранитель интересов подопечного, а властитель: ему принадлежит vis ac potestas. Поэтому опека прежде всего мыслима была только над своенравным лицом (sui juris), не находящимся еще "в руках" другого властителя.
Потом, так как опека учреждалась преимущественно в интересах семьи и рода - с целью сбережения семейного имущества, то к опеке призываются те агнаты и в том порядке, какие и в каком имеют наследственные права после опекаемого. Забота о лице последнего не входила в прямые задачи опеки. Вообще эта забота возлагалась на мать, а если ее не было в живых, то на кого-либо из ближайших родственников, и лишь при неимении таковых она могла быть доверена опекуну. Совершенно понятная осторожность: интересы опекуна и питомца не были солидарны, и кто пекся об имуществе последнего и на случай возможного наследования в нем, тот не всегда мог быть надежным оберегателем личности сироты. Однако же, так как подобный взгляд на опеку не соответствовал сущности ее как установления, имеющего целью призрение сирот, то в Риме, по мере усиления и проникновения в быт юридический начал государственных и ослабления влияния интересов семейно-родовых, замечается возникновение и развитие взгляда на опекунские обязанности как на общественную должность (munus publicum). Уже в законах XII таблиц замечаются следы вмешательства государственных властей в дело опеки. По Законам же XII табл. допускалось смещение неблагонадежного опекуна (remotio suspecti tutoris). Но опека по типу современному нам сложилась уже только под конец римской истории. Разумеется, развитие ее в этом направлении было постепенное.
Впереди всех видов опеки шла опека завещательная (по распоряжению отца), о чем уже положительно говорится в Законах XII табл. Этот вид опеки и впоследствии был всегда поддерживаем правительством, так как от завещательных опекунов больше всего можно было ожидать внимания к интересам малолетнего. Только при отсутствии в завещании распоряжения по этому поводу в опекунские права вступал ближайший агнат (он же и ближайший наследник питомца), следовательно, имела место опека законная.
Стремясь подчинить опекуна контролю (что надо видеть в смещении неблагонадежного опекуна и в исследовании его благонадежности - cognitio suspecti, не только по жалобе частных лиц, но и по собственной инициативе претора), правительство охотно назначало и само опекунов. Так развивалась постепенно опека покровительственная, опека по назначению (tutela dativa). Как учреждение постоянное, оно вводится законом Атилевым (в V или VI в.). Согласно этому закону лицам, не имевшим опекуна, последний назначается в Риме городским претором вместе с большинством трибунов (Inst. I, 20). Впоследствии эта власть перешла к другим лицам (консулам, опекунским преторам).
Опекунство стало, таким образом, общественной должностью, а вместе с тем и общественной обязанностью, что повлекло за собой, с одной стороны, определение условий годности (негодными признавались: рабы, неграждане, несовершеннолетние, безумные, бесчестные, немые, глухие, женщины и некоторые другие) и, с другой - оправдание отказа (преклонный возраст, болезнь, отсутствие по делам государства, отдаленность от имущества опекаемого и др.).
Что касается взаимных отношений между опекаемым и опекуном, то они имеют более характер экономический, чем личный, так как забота о лице опекаемого не есть существенная обязанность опекуна, как уже было выше упомянуто. Опекунские власти, сообразуясь со средствами малолетнего, с волей его отца, с просьбой родных его, определяют, кому должно быть поручено воспитание его. Опекуну же надлежит только общее наблюдение, и он обязан давать необходимые для воспитания средства.
Настоящие обязанности опекуна касаются имущественной стороны опеки и выражаются в двух видах: в виде управления имуществом малолетнего и в виде содействия при ведении им дел (tutores et negotia gerunt et auctoritatem interponunt).
Управление имуществом требует, прежде всего, установление его состава (подробной описи). Управляя, опекун должен не только сберегать полученное, но, по обстоятельствам, и строения, иметь надлежащее наблюдение за капиталами малолетнего, отданными в рост, свободные деньги употреблять на приобретение недвижимости, а, если это невозможно, отдавать в рост под надежное обеспечение, продавать вещи, подверженные скорой порче, прочее - только с разрешения опекунских властей.
Другой вид обязанностей опекуна заключается в юридическом содействии по ведению дел малолетнего в дополнение его незрелой воли волей опекуна (auctoritatis interpositio). Некоторые юридические акты не имеют силы, если воля малолетнего не будет исполнена волей опекуна, который должен присутствовать при их совершении, и выразить свое согласие безусловно. Сюда относятся все формальные гражданские акты и акты, влекущие или могущие повлечь за собой уменьшение имущества подопечного, а поэтому и для принятия и отчуждения наследства необходимо содействие опекуна. Но малолетний может действовать самостоятельно, если идет речь об увеличении его имущества (конечно, если он вышел из детского возраста, т. е. если ему более 7 лет).
Обязанности опекуна по управлению имуществом малолетнего издревле считались как бы священными и существовал весьма серьезный взгляд на их нарушение. Уже по Законам XII таблиц сам малолетний или его родственники и даже всякий посторонний могут возбуждать иск о смещении негодного опекуна (actio suspecti tutoris). Если при этом опекун действовал злоумышленно, то он признавался бесчестным. Другим иском (actio rationibus distrahendis) малолетний получал двойную стоимость растраченного опекуном. Наконец, общим иском из опеки (actio tuelae) малолетний обеспечивался от опасности всякой растраты. Иск этот, однако, возможно было предъявить лишь по окончании опеки, когда должен быть представлен опекуном и отчет по опеке. Наконец, в добавление к этим искам подопечному принадлежала законная ипотека на имущество опекуна*(116).
Таким образом, римская опека, возникши на началах опекунского полновластия, скоро подпала под действие сдерживавших эту власть и оберегавших интересы малолетнего норм. Нравы и присущее римлянам чувство законности, вероятно, еще более способствовали укреплению в жизни этих норм.
Попечительство (cura). С достижением совершеннолетия малолетним опека прекращалась и он приобретал возможность самостоятельно действовать в гражданских делах. Но с изменением первоначальной простоты патриархальных отношений и с усиливавшейся все больше и больше порчей нравов нередко возникали опасения, что "своеправные" юноши могут быть по неопытности вовлечены в невыгодные для них сделки. На помощь этой потребности явился закон Плетория (I. Plaetoria de circumscriptione adolescentium, немного времени спустя после 2-й Пунической войны). Этот закон угрожает денежным штрафом и бесчестием тому, кто обманет в сделке юношу, не достигшего 25 лет. Иску по такой сделке он может противопоставить возражение на основании этого закона (exceptio I. Plaetoriae). Наконец, таким несовершеннолетним было предоставлено право испрашивать себе у претора попечителя. Это право постепенно перешло в постоянный обычай. Этого требовала выгода самих несовершеннолетних: без участия попечителя с ними неохотно заключались сделки, боясь, что они будут оспорены. Для некоторых же актов (для ведения процесса, для принятия отчета по опеке, для получения платежей от должников, для отчуждения имущества) участие попечителя было предписано законом.
В общем, взаимные отношения между несовершеннолетним и попечителем были аналогичны отношениям между первым и опекуном: даже вышеуказанные иски имели здесь место*(117).

_ 45. 2. Опека у греков

В Греции, как и в Риме, первоначально опека учреждалась в интересах семьи. Недоверие к малолетнему, что он не сбережет имущества (которое считалось не столько его личной собственностью, сколько семейным достоянием) для законных наследников, требовало подчинения его власти опекуна, которая, как и в Риме, вначале регулировалась больше нравами, нежели законом. Но в таком состоянии опека находилась только в самом начале греческой истории: с изменением патриархального строя и с освобождением индивидуума из-под зависимости семьи, что сказалось, между прочим, и в праве завещательно распоряжаться, и опека получает иной характер. Государство считает опекунское дело столь важным, что начинает принимать в нем участие и подчиняет своему надзору.
Как и в Риме, опека открывалась или по закону, или по завещанию отца, или по назначению власти, причем и исторически эти виды опеки следовали один за другим (весьма вероятно, что в этом же порядке исторически развивалась и римская опека). Впоследствии, однако же, впереди шла опека завещательная, и только при неимении опекуна, назначенного завещателем, призывались к опеке родственники в том порядке, как они призывались бы к наследованию после малолетнего. При неимении опекуна ни завещательного, ни законного должен быть назначен опекун архонтом.
Женщины, малолетние, душевнобольные считались не способными к опеке, освобождал же от принятия опеки архонт по своему усмотрению.
Обязанности опекуна. Как и в Риме, и в древнегреческом праве эти обязанности сосредоточивались только на имущественной стороне.
Но не так было в аттическом праве. В Афинах, как и в современном нам праве, опекун должен был заботиться как об имуществе, так и о личности питомца.
В личных отношениях на опекуне лежали два вида обязанностей: относительно воспитания малолетнего и относительно представительства за него.
Опекун должен был содержать и воспитывать малолетнего так, как бы это делал отец. Содержание должно было обнимать все потребности жизни, а воспитание - развитие физических и интеллектуальных способностей сообразно социальному положению малолетнего и его доходам, в крайнем случае, мог быть расходуем на содержание и капитал.
Что касается представительства, то опекун заступал питомца не только во всех актах юридических, но и в важнейших религиозных актах домашнего культа. Это было полное заместительство, а не восполнение только воли малолетнего авторитетом опекуна (auctoritatis interpositio).
Заведование имуществом малолетнего. Будучи только управителем этого имущества, опекун по отношению к нему располагает почти такими же правами, как и собственник. Он должен управлять этим имуществом, как хороший хозяин. Он должен стараться увеличить производительность имущества питомца. Ему вменяется в обязанность реализовать все движимости питомца с целью заменить их недвижимостями, как более солидной собственностью. Впрочем, ему предоставляется и отдавать взаймы денежные капиталы, но не иначе, как под первую ипотеку. Опекун не стеснен и в праве отчуждения имущества, даже и недвижимого. Зато он отвечает не только за собственную небрежность при управлении, но и за небрежность тех, которым он вверил частичное управление. Кроме того, он подлежал контролю со стороны архонта. Архонт прежде всего утверждает всех опекунов без различия в их должности. В случае сдачи имущества малолетнего в наймы он проверяет условия.
Некоторые полагают, что ему принадлежал постоянный надзор над опекуном и при его личном управлении. Проф. Боше это отрицает, полагая, что архонт вмешивался в управление только в случае жалоб или разногласия между опекунами.
С достижением питомцев 18 лет он признается совершеннолетним, и опека прекращается, причем опекун должен представить общий отчет и сдать имущество, состоявшее в опеке.
Для охраны своих прав малолетнему были предоставлены способы защиты их в виде особых исков: 1) ?йтбггелЯб чбчюуепт. Этот иск мог быть предъявлен к опекуну не только самим малолетним, но и всяким посторонним, усматривающим нарушение прав малолетнего - личных или имущественных; 2) ?Ячз ЭрйфспрЮт, имеющий целью понудить опекуна к сдаче отчета по опеке.
В существе, таким образом, правило об опеке греческой во многом напоминает опеку римскую: то же преобладание в начале интересов родственных, то же постепенное вмешательство в дело опеки государства, тот же общественный контроль над нею*(118).

_ 46. 3. Опека у германцев

Относительно развития опеки у германцев надо заметить, что в то время, как римская опека представляла собой сложившийся и определенный институт, германская опека в период варварский была в зачаточном состоянии. В Германии имели силу оба вида опеки, но на различной территории: римская опека, мало измененная, нашла себе место у вестготов и бургундов, германская - у франков.
В отправной точке зрения, однако же, и опека римская, и опека германская сходились: обе имели в виду интерес опекуна. К законной опеке у римлян призывался ближайший предполагаемый наследник - мужчина; у германцев - ближайший наследник-мужчина с отцовской стороны.
Как известно, первоначальный характер римской опеки впоследствии видоизменился и смягчился: она постепенно стала учреждением, преследующим пользу малолетнего, наоборот, у франков она надолго сохранилась в своей первобытной грубости: опекун мог оказаться "волком, пожиравшим овцу". Представление об опеке как о покровительнице малолетнему вошло в сознание бургундов и вестготов: они предоставляют опеку матери, не вышедшей вторично замуж. Здесь, без сомнения, имело влияние и христианство, а под влиянием христианства и короли - каролинги выступили на защиту сирот.
Что касается роли германского опекуна в это время (т. е. в варварский период), то она заключалась в пользовании доходами из имущества малолетнего (если он, злоупотребляя своим правом, не завладел всем этим имуществом). Вся движимость ему принадлежала, равно и право на взыскание долгов, на получение штрафов в случае повреждения или убийства питомца. Ему же жених вносил вознаграждение (pretium) за передачу власти (mundium).
Но у романизованных германцев опекунская власть проявлялась мягче: у вестготов опекуну определялась только десятая часть доходов, а у бургундов, по-видимому, ему ничего не назначалось. Получая право на доходы с имущества питомца, опекун должен был его содержать и воспитывать, а имущество сберегать и не отчуждать. В лонгобардском праве замечается стремление охранить питомца от дурного обращения с ним опекуна, угрожая в таком случае лишением опеки. В особенности считалась священной обязанностью королей - защита вдов и сирот, а короли вменяли ее в обязанность судьям. Отсюда развился надзор высшей опекунской власти (Obervormundschaft).
У германцев в начале их истории опека завещательная не была известна, но была известна опека договорная (tutela pactitia), возникшая, когда отец на смертном одре препоручал кому-нибудь своих детей, отдавая их во власть последнему. Если не было ни законных опекунов (родственников), ни договорных, то опека ipso jure принадлежала королю, который или сам ею заведовал, или поручал заведование суду либо избранному лицу. Эта опека заменяла римскую опеку по назначению (tutela dativa).
Дальнейший ход развития института опеки в последующее время (средневековое) был следующий. Преимущественное право на опеку принадлежало законному или "урожденному" опекуну (rechter oder geborner Vormund), т. е. ближайшему родственнику с отцовской стороны: он вел хозяйство малолетнего, получал за него наследство, представительствовал за него (хотя при отчуждении недвижимости требовалось и участие питомца), заботился о содержании питомца, но в течение опеки не был обязан отчетностью. Но всякий другой - не законный опекун, т. е. не ближайший наследник - обязан был представлять ежегодный отчет.
"Подозрительный опекун", по жалобе матери, кого-либо из родственников и даже по непосредственному усмотрению судьи, подлежал смещению с обязанностью вознаградить за убытки вдвое. Сверх того, он мог быть присужден к денежному штрафу и даже к телесному наказанию. Неблагонадежного опекуна временно заступал судья.
В Зерцалах, в качестве вспомогательной опеки, существует опека по назначению (tutela dativa), как право, принадлежавшее владетельным особам. Продолжает также существовать и опека договорная (tutela pactitia). Но завещательная опека в XIII ст. еще не была употребительна.
Во Франции в средневековое время опека продолжала применяться в двух формах - германской (bail, garde, mainbournie) и римской (tutela).
1. Bail. Опекун (baillistre) пользуется доходами с имущества малолетнего, усваивает себе его долговые права и обязательства. Он должен кормить питомца и сохранять его недвижимости в хорошем состоянии. Если имущество малолетнего ленное, то опекун исполняет и все феодальные обязанности по отношению к сюзерену.
Опека могла быть предоставлена королю, сеньору или родственнику.
Опека сеньоральная и королевская. Когда лены сделались наследственными, присутствие малолетнего вассала причиняло много беспокойства сюзерену, потому что малолетний не мог нести феодальной службы; вследствие этого сюзерены сохраняли за собой право забирать обратно в таких случаях лены, чем они вначале пользовались. Впоследствии право это исчезло. Установилось правило, что в течение малолетства вассала лен его временно поступает к сюзерену, а потом должен быть возвращен обратно, когда малолетний вступит в совершенный возраст. В таком виде применялась сеньоральная опека.
Герцоги нормандские и бретонские пользовались этой опекой, а из рук нормандских герцогов она перешла к королю. Оба вида опеки - сеньоральная и королевская - были отменены в 1790 г.
Опека родственников. По обычному праву опека принадлежала восходящим и боковым родственникам малолетнего. Последние, если имущество ленное, должны были платить сюзерену выкуп (droit de rachat).
Двойная опека (double bail). Опека, будучи весьма выгодной для опекуна-родственника и наследника, в то же самое время представляла опасности для питомца. Это сознавалось, и посему попечение о личности малолетнего поручалось другому лицу, - рассуждая совершенно основательно, что "нельзя поручить ягненка тому, который должен воспользоваться его шкурой". Быть может, этой исторической традицией надо объяснить назначение Французским кодексом сверх опекуна еще и опекуна-блюстителя.
2. Опека (tutela). Опекун не пользуется имуществом малолетнего, а только управляет, с обязанностью представить отчет. Осуществляя все права, принадлежащие малолетнему, опекун, однако же, не имел права отчуждать недвижимости. Опека рассматривалась как публичная обязанность. Чтобы освободиться от нее, нужны были законные причины.
Опека в областях "писаного права" более приближалась к римской, нежели в областях обычного права. Но везде опека практиковалась в трех известных римскому праву видах: завещательной, законной и по назначению. Завещательная опека не везде имела применение; некоторые кутюмы ее не признавали. Опека законная принадлежала родственникам, которые призывались к ней в порядке, указанном в обычае. Опека по назначению играла большую роль в этот период: "Во Франции все опеки по назначению", говорилось тогда, потому что все опекуны подлежали утверждению в своей должности. Право назначения опекуна принадлежало то сеньору, то общине, смотря по местности, причем местные власти нередко проявляли большое усердие при выборе опекуна.
Опека прекращалась достижением совершеннолетия и эмансипацией. Возраст совершеннолетия был не одинаков для благородных и неблагородных. Для первых - 20 лет для мужчин и 15 лет для женщин; для вторых - 14 лет для мужчин и 12 лет для женщин.
Возвышение возраста совершеннолетия потребовало введения эмансипации для освобождения от опеки раньше совершеннолетия. Вступление в брак eo ipso эмансипировало из-под опеки. Помимо брака эмансипация в странах обычного права давалась главой государства, в странах писаного права - судьей. Эмансипация в этом виде чужда римскому праву. Обычное право завещало ее кодексу. В этот период известное участие в опеке было дано родственникам, при назначении и при смещении опекуна - сначала отцовским, а потом и материнским. Отсюда ведет свое начало семейный совет, играющий теперь во французской опеке значительную роль.
Попечительство, в смысле римского права, применялось во Франции и в странах писаного права; в странах обычного права нередко просто продолжалась опека до достижения 25 лет. Отсюда говорилось: "Опека и попечительство - одно и то же"*(119).

_ 47.4. Опека у русских

Развитие опеки у нас в первоначальное время имело несколько иной характер, нежели на Западе. Так, у нас опека не была связана с наследованием, как то мы видели в Риме, Греции и в Германии. Если родственники и призывались у нас к опеке (о чем речь впереди), то, как родственники, а не как наследники. Опека была обязанностью, а не правом только опекуна и, в противоположность постановлениям римского и германского права, обнимала заботу не только об имуществе, но и об лице малолетнего.
От древнего периода нашей истории сохранилось весьма немного сведений об опеке. Больше всего по этому поводу постановлений в Русской Правде (Пространной редакции). Сопоставляя правила, преподанные Русской Правдой, с правилами византийского законодательства, вошедшего в состав наших "кормчих" (Экологи и Прохирона), нельзя не заметить влияния некоторых памятников этого законодательства (в особенности Экологи) на наше древнее опекунское право. Равно, хотя и нет прямых свидетельств относительно участия духовенства в опекунском деле, но из того, что такое участие существовало в Византии (которая во многом тогда служила для нас примером) и у нас по другим делам семейным и наследственным, можно думать, что оно существовало и в опекунских делах. Как и в других отделах семейного права, например, в бракоразводном праве, вероятно, наряду с влиянием духовенства и покровительствуемого им иноземного права, шло влияние обычая, и, таким образом, под действием этих двух факторов вырабатывалась опекунская практика.
При каких же условиях открывалась опека, как она устанавливалась и какие из нее вытекали отношения?
Для того чтобы открылась опека, нужно, чтобы наступило сиротство во время малолетства: смерть родителей или хотя бы одного отца, но при условии, что мать вышла вторично замуж. Если она, напротив, и после смерти мужа останется жить с детьми, то об опеке не может быть речи: она заведует и воспитанием детей, и общесемейным имуществом, и дети должны подчиниться ее воле (Русская Правда; Карамз. Сп., ст. 111-113).
Устанавливалась опека прежде всего волей отца, обыкновенно выраженной в духовном завещании его. Судя по тому, что примеров назначения опекунов в завещании дошло до нас сравнительно много, надо думать, что это был самый обычный способ назначения опекуна (Неволин. Полное собр. соч. Т. III. С. 396, 400). Так и по (первому) Литовскому Статусу: если муж, умирая, поручит детей хотя бы чужому человеку, тогда последний опекает детей и имущество, а жена умершего пользуется только свои веном. Следовательно, воля отца может устранить от опеки мать детей.
Если завещания не было, призывались к опеке родственники - "ближние" (Русская Правда; Карамз. Сп., ст. 111). В каком порядке они призывались, сведений не сохранилось. В Литовском Статусе 1566 г. постановлялось: если не будет назначен опекун в завещании, то старший брат - совершеннолетний опекает младших братьев и сестер: если нет брата совершеннолетнего, то дядя по мужскому колену (по мечу); если нет родных дядей, то ближайшие родственники по мечу; если и таких нет, то родственники с материнской стороны (по кудели).
Весьма вероятно, что и раньше существовал не только в Литве определенный порядок в призвании родственников к опеке: ведь заведование опекой, как увидим ниже, было прибыльно, и если бы не было предустановленного порядка, возможны были бы столкновения между родственниками из-за опеки. Пока мать жива и живет с детьми, в назначении опеки нет надобности, но под условием ее вдовства (Русская Правда, ст. 111, 113; то же и по литовскому праву); обычай, а впоследствии и закон опасались, что новый брак создаст для матери новые интересы и она уже не станет "печалиться" о детях с таким усердием, как во вдовстве, да и семья тогда распадется, а обычай очень стоял за неразрывность семьи.
Быть может, этим объясняется и тот, по-видимому, странный факт, что опека могла быть предоставлена отчиму. В ст. 212 Русской Правды говорится: "Аще же и отчим примет с задницею детей и то такоже есть ряд, якоже рядил", т. е. здесь предполагается переход в его руки всего хозяйства, всей семейной собственности. Но так как он не родной отец детям, то с ним должен быть "ряд", уговор - отчетная передача имущества. Но не только относительно отчима предписывается такая предосторожность, но и мать обязывается сдать отчет по заведованию детским имуществом при выходе вторично замуж (ст. 113). Эти постановления Русской Правды относительно прав матери-вдовы и ответственности отчима вполне соответствуют постановлениям Экологи - очевидное доказательство, что наше древнее опекунское право развивалось под влиянием занесенного к нам через кормчие права византийского.
Опека уже во времена Русской Правды, как видно из вышеизложенного, находилась под контролем общественной власти. Но кто был этой властью - положительных сведений не имеется. Судя по тому, что сами постановления об опеке носят на себе следы влияния памятников, исходивших от властей духовных, можно предполагать, что преимущественное право заведования опекунскими делами принадлежало им, быть может, при содействии властей общинных. Таким образом, не только надзор над опекунами и утверждение их, но и самое назначение могло принадлежать властям, когда не был указан опекун в завещании, и не было лиц, которым могла быть поручена опека по обычаю. Так и по древнейшему Литовскому Статусу, - если нет родственников, то король или паны назначают чужого человека опекуном, а по Статуту 1566 г. опекун, за недостатком родственников, назначается от государя или воеводы, или от суда земского, не чужеземец и которого имение равнялось бы тому имению, которое будет иметь в опеке; также и опекун из родственников должен иметь хорошее состояние, кроме тех опекунов, которые назначаются отцом в завещании (см. Соловьев. История России с древнейших времен. Т. I. С. 1714, 1715 и т. III. С. 476, 477).
В чем заключались обязанности опекуна?
Он получал питомца "на руки" ("на роуце") и должен был заботиться о нем ("печаловатися"), "кормить" и воспитывать, заведовать его хозяйством ("домом"), сберегать его имущество и возвратить по прекращении опеки капитальную стоимость его ("истый товар"), для установления которой движимость сдавалась при свидетельствах ("пред людьми"), что заменяло в то время опись.
На доходы он содержал малолетнего, остальное шло в его пользу (Русская Правда говорит о доходах от дачи денег взаймы - "срезил", от торговых предприятий - "пригостил", "прикуп", ст. 111, но это лишь конкретный способ выражения общего понятия). Только приплод от рабов и скота шел в пользу малолетнего. За все недостающее опекун должен был заплатить (ст. 111).
Опека продолжалась до тех пор, пока малолетний не возмужает ("донежели взмогут", ст. 111) - определенного возраста совершеннолетия, как вообще в древние времена, не существовало.
В последующее время - в московский период - права опекуна, по-видимому, расширились: он не только управлял имуществом питомца, но даже и отчуждал - менял поместья и продавал вотчины. Но, в свою очередь, и права малолетнего по отношению к опекуну получают большую твердость: по достижении совершеннолетия он имел право приносить жалобу на опекуна и просить уничтожения тех действий последнего, которые были совершены во вред питомца.
С Петра Великого законодательство начинает уделять больше внимания опеке. Постановления этого государя об опеке изложены в двух указах: в указе об единонаследии (1714 г.) и в инструкции магистратам (1724 г.). В первом указе устанавливается единая законная опека, которая принадлежит наследнику в недвижимом имуществе, но во втором указе допускается опять завещательная опека, а если она не установлена, вменяется в обязанность магистрату назначить опекуна из родственников или из посторонних добрых граждан; здесь же узаконяется надзор над опекунами как по призрению малолетнего, так и по управлению его имуществом, с обязанностью не только сбережения этого имущества, но и возможного приумножения его, а равно и представления отчета.
После смерти Петра Великого начинаются неустойчивость и колебание в законодательстве об опеке. С отменой указа об единонаследии пали и постановления, в нем заключавшиеся. В вопросе о возрасте совершеннолетия (который в московское время определяли в 15 лет, при Петре В. для распоряжения недвижимостью - в 20 лет, а для распоряжения движимостью - в 18 лет) и о правах опекуна замечаются колебания и нерешительность. Твердость и определенность опекунскому делу дала Екатерина II. Заведование опекой было устроено на сословных началах: каждое сословие получило свои опекунские учреждения. Впоследствии постановления этой государыни были дополнены постановлениями ее преемников (так при Императоре Александре I родители в делах опекунских подчинены были общим постановлениям об опеке и, следовательно, общему надзору опекунских учреждений) и почти все они вошли в состав действующего законодательства, где и будут рассмотрены*(120).

Глава XV

б) Действующее законодательство
I. Установление опеки
_ 48. аа) Существо опеки и опекунские установления
_ 49. бб) Признание к опеке
_ 50. вв) Открытие опеки и назначение опекуна
_ 51. гг) Обязанность опекуна: 1) личные; 2) имущественные
_ 52. дд) Вознаграждение опекуна
_ 53. ее) Надзор над опекунами
II. Прекращение опеки
_ 54. Б) Попечительство

б) Действующее законодательство

I. Установление опеки

_ 48 аа) Существо опеки и опекунские установления

С точки зрения современного права, опека есть установленное государством попечение о личности и об имуществе тех, которые по малолетству и сиротству или по другим причинам не могут сами о себе или о своем имуществе заботиться. Таким образом, опека есть установление государственное, а не частноправное (как в древности), она объемлет заботу не только об имуществе, но и об лице; она учреждается не только на случай сиротства, но и по другим причинам.
Не везде, впрочем, опека имеет характер чисто государственного учреждения. У народов романской расы (у французов, итальянцев и даже нероманцев, но заимствовавших кодекс у первых) она заключает в себе значительное участие элемента родственного.
Вследствие этого и в строе опекунских учреждений европейских народов германской и романской расы существует разница. У первых эти учреждения входят в состав суда или ему подчиняются; у вторых они примыкают к семье и роду. Так, в Пруссии опекун подчинен участковым судьям (Amstrichter), на действия которых может быть принесена жалоба в высшие судебные инстанции (Dernburg. III B. С. 217).
Так и по Саксонскому гражд. уложению - высшим по отношению к опекунам опекунским установлением является надлежащий суд (_ 1880). Точно так же и по Австрийскому уложению суду принадлежит как назначение опекуна, так и надзор над ним (__ 190, 207, 209 и след.). В Общегерманском уложении, хотя преобладающее значение дано суду, но вместе с тем привлекается к заведованию опекой община с семьей и родственниками. Так, опекунский суд назначает опеку по собственному почину (_ 1774), на совершение важнейших сделок опекун должен испрашивать разрешение суда (__ 1882, 1823), опекун подлежит надзору этого суда (_ 1837 и след.); но вместе с тем сиротский совет общины рекомендует опекунскому суду кандидатов в опекуны (_ 1849) и наблюдает за исполнением опекуном своих обязанностей, доводя об упущениях его опекунскому суду (_ 1850). Кроме того, по распоряжению, сделанному родителями малолетнего, или по просьбе родственников, или по усмотрению самого опекунского суда может быть учрежден семейный совет, состоящий из опекунского судьи - председателя и членов родственников, 2-4, (_ 1858 и след.). Сверх сего, по просьбе опекунов, а в некоторых случаях и помимо просьбы опекунский суд обязан выслушать родственников или свойственников несовершеннолетнего (_ 1847). По Швейцарскому кодексу совмещаются оба типа опеки: и правительственной, и семейной. Нормальным типом является правительственная опека, в лице опекунских властей и опекунского надзора, но в интересах опекаемого по просьбе близких родственников, может быть учреждена семейная опека с семейным советом (ст. 360-364).
Наоборот, во Франции и в Италии заведование опекой принадлежит семейному совету и лишь в некоторых случаях - более важных распоряжений - требуется утверждение судом постановление первого (ст. 405 и след. Франц. код.; ст. 259 и след. Итал. код.). Семейный совет состоит под председательством мирового судьи места жительства малолетнего из шести ближайших родственников или свойственников (3-х с отцовской и 3-х с материнской стороны - Франц. улож., ст. 407 и след.). По Итальянскому улож. семейный совет состоит из претора-председателя и 4-х советников родственников. Членом совета состоят также опекун и опекун-блюститель, даже сам малолетний имеет право, по достижении 16 лет, присутствовать в совете, но без права совещательного голоса (ст. 251 и след.).
У нас опекунские учреждения тоже подчинены надзору суда, хотя низшие инстанции суть установления административные (сиротский суд есть суд только по названию). Кроме того, эти установления построены на сословном начале: каждое сословие имеет свой особый опекунский орган. Так, для попечения о малолетних сиротах и вдовах дворянского состояния*(121) и об имении и делах учреждены на один или несколько уездов дворянские опеки, которые составляют под председательством местного, по нахождению опеки, уездного предводителя дворянства из определенного числа заседателей (от двух до четырех), назначаемых по выбору дворянства подведомственных опеке уездов (Свод. Зак., т. II, ч. I, ст. 1152 и Зак. гражд., ст. 233). Опекунскими и сиротскими делами купцов, мещан и цеховых, а равно личных дворян и разночинцев, заведует сиротский суд, состоящий, - под председательством городского головы или другого лица, избранного для этой цели городской думой и утвержденного губернатором, - из членов, избранных на три года частными собраниями сословий - купеческого, мещанского и ремесленного (т. II, ч. I, ст. 1181; Зак. гражд., ст. 234, 238). Ведомство городского сиротского суда простирается лишь на тот город и уезд, в котором он учрежден (т. II, ч. I, ст. 1183).
Жалобы на действия и постановления дворянских опек и сиротских судов приносятся тому окружному суду, в округе которого эти опеки и суд состоят (ст. 1160, 1185). Жалобы на постановления окружного суда приносятся судебной палате (ст. 1169). Решение палаты подлежит общему порядку обжалования в Сенат.
Опека над сиротами духовного звания принадлежит духовному начальству: дела по опекам над такими сиротами, не принадлежащими к потомственному дворянству, относятся к ведению епархиальных попечительств о бедных духовного звания. Над детьми лиц духовного звания, принадлежащих к потомственному дворянству, опекуны назначаются на одинаковом основании с прочими дворянами от дворянских опек. Опекуны над сиротами лиц духовного звания состоят под ближайшим надзором местных благочинных, а затем попечительства о бедных духовного звания и епархиального начальства. Высшей инстанцией является св. Синод (Зак. гражд., ст. 236; Уст. дух. конс. изд. 1884 г., ст. 80).
Опека над сельскими обывателями - одна из самых неустроенных. При существовании крепостного права закон возлагал на помещиков лишь общую обязанность печься о содержании и призрении крепостных людей их, пришедших в невозможность кормиться работой, и не допускать их до нищенства (ст. 1104, т. IX Св. зак., изд. 1857 г.).
По свидетельству сенатора Н. В. Калачова, при крепостном праве помещичьи крестьяне руководствовались местными обычаями в делах, относящихся до призрения и охранения имущества осиротевших членов общества. Обычаи эти заключались, главным образом, в бескорыстном призрении сирот, так что опеки в настоящем смысле не существовало. Законные постановления даны были только об опеке над малолетними детьми государственных крестьян (ст. 298-327, I ч. Х т. Теперь эти постановления отменены).
Положение 19 февраля 1861 г. коснулось и крестьянских опек, но лишь коснулось, вероятно, предоставив остальное обычаю.
На крестьянское общество в числе прочих обязанностей возложена обязанность по призрению круглых сирот (Общ. Пол. о крестьян., ст. 179, п. 6). Именно попечение о личности и имуществе малолетних сирот возлагается на обязанность сельских обществ: ведению сельского схода подлежит назначение опекунов и попечителей и поверка их действий, причем в этих делах и во всех других этого рода крестьяне руководствуются местными своими обычаями. Если бы в распоряжения мира родственники малолетнего усмотрели что-либо клонящееся к его ущербу, то они могут обращаться к защите мирового посредника (или непременного члена уездного присутствия), а где введено Положение о земских участковых начальниках, - к этим последним (Общ. Полож. о крест., ст. 21 прим. и ст. 51, п. 4 и Пол. о земск. нач., ст.22).
В настоящее время, на основании Общего Положения о крестьянах (издания 1902 г. ст. 62 и 94 и прим.) порядок учреждения опеки над личностью и имуществом крестьян-сирот должен определяться в следующем виде: 1) к ведомству сельского схода подлежит назначение опекунов и попечителей к сиротам и имуществу крестьян, приписанных к данному сельскому обществу; 2) ведомству волостного схода подлежит назначение опекунов и попечителей к сиротам и имуществу умерших, приписанных к волости, крестьян, приобретших недвижимое имущество или жительствовавших вне границ надела сельских обществ, но в пределах ведомства волостного правления или же безземельных; и 3) назначение опекунов и попечителей к сиротам и имуществу умерших крестьян, приписанных к волостям, но жительствовавших или имеющих недвижимое имущество в городских поселениях, предоставляется сиротскому суду или тому месту, которое отправляет его должность (Указ 2 Деп. Сената 31 окт. 1906 г., N 7396).
Таким образом, основная особенность организации наших опекунских учреждений есть сословность их. Но эта особенность есть вместе с тем и существенный недостаток. Распределение опекунских учреждений по сословиям сделано в царствование Екатерины II. В то время организация опек на началах сословности имела полное оправдание. Различие между сословиями, и в особенности между дворянством и другими классами, было весьма значительное. Такая статья инвентаря, как "крепостные души", достаточно обособляла имение дворянина от недворянина, чтобы опекунское управление дворянским имением устроить на других началах, нежели имением сироты не из дворян. Странно также было бы сделать в дворянском имении опекуном разночинца, которому, с тогдашней точки зрения, решительно невозможно было доверить "крепостную душу". Но не только в имущественных, но и в личных отношениях дворянство значительно было обособлено тогда от других сословий. Но с тех пор сословные различия значительно изгладились: разница между общественными классами, конечно, есть; но эта разница нисколько не препятствует тому, чтобы одни и те же учреждения могли ведать дело призрения сирот русских граждан. Это единство опеки не мешало бы, конечно, чтобы при самом выборе опекуна были принимаемы во внимание не столько сословные, сколько культурные особенности той среды, к которой принадлежит малолетний, и для детей образованных классов назначались бы опекуны из класса образованного, а для сирот людей малообразованных или совсем необразованных - из среды таких же людей. Но контролирующая опекунов инстанция должна быть общей, всесословной: это соответствует как идейной стороне опеки, как государственного, а не сословного, учреждения, так и практическим потребностям. Это облегчит путь для лучшей организации опекунских учреждений, внесет однородность начал в опекунское дело, удешевит опеки, даст возможность иметь большее число опекунских учреждений и, таким образом, приблизить их к населению и усилить надзор над опекунами.
Надо, однако же, сказать, что дворянские собрания разных губерний, когда они были спрошены по поводу предполагаемой опекунской реформы, высказывались за сохранение отдельных для каждого сословия, и в особенности для дворянства, опекунских учреждений. При этом в защиту сословности приводились, главным образом, следующие соображения:
1) что попечение о личности потомственного дворянина может быть поручено только лицам, принадлежащим также к потомственному дворянству, так как эти последние, живя в той же среде, как и опекаемый, ближе, чем другие лица, знакомы с интересами, нуждами и видами состоящих под опекой; что только такие лица могут дать надлежащее направление воспитанию и содержанию опекаемых, вызываемое положением последних в обществе, и правильно определить размер расходов на содержание и воспитание опекаемого;
2) что хотя управление дворянскими имениями вообще может быть поручаемо благонадежным лицам других сословий, но при этом нужно иметь в виду, что к составу состоящих под опекой имений могут принадлежать предметы весьма драгоценные по понятиям известного класса людей и бесполезные по понятиям людей, менее просвещенных (например, библиотеки, предметы изящных искусств, предметы, редкие по своей древности или фамильным воспоминаниям, и т. п.), для оценки и сбережения которых необходимо иметь достаточное образование и понятия, соответствующие той среде, в которой подобные предметы почитаются заслуживающими сбережения;
3) что надзор за опекунами, ревизия их отчетов, равно как и самый выбор опекунов, могут быть поручаемы также только таким учреждениям, в состав которых входят лица дворянского сословия;
4) вообще по составлению нашей гражданственности учреждение всесословной опеки представляется невозможным (Проект устава об опеках и попечительствах с объяснительной к нему запиской. С.-Пб., 1891 г. Ст. 39).
Рассуждения эти нельзя признать убедительными по вышеприведенным соображениям: той обособленности дворян от других сословий, о которой говорят, в действительности не существует: дворянская "среда" не есть среда замкнутая, члены ее постепенно и даже ежегодно прибавляются к 1 января, когда раздаются награды. Можно ли после этого говорить об исключительно дворянских "интересах", "нуждах" и "видах"? Равно нет никакой особой печати и на дворянской собственности, и кроме особой задолженности в дворянском банке других отличий эта собственность на себе не носит. Что касается "предметов изящных искусств", древности и проч., то в последнее время едва ли не самые дорогие коллекции их принадлежат именно недворянам. А если нет специальных отличий ни в образовании, даваемом дворянским детям, ни в их имуществе, то надзор над опекунами малолетних дворян и ревизия отчетов их опекунов без вреда может быть доверена недворянству, и таким образом учреждение всесословных опек "по состоянию нашей гражданственности" представляется вполне возможным.
По последнему проекту опекунского устава (1891 г.) опека предполагалась тоже всесословная: по ст. 3 проекта опеки и попечительства ведаются: а) в округах судебно-мировых - съездами мировых судей; б) в местностях, где введено положение о земских начальниках - уездными съездами в судебных их присутствиях.
Ближайшее наблюдение за опеками и попечительствами (по тому же проекту) принадлежит опекунским начальникам, каждому в пределах его ведомства: участковым мировым судьям, а где введено Полож. о земских начальниках, в уездах - земским начальникам, в городах - городским судьям. Только опеку и попечительство над сельскими обывателями предположено было подчинить волостным судам (ст. 3 и 4).
К числу дальнейших недостатков в организации опеки надо отнести присущую нашему законодательству мысль, от которой не освободились и некоторые проекты опекунских уставов: о том, что опекунские учреждения не должны быть самостоятельными и о необходимости причисления их, в виде каких-то придатков, к другим установлениям. Так, еще при первоначальной организации теперь существующих опекунских инстанций дворянская опека была учреждена при уездном суде, как бы его отделение, а сиротский суд при городовом магистрате, а в настоящее время подчинение этих учреждений суду указывает на то, что мысль эта поддерживается законодателем и доселе, хотя в законодательных работах по преобразованию опекунской части неоднократно обращаемо было внимание на необходимость отделить опекунские установления от судебных учреждений и создать для них самостоятельное положение, по крайней мере, во второй инстанции. Напротив, в других проектах сохранилось стремление приурочить опеки к другим учреждениям - земским мировым и, наконец, административно-судебным в лице земских начальников. При таких условиях к опеке никогда не будет приложено должного внимания; всякое учреждение, имея свое прямое дело, будет рассматривать опеку как навязанную ему чужую работу. Жить на хлебах и людям, и учреждениям неудобно. Опекунское дело слишком серьезное, чтобы не иметь своего хозяина. На Западе, как мы видели, это понятно, и самостоятельность опеки в той или другой мере осуществляется.
К числу недостатков в организации наших опек надо отнести также весьма слабое участие в них родственного элемента. Это участие проявляется лишь в праве родителей назначать своим детям в завещании опекуна (Зак. гр., ст. 227). Законной опеки у нас, в настоящем смысле слова, не существует, а между тем во всех законодательствах, в том или другом виде и в той или другой мере, родственники несовершеннолетних привлекаются к участию в опеке (Прусск. опек. уст., ст. 17-19; Австр. ул., _ 198; Сакс., _ 1890 и сл.; Общегерм. ул., __ 1776, 1847, 1858 и сл.; Франц., ст. 402-404; Итал., ст. 244, 255; Швейц., ст. 380). Причем везде признается, что преимущественное право на опеку принадлежит родственникам, наш же закон позволяет выбирать опекунов безразлично как из родственников, так и из посторонних лиц (ст. 254).
Не так было у нас, как мы видели в старину, когда родственники принимали значительное участие в опекунских делах. Оно и понятно: опека есть такое попечение о малолетнем, которое требует не холодного расчета управителя, а доброго расположения к питомцу-сироте, что, разумеется, скорее можно встретить у родственника, чем у чужого. Родственники, поставленные между опекуном и опекунской инстанцией, присутственным местом, могут несколько умерить суровость формализма, смягчить бумажное отношение к делу, внести в него больше "души" и способствовать более действительному надзору над опекуном, чем надзор чиновников. Можно спорить о тех или других видах участия родственников в опеке - в виде семейных советов (как во Франции, Италии, Германии, Швейцарии, в последних - условно) и в виде простого, так сказать, неорганизованного привлечения родственного элемента, как в Саксонии (_ 1882) и в Германии (_ 1847), но едва ли следует игнорировать этот элемент. Между прочим, граф Сперанский в своем проекте Гражданского уложения желал ввести у нас семейные советы наподобие французских, а последний проект опекунского устава предполагал ввести у нас и семейные советы и допустить участие родственников в опеке (ст. 163-194).

_ 49 бб) Признание к опеке

Признание к опеке совершается: в силу распоряжения родителей, в силу закона и по назначению опекунских властей. Таким образом, и современное право знает, как и древнее, три вида опеки - опеку завещательную, законную и по назначению власти.
1. Завещательная опека. Родителям принадлежит право назначать своим детям опекуна (Прусск. опек. уст., _ 17. По Австрийск. улож. такое право имеет только отец, __ 196, 197; Сакс., _ 1886; Общегерманск. уложен., __ 1776-1778; Французск., ст. 397-401; Итал., ст. 242-243; Швейц., ст. 381). По нашему закону родители имеют право назначить в духовном завещании к остающимся после них малолетним детям и имуществу опекунов по собственному своему избранию (Зак. гр., ст. 227); следовательно - как отец, так и мать. Но может ли отец, минуя мать, назначить опекуна к своим детям? Едва ли: такое назначение, что касается надзора над личностью дитяти, противоречило бы постановлениям закона о родительской власти (ст. 164 и сл.). Другое дело - опека над имуществом. Здесь завещатель, даже посторонний, может назначить опекуна к завещаемому им имуществу. Это вытекает из свободы завещательных распоряжений собственника о своем имуществе (ст. 1010, 1011). Статья 226, предоставляющая родителям (отцу) право на опеку над имуществом, пошедшим в собственность малолетним детям при жизни их родителей, должна быть примирена с правами собственника распоряжаться имуществом по своему усмотрению, и, следовательно, вышеуказанное право должно оставаться за родителями, если оно не исключено собственником-дарителем или завещателем (ср. ст. 975).
Закон наш говорит, что завещатель-родитель имеет право назначить в "помощь" оставшемуся родителю соопекуна. Тут разумеется, конечно, сотрудничество по заведыванию имуществом, так как сотрудничество по надзору над личностью малолетнего и по воспитанию опять-таки было бы непримиримо с правами родительской власти.
В губерниях Черниговской и Полтавской право назначения опекунов в завещании принадлежит отцу. Эта опека льготная: опекунами по завещанию могут быть и лица, не имеющие достаточного для обеспечения опеки имущества (ст. 232).
2. Опека законная. За отсутствием опекунов, назначенных в завещании, призываются к опеке опекуны законные, т. е. имеющие право принять опеку в силу самого закона. В этом случае говорят об опеке законной (tutila legitima). Все законодательства знают этот вид опеки, но применяют его не в одинаковой мере. Прусское законодательство различает такое призвание к опеке, которое возможно в силу одного закона без посредства суда и при участии последнего. Первого вида опека имеет весьма ограниченное приложение. Такая опека принадлежит отцу в определенных случаях, деду внебрачного дитяти, его дочери и начальнику воспитательного дома по отношению к питомцам его (Dernburg. III. С. 226-229). Через посредство суда имеют право в силу закона быть призванными к опеке: 1) усыновитель; 2) мать; 3) дед с отцовской стороны; 4) дед с материнской стороны.
По Саксонскому уложению при отсутствии распоряжения об избрании опекуна он назначается из родственников несовершеннолетнего в том порядке, как они призываются к законному наследованию (_ 1890). Следовательно, призываются все наследоспособные.
В Австрийском уложении такой порядок: сначала призывается к опеке дед с отцовской стороны, потом мать, потом бабушка отцовская, а потом прочие родственники с предпочтением мужчин и старших по возрасту (_ 198).
По Общегерманскому уложению в силу закона призываются к опеке: дед со стороны отца, потом дед со стороны матери. Но помимо этого порядка преимущественное право на опеку над замужней женщиной имеет муж, а над внебрачным ребенком - его мать (__ 1776, 1778).
По французскому праву к опеке призываются восходящие по близости степеней родства. При равенстве степеней предпочтительное право имеет восходящий отцовской стороны. При равенстве степеней между отцовскими восходящими (прадедами), дед отца с отцовской стороны предпочитается, потому что он носит то же имя, что и несовершеннолетний. При равенстве степеней между восходящими материнскими, кого выбрать - решает семейный совет (ст. 402-404). Такое же постановление дает и Итальянское уложение: по закону опека принадлежит деду с отцовской стороны, а потом деду с материнской стороны (ст. 244).
У нас, вопреки исторической традиции, допускавшей значительное участие родственников в опеке, законная опека родителей развита весьма слабо и по общему праву не идет дальше родителей, которым принадлежит право на опеку, если в завещании опекуна не назначено (Зак. гр., 229). Опека над имуществом, дошедшим в собственность малолетним детям при жизни их родителей, принадлежит также родителям: отцу, а если его нет или ему не может быть предоставлена, то матери (ст. 226, 231). Но родитель должен разделять опеку с соопекуном, если таковой будет назначен в завещании (ст. 230). Правило закона, что родители-опекуны должны удовлетворять общеопекунской годности, имеет отношение только к обязанностям по управлению имуществом детей. В личных обязанностях и отношениях к последним они независимы от опекунских учреждений, которые не в праве ни устранить их от попечения о личности дитяти, ни контролировать это попечение: тут они действуют как родители, а не как опекуны (ст. 226, 229 тоже говорят об опеке над имуществом, ср. ст. 164, 178, 179).
Только по местным законам Черниговской и Полтавской губ. и другие родственники, кроме родителей, имеют право на опеку, а именно: 1) родные старшие братья; 2) дяди и другие родственники с отцовской стороны; 3) такие же со стороны матери; 4) замужние родственницы по мужскому колену; 5) такие же по женскому колену. Замужние женщины не иначе допускаются к опеке, как вместе с мужьями и под общей их ответственностью (ст. 232).
3. Опека по назначению. Если нет опекуна, призванного распоряжением родителей, и не может иметь место опека законная, опекун назначается опекунскими властями (t. dativa). Прусский устав и Общегерманское уложение согласно постановляют, что опекунский суд должен по этому поводу выслушать мнение сиротского совета, призывая к опеке прежде всего родственников и свойственников и обращая внимание при выборе опекуна на личное положение, имущественный достаток, а также и на религиозные его верования (Dernburg. III. С. 229, 230, _ 1779). Французский и итальянский закон, говоря об опеке по назначению, с положительной стороны качеств опекуна не определяют (Франц., ст. 405; Итал., ст. 245). По Швейцарскому кодексу в опекуны назначаются предпочтительно родственники опекаемого (ст. 380).
По нашему закону точно так же применяется опека правительственная, когда опекуна в завещании не назначено, или это назначение окажется недействительным, а равно, когда лица, призываемые к опеке по закону (т. е. родители), откажутся принять опеку, разумея опеку над имуществом, так как в личной опеке нет надобности, раз родители или хоть один из них живы и сохраняют родительскую власть (ст. 164 и след., ст. 229-231). Наш закон, в противоположность западноевропейскому праву, при назначении опекуна не вменяет в обязанность делать выбор прежде всего из родственников: опекуны могут быть определяемы как из родственников, так и из посторонних (ст. 254); но едва ли из лиц другого сословия, а не того, к которому принадлежит малолетний, как думают некоторые: это противоречило бы общей идее сословности, положенной в основание наших постановлений об опеке. С положительной стороны требования от назначаемого в опекуны определяются так: это должно быть лицо, от которого можно ожидать надлежащей заботливости о здоровье, содержании и воспитании малолетнего и вообще отеческого о нем попечения (ст. 256), требования, которых не решился поставить ни один западноевропейский кодекс, конечно, не ввиду нежелательности их, а ввиду трудноисполнимости.
4. Причины, освобождающие от принятия опеки и исключающие право на нее. Принятие опеки есть общегражданская обязанность. Поэтому самовольно уклоняться от исполнения опекунских обязанностей нельзя. Все законодательства указывают на достаточные причины, освобождающие от опекунской обязанности, и во всех (нами цитируемых) законодательствах указываются в значительной степени одинаковые причины: так, известные роды службы признаются извиняющими причинами - военная служба (Прусск., Австр., Сакс., Итал.), духовная (Австр., Сакс., Франц., по последнему и некоторые должности гражданской службы), вообще государственная служба (Сакс., Австр.), а по Итал. ул. служба вне государства (послы). По Швейцарскому улож. от принятия опеки могут отказаться: члены союзных - совета и суда, канцлер союза и другие должностные лица, указанные кантонами (ст. 383), преклонный возраст - свыше 60 лет (Прусск., Общегерм., Сакс., Австр., Франц., Итал., Швейц.), многосемейность - более пяти детей (Прусск., Общегерм., Австр., Сакс., Франц., Итал., Швейц.), отдаленность места жительства от места опеки (Прусск., Общегерм., Итал.); по некоторым законодательствам могут устраниться от опеки женщины (Прусск., Общегерм., Итальян. - имеющие право на опеку, какие - см. ниже, по Саксонскому - бабушка малолетнего), а также те, от которых опекунский суд потребует обеспечения (Прусск., Общегерм.)*(122).
Тем, которые без достаточных причин отказываются от принятия опеки, некоторые законодательства угрожают значительным штрафом (по Прусск. и Общегерм. улож. до 300 марок; Dernburg. С. 233; Общегерманское ул., _ 1788) и ответственностью перед малолетним за причиненный вред (Общегерм. ул., _ 1788).
Составляет ли принятие опеки, с точки зрения нашего закона, гражданскую обязанность - решить трудно. Есть по этому поводу постановление в Уставе Врачебном, по которому управляющие аптеками увольняются от выбора в опекуны, буде сами на принятие сего звания не изъявят согласия (т. XIII, ст. 57). В практике нашей не установился взгляд на обязательность принятия опеки.
Кроме лиц, самоустраняемых от опеки, есть немало лиц, не допускаемых до опеки, есть немало лиц, не допускаемых к опеке самим законом как неспособных. И здесь большое согласие между законодательствами.
Одни таких причин неспособности знают больше, другие - меньше. Вот разряд лиц, признаваемых неспособными к принятию опеки: 1) несовершеннолетние или находящиеся сами под опекой, вследствие известных причин (Прусск., Австр., Сакс., Швейц., по Общегерманскому улож. и состоящие под попечительством вследствие глухоты, слепоты, немоты и других физических недостатков, вообще недееспособные и состоящие под законным запрещением по слабоумию, расточительности или вследствие пьянства); 2) лица, объявленные несостоятельными должниками (Прусск., Общегерм.), лица, которые по судебному приговору лишены почетных прав и преимуществ (Прусск., Общегерм., Швейц.); 3) лица, устраненные от опеки родителями малолетнего (Прусск., Австр.); 4) лица, ведущие беспорядочный образ жизни (Прусск., Швейц.); 5) принадлежащие к духовным орденам (Австр.); 6) иностранцы (Австр.); 7) лица, от которых нельзя ожидать хорошего попечения ни о лице, ни об имуществе малолетнего (Австр.); 8) находящиеся во вражде или тяжбе с последним или во вражде с его родителями (Австр., Швейц.) и 9) женщины, кроме матерей и бабок (Прусск., Австр., Саксон.). По Саксонскому улож. мужья не могут быть опекунами своих жен, а отчимы - опекунами своих пасынков и падчериц. По Швейцарскому улож. не могут быть опекунами те, чьи интересы сталкиваются с интересами подопечного*(123).
Романские законодательства, сходясь в общем в рассматриваемом вопросе с германскими, различают неспособность, т. е. легальную невозможность (incapacitй), не происходящую от вины лица, и устранение (exclusion), имеющее основание в личных действиях, вменяемых лицу в вину. Неспособны к опеке: 1) малолетние; 2) находящиеся под законным запрещением (interditets); 3) женщины, кроме матери и бабок, а по Итал. улож. и родных незамужних сестер, и 4) имеющие тяжбу с малолетними или их родителями. Устраняются от опеки: 1) присужденные к бесчестящему наказанию; 2) лица заведомо неодобрительного поведения; 3) те, которые при заведывании делами обнаружили неспособность или внушили недоверие, могут быть не только не допущены, но и устранены от опеки; по Итальянскому уложению, сверх того: те, которые оказались виновными в злоупотреблении властью при отправлении опекунских обязанностей, те, которые не способны управлять (расточители, слабоумные) и банкроты, не восстановленные в правах (Франц., ст. 442-444; Итал., ст. 268, 269).
Наш закон в общем не допускает к опеке тех же лиц, что и западноевропейские кодексы (хотя и возбуждает своими постановлениями некоторые недоумениями), а именно: 1) Расточивших собственное и родительское имение. Надо ли это "и" понимать как соединительное: нужно ли расточить не только свое, но еще и родительское состояние, чтобы не иметь права на опеку, или достаточно сделать одно из двух? Полагаем, что довольно и одного, так как от таких лиц нельзя ожидать "добронравного воспитания", как требует закон (ст. 256). Равно, в силу таких же соображений не требуется формального признания лица расточителем. 2) "Имеющих явные и гласные пороки" - понятия не совсем определенные; вероятно, тут надо разуметь, как и в западноевропейском праве, вообще лиц неодобрительного поведения. 3) Лишенных по суду всех прав состояния или всех особенных прав и преимуществ и даже некоторых личных прав и преимуществ. 4) Известных суровыми своими поступками (понятие тоже не совсем точное). 5) Имевших ссору с родителями малолетнего (сюда может подойти и тяжба). В силу этого могут быть не допущены к опеке устраненные родителями в завещании. 6) Несостоятельных (ст. 256).
В Черниговской и Полтавской губ., сверх того, не допускаются иностранцы и не имеющие собственного имущества, достаточного к обеспечению опеки (ст. 258). Однако ввиду того, что перечислению неспособных предшествует постановление о наличности вообще нравственных качеств (о которых речь была выше), можно согласиться со взглядом Сената, что перечисление неспособных, сделанное в статье, не имеет исчерпывающего значения (реш. Прав. Сен., 85/106, 95/50).
Вышеуказанным условиям должны удовлетворять все опекуны, в том числе и родители, когда им поручается опека над "дошедшим малолетним детям имуществом" (ст. 229).

_ 50 вв) Открытие опеки и назначение опекуна

Для того чтобы лица, способные отправлять опекунские обязанности, были привлечены к ним, надо, чтобы опека открылась и опекун был назначен. Вообще о назначении опекунов заботится сам опекунский суд без просьбы с чьей-либо стороны (Сакс., _ 1884; Австр., _ 190, 200; Общегерм. ул., _ 1774). По Австрийскому уложению закон возлагает на родственников малолетнего или его домашних и административных, общинных или церковных властей извещать об этом суд (_ 189). По французскому праву забота о назначении опекуна возлагается на семейный совет. Этот совет созывается или по инициативе родственников малолетнего, или его кредиторов, или вообще заинтересованных лиц, или ex officio - мировыми судьями; наконец, всякий посторонний может сообщить судье о необходимости назначения опеки (ст. 405, 406). По Итальянскому уложению чиновник, заведывающий ведением актов гражданского состояния, получивший известие о смерти лица, оставившего малолетних детей, должен сейчас же известить об этом претора, который, по наведении соответственных справок, созывает семейный совет (ст. 250). По Швейцарскому уложению должностные лица, заведывающие ведением актов гражданского состояния, административные власти и суды обязаны извещать опекунские учреждения о возникновении необходимости назначения опеки (ст. 368).
Когда опека открылась и опекун избран, он должен быть назначен. При назначении опекун обязывается опекунским судом к рачительному и добросовестному заведыванию опекой. В удостоверение чего опекун (по прусскому и общегерманскому праву), взамен присяги, должен ударить по рукам. О своем назначении он получает свидетельство. По французскому праву опекун вступает в отправление своей должности со дня своего назначения, если оно состоялось в его присутствии, если же нет, со дня сообщения ему об этом. По Швейцарскому улож. сверх извещения опекуна о его назначении об этом публикуется в официальной газете (Общегерм. улож., __ 1790, 1791; Австр., __ 200, 205, 206; Сакс., _ 1901; Франц., ст. 418; Dernburg. С. 230; Швейц., ст. 387).
Как мы видели, законодательства колеблются при решении вопроса о том, кому должна быть предоставлена инициатива назначения опеки: одни предоставляют право инициативы всякому заинтересованному, даже всякому желающему, другие - лишь определенным властям и лицам. Наш закон принадлежит к этой второй категории законодательств. У нас дворянская опека и сиротский суд в ведение и управление сиротских дел вступают: 1) по уведомлению дворянского предводителя или городского головы об осиротевших малолетних детях их ведомства; 2) по уведомлению ближних родственников либо свойственников малолетнего, или по свидетельству двух посторонних лиц и приходского священника, и 3) по уведомлению высшего или равного им присутственного места (ст. 250).
Нет сомнения, что опекунские учреждения, и не получив уведомления от указанных лиц и учреждений и осведомившись помимо их о необходимости открытия опеки, должны уже в силу того, что на них закон возложил обязанность ведать опекунское дело, учредить опеку. Вообще, в видах обеспечения интересов малолетнего, страдающего от несвоевременного назначения опеки (оставление его без призора, расхищение имущества), следовало бы возможно расширить круг лиц, имеющих право возбуждать вопрос о назначении опеки. Избрав опекуна по своему усмотрению или утвердив назначенного в завещании, или призываемого к опеке в силу закона, опекунское место выдает ему указ как акт, легитимирующей опекуна. В этом акте перечисляются и важнейшие обязанности опекуна (ст. 251, 261).

_ 51 гг) Обязанности опекуна

Они слагаются из попечения о лице и об имуществе питомца.
1. Попечение о лице. Задача опеки - заменить сирот, по возможности, родительское попечение; поэтому раз кто-нибудь из родителей жив, по общему правилу, опекун устраняется от надзора над лицом малолетнего или делит надзор с родителем. Если же родителей нет или им не может быть поручена забота о дитяти, опекун наделяется, в большей или меньшей степени, родительскими правами. Так, по прусскому праву, заботу о лице малолетнего опекун делит с матерью первого, а опекун дает необходимые на воспитание средства. Но если воспитание малолетнего не поручено матери, то право воспитания принадлежит полностью опекуну, в том числе и право принимать дисциплинарные меры по отношению к питомцу. Определение призвания питомца предоставлено тоже опекуну с правом обжалования опекунскому суду (Dernburg. III. С. 233-234). Почти буквально то же повторяет и Общегерманское уложение, прибавляя, что опекун может быть устранен опекунским судом от религиозного воспитания опекаемого, если он не одного с последним вероисповедания. Равно опекунский суд может предписать, чтобы опекаемый был помещен на воспитание в подходящую семью или в воспитательное или в исправительное заведение. За всем этим имеет надзор семейный совет общины (__ 1800, 1801, 1631-1633, 1838, 1850). В Австрийском уложении точно так же говорится о преимущественном праве матери на воспитание дитяти; количество издержек на содержание его определяет суд, черпая средства из доходов имущества малолетнего и лишь в крайнем случае, расходуя капитал; если же сирота совсем без средств, то суд старается склонить состоятельных родственников малолетнего помочь ему, а если это невозможно, отдать в дом призрения бедных. Если опекун сам заведует воспитанием малолетнего, то в важных случаях он обязан обращаться за разрешением в опекунский суд.
Малолетний должен быть почтительным и послушным по отношению к опекуну (в исключительных случаях опекун может ходатайствовать перед надлежащими властями об отдаче в исправительное заведение питомца, не поддающегося другим мерам исправления). Но, в свою очередь, питомец, его родственники и даже посторонние могут заявлять властям, если опекун злоупотребляет своими полномочиями или не исполняет своих обязанностей в деле попечения о малолетнем (__ 216-221).
Саксонское уложение несколько более стесняет свободу опекуна. Род воспитания, будущее призвание малолетнего и сумму расхода на его содержание определяет опекунский суд по выслушании опекуна, а относительно определения призвания - и самого малолетнего. В остальном, что касается участия матери в опеке, назначения средств на содержание и дисциплинарных мер, уложение постановляет то же, что и предыдущие законодательства (__ 1922-1925).
По французскому праву на опекуне лежит обязанность воспитания малолетнего, он избирает ему карьеру с согласия и под надзором семейного совета, определяющего и размер потребных на содержание малолетнего расходов. Опекун не имеет права сам применять дисциплинарные меры по отношению к питомцу, которые предоставлены отцу, но по его уважительной жалобе семейный совет может подвергнуть малолетнего заключению (ст. 450, 468. См. Laurent. Cours йlйmentaire de droit civil. Р. 379, 380).
По Итальянскому уложению опекун должен заботиться о том, чтобы малолетний был воспитан и приготовлен к роду деятельности сообразно его собственному желанию (если ему исполнилось 10 лет) и постановлению семейного совета, который принимает во внимание экономическое и социальное положение питомца. Малолетний должен почитать опекуна и повиноваться ему. В виде крайней дисциплинарной меры совет может с разрешения суда поместить питомца в исправительное заведение. С другой стороны, питомец в случае обнаруженного опекуном злоупотребления властью или пренебрежения своими обязанностями может принести жалобу в семейный совет (ст. 278, 279, 280, 291).
По Швейцарскому улож. на обязанности опекуна лежит установить порядок содержания и воспитания подопечного. Для осуществления этой цели ему принадлежат такие же права, как и родителям, но при содействии опекунских учреждений (ст. 405).
Что касается нашего закона, то он в вопросе относительно попечения об "особе" малолетнего не отличается достаточной точностью, определенностью и полнотой. В этом отношении обязанности опекуна отмечаются лишь общими чертами, которые показывают, что опекун должен заботиться о физическом, нравственном, религиозном и умственном воспитании малолетнего и о приготовлении его к жизни сообразно его состоянию, т. е. сословному (общественному) положению, но "всегда трудолюбивой, умеренной и безмятежной". Вообще же закон ждет от опекуна "отеческого к малолетнему попечения" (ст. 263, 265). Он должен заботиться о сохранении здоровья питомца, о нравственном развитии и об удалении от дурного развращающего влияния окружающей его среды, о преподании ему правил той веры, в которой он родился.
Что касается умственного развития посредством образования, то для этого питомец может быть отдан или в общественное училище, или частным лицам, людям добродетельным, или в частное учебное заведение, или обучаем дома учителями: "которые имели бы в своих познаниях и поведении определенное законами свидетельство", - предосторожность, указывающая на недоверие законодателя к непатентованной учености. Таким образом, опекуну предоставлена значительная свобода сравнительно с западноевропейскими законодательствами в деле воспитания малолетнего. Он самолично решает вопрос о призвании малолетнего и о необходимости для воспитания его издержек. Мы видели, что на Западе в этих случаях привлекаются высшие опекунские власти. И действительно, решая такой важный вопрос для всей будущности малолетнего, как выбор его призвания, едва ли благоразумно предоставлять усмотрению одного опекуна: тут возможны и ошибка, и недостаточное усердие. Опекуну покажется, например, что если он своего питомца-дворянина определит в кадетский корпус, то он как нельзя лучше исполнит свою обязанность, а быть может, мальчик и по состоянию здоровья и по своим склонностям совсем не пригоден для военной карьеры. Вот тут бы и нужно было привлечение родственников для решения этого вопроса. И здесь в особенности сказывается недостаток организации наших опекунских учреждений, совершенно исключающих участие в них родственников подопечного. Правда, что опекуны должны в представляемых ими отчетах опекунским учреждениям сообщать сведения о содержании и воспитании малолетнего, а эти учреждения должны наблюдать, чтобы он получал пристойное содержание и воспитание (ст. 286-287). Но это, во-первых, бумажный отчет, а во-вторых, не касается самого главного, первого момента - избрания способа образования и воспитания.
Нельзя признать также всегда решающим обстоятельством при рассмотрении вопроса об образовании малолетнего принадлежность к тому или другому сословию (состоянию). Часто, конечно, это верный выход; но бывает и так, что родители-дворяне жили, по выражению поэта, "долгами" и кроме них ничего не оставили своему сыну. Как тут воспитывать его по-дворянски? Поэтому более точная мерка - воспитание должно быть дано сообразно средствам малолетнего и его общественному положению.
К числу попечений об особе малолетнего надо отнести право опекуна давать согласие на брак опекаемого (ст. 6) и отыскивать законное удовлетворение в личной обиде, малолетнему нанесенной (ст. 265).
Управление имуществом малолетнего. В вопросе об управлении имуществом малолетнего замечается разница между законодательствами в отправной точке зрения. По общему немецкому праву опекун управляет имуществом малолетнего по собственному усмотрению и под своей ответственностью. Этому взгляду следуют саксонское и прусское право. По Французскому и Итальянскому кодексам, хотя управление опекой во всем объеме и предоставлено опекуну, однако же он не только находится под надзором семейного совета и опекуна-блюстителя, но семейный совет имеет право руководить управлением, давая соответственные указания, а по обстоятельствам и самостоятельно действуя. Общегерманское уложение в известной мере избрало средний путь: с одной стороны (в согласии с другими немецкими законодательствами), оно не допускает непосредственного вмешательства опекунского суда в дело управления опекой, даже и по праву надзора, но, с другой стороны, ставит самостоятельности опекуна известные границы, не только вменяя ему в обязанность для совершения многих действий предварительно испрашивать согласия опекунского суда (__ 1821-1823), но и предоставляя этому суду право требовать во всякое время доставления сведений о положении дел опеки и личности опекаемого (_ 1839)*(124). В этом же роде дает постановления и Швейцарское уложение, требующее для заключения сделок, выходящих за пределы обыкновенных потребностей хозяйства и управления согласия опекунских учреждений, а в более важных и органов опекунского надзора (ст. 421, 422).
Деятельность опекуна по управлению имуществом малолетнего слагается из мер по определению состава этого имущества и из актов управления.
В первом отношении законодательства (общегерманское, австрийское, французское, итальянское и швейцарское) требуют, прежде всего, составления описи имуществу. По прусскому праву отец в качестве законного опекуна освобождается от составления описи.
Что касается засим самого заведывания имуществом, то самолично (без участия опекунских властей) опекуну предоставляется только совершение действий, относящихся к управлению, и то в известных пределах. Так, по прусскому законодательству опекун имеет право распоряжаться текущими (процентами, рентой, дивидендом, наемной платой) и вообще наличными деньгами (Dernburg. С. 241). По Общегерманскому уложению ему предоставляется право получать самому в качестве удовлетворения по обязательству все виды предметов, если они не заключаются в деньгах или ценных бумагах, а деньги, помещенные самим же опекуном, если они составляют доход от имущества опекаемого или возмещение издержек (_ 1813).
Опекун продолжает также ведение принадлежащего малолетнему предприятия; на это он может быть снабжен опекунским судом общим уполномочием; он заступает малолетнего в процессе, в том числе при понудительном исполнении, он соглашается на все безвозмездные приобретения в пользу питомца (принятие дара, наследства)*(125).
Австрийское уложение требует при управлении имуществом малолетнего внимательности честного и хорошего хозяина (_ 228). Он должен сберегать находящееся в его опеке имущество, в том числе драгоценности, важные документы сдать в суд на хранение. Из наличных денег он должен хранить у себя не более того, сколько нужно на покрытие текущих расходов по воспитанию малолетнего и по ведению хозяйства. Остальное должно идти на какое-нибудь полезное употребление (на удовлетворение долгов, если они есть) и на приращение из процентов (посредством отдачи в публичные кассы или в частные руки под верное обеспечение). Для распоряжения капиталами необходимо, впрочем, согласие опекунского суда. Остальное движимое имущество, если оно не нужно малолетнему и не может быть выгодно эксплуатировано, должно быть продано (__ 229-231, 235). Вообще же опекун может самостоятельно действовать лишь в пределах обычного ведения хозяйства (_ 233).
Аналогичные постановления в Саксонском уложении. Опекун должен, прежде всего, сберегать имущество питомца; драгоценности сдавать на хранение в суд, постройки содержать в надлежащем порядке. Управляя, он должен сообразоваться с распоряжением родителей. если к тому не встречается препятствий. Движимые вещи, которые без опасности и ущерба не могут быть сохранены, опекун обязан отчудить. Денежные суммы должны быть обращаемы на покупку саксонских бумаг или сравненных с ними по закону процентных бумаг, или отдаваемы взаймы для приращения из процентов под верную ипотеку или иное обеспечение (__ 1926, 1931, 1933, 1934, 1940).
Постановления романских законодательств по рассматриваемому предмету напоминают постановления германских и во многом сходны с последними. Впрочем, постановлений, определяющих самостоятельные права опекуна, весьма немного. Французский закон говорит: опекун управляет имуществом малолетнего, как хороший хозяин (ст. 450). Поэтому все права, лично предоставленные ему, принадлежат как администратору. В качестве администратора он обязан, прежде всего, сберечь доверенное ему в управление чужое имущество, следовательно, опекун может заключать и договоры о найме на срок, однако не более 9 лет. Сюда должно быть отнесено право получать доходы, платить долги питомца и помещать свободные капиталы. (См. Laurent. Cours йlйm. Т. I. С. 389-375; Colmet de Santerre. Manuel йlйmtntairt de droit civil. Т. I. С. 179-180).
Такого же взгляда на права опекуна держится и итальянское законодательство (ст. 296, 297).
Более важные обязанности по управлению имуществом опекун отправляет под надзором и с согласия опекунских властей. Низшую из таких властей по романским законодательствам и по некоторым германским (прусское, общегерманское) составляет опекун-блюститель, обязанность которого, с одной стороны, надзор над деятельностью опекуна, а с другой - дача разрешения на совершение некоторых сделок. Сначала несколько слов об опекуне-блюстителе.
В пользу желательности назначения сверх опекунов-управителей еще и опекунов-блюстителей приводят следующие соображения. Для опекуна весьма важно иметь вблизи себя лицо, у которого он имел бы поддержку и мог бы попросить в нужных случаях совета.
С другой стороны, предоставление опекуну-блюстителю права давать в известных случаях разрешение на совершение опекуном сделок может облегчить опекунский суд и упростить заведывание опекой. И для опекунского суда важно, прежде чем дать опекуну разрешение на совершение известного действия, иметь мнение опекуна-блюстителя (Мотивы к Общегерманскому улож. Т. IV. С. 1031).
Но вместе с тем нельзя не сказать, что опекун-блюститель может оказаться тормозом для опекуна-управителя, и вообще многочисленность контролеров нередко только способствует уменьшению действительного надзора. Одно из двух: или опекун заслуживает доверия - тогда ему не нужна нянька; или же не заслуживает - тогда он должен быть смещен.
По прусскому праву для силы всех распоряжений опекуна, которые могут повлечь за собой уменьшение капитальной стоимости имущества малолетнего, требуется согласие опекуна-блюстителя, в особенности для отчуждения ценных бумаг, получения капиталов, для снятия или уменьшения обеспечения требования по обязательству (Dernburg. С. 240). По общегерманскому праву (которое требует назначения опекуна-блюстителя при сложном управлении опекаемых имуществ) помещать деньги малолетнего указанным в законе способом (о котором была речь выше), а равно требовать обратно опекун может лишь с согласия опекуна-блюстителя (__ 1792, 1809, 1810). Такое же согласие необходимо для распоряжения правом по обязательству или другим правом, в силу которого опекаемый может требовать удовлетворения, и также ценными бумагами опекаемого. Если опекун-блюститель не назначен, то его согласие заменяется разрешением опекунского суда (_ 1812).
Саксонское и Австрийское уложения опекунов-блюстителей не знают, а по Французскому и Итальянскому уложениям опекуны-блюстители суть органы надзора и в управление имуществом не вмешиваются.
Для более важных распоряжений, касающихся капитальной стоимости имущества малолетнего и вообще для распоряжений, выходящих из обычного течения хозяйственных дел, необходимо разрешение опекунского суда.
По Общегерманскому уложению сюда причисляются: все распоряжения относительно поземельных участков или прав на недвижимости, распоряжения, имеющие предметом своим имущество в целом, или открывшееся наследство, или приобретение, открытие, закрытие либо отчуждение промышленного предприятия, договоры об отдаче питомца в обучение или в услужение более чем на год, заем, заключение мировой сделки, если предмет сделки стоит более 300 марок, снятие или уменьшение обеспечения по сделке, назначение прокуриста (__ 1821-1823). Почти тождественные постановления дают по этому предмету и законодательства: прусское (Dernburg. С. 241-243), австрийское (__ 232-233), саксонское (__ 1931, 1932, 1939, 1941, 1942).
Французское и Итальянское уложения держатся, в общем, такого же воззрения в данном случае, как и германские, но только распределяют сделки, требующие разрешения опекунской власти, между семейным советом и судом.
Согласия семейного совета требуют следующие юридические акты: принятие или отказ от наследства или дара, возбуждение или отказ от недвижимого иска (т. е. иска, касающегося права на недвижимости), возбуждение иска в разделе имущества, отчуждение бестелесной движимости, стоимость которой не превосходит 1500 франков, превращение в бумаги на предъявителя именных бумаг малолетнего такой же стоимости, ходатайство о заключении малолетнего с целью исправления (ст. 461-468).
Итальянское уложение требует разрешения семейного совета для следующий юридических актов: для получения капиталов или отдачи их в рост, для согласия на залог или ипотеку, для отчуждения недвижимости или движимости (исключая плодов и предметов, подверженных скорой порче); для приобретения этих имуществ, кроме предметов, необходимых для домашнего хозяйства или для управления имением, для заключения договоров об отдаче имущества малолетнего внаймы более чем на девять лет, для уступки или передачи долга, для принятия или отказа от наследства, для совершения раздела, для заключения мировой сделки и для возбуждения исков в суде (кроме посессорных). Но для актов о продаже, залоге, ипотеке имущества малолетнего, о мировой сделке, разделе, а равно о продолжении действия промышленного заведения требуется, сверх заключения семейного совета, еще утверждение суда (ст. 296, 299, 301). Постановления Швейцарского уложения по этому предмету в общем сходны с вышеизложенными постановлениями других законодательств. Первая обязанность: хранение в надежном месте ценных вещей, другие недвижимые вещи, если того требует интерес опекаемого, подлежат продаже. Деньги или помещаются в указанный правительственный банк, или обращаются в ценные бумаги, одобренные опекунским учреждением. Для совершения важнейших хозяйственных операций и юридических актов требуется согласие опекунских учреждений, как то: для продажи, купли и залога недвижимости, для тех же сделок относительно других имущественных ценностей, если это не входит в круг обычного течения хозяйства, для заключения договора аренды на срок свыше года, для заключения займа, для выдачи векселя, для ведения судебного процесса при разделе наследства, при объявлении несостоятельности, при помещении опекаемого в учебное или лечебное заведение (ст. 421). Сверх этого требуется согласие органа опекунского надзора: для усыновления опекаемого, для принятия наследства или отказа от него, для объявления опекаемого совершеннолетним (ст. 422).
К правам и обязанностям опекуна принадлежит также представительство за малолетним не только в сделках, но и в процессе. (Прусск. Dernburg. Т. III. С. 236; Общегерм., _ 1793; Австр., __ 243, 244; Саксон., _ 1910; Франц., ст. 450; Итал., ст. 277; Швейц., ст. 407).
Обращаемся к нашему законодательству. Наше законодательство, как и рассмотренные, требует прежде всего от опекуна приведения в известность наличного состава поручаемого ему имущества, т. е. описи его, которая совершается вместе с членом опекунского учреждения, и один экземпляр ее вносится в это учреждение, а другой остается у опекуна (ст. 266). Опись необходима ввиду будущей сдачи имущества при окончании опеки.
Затем другие обязанности опекуна, что касается заведывания имуществом питомца, относятся или к управлению этим имуществом, или к распоряжению им. Управление требует, прежде всего, сбережения имеющегося. Поэтому движимые вещи должны храниться в местах удобных и безопасных (ст. 268, но страховка имущества не обязательна), а строения ("нужные и полезные") должны быть своевременно исправляемы (ст. 270, п. 2).
Что касается собственно управления, то оно должно быть ведено так, как ведется хорошим хозяином: "чтобы доходы малолетнего собираемы были в надлежащее время, а расходы производились без излишества" (ст. 273), или: "чтобы доходы получались сполна, а государственные сборы были выплачиваемы в свое время бездоимочно" (ст. 269). Поэтому опекун прилагает попечение не только о том, чтобы поддержать status quo, но чтобы статьи доходов "были распространяемы" и чтобы дела малолетнего приведены были по возможности в лучшее положение (ст. 270, п. 1 и 4). Затем, насколько опекун проявляет хозяйственную опытность и усердие и приносит ли его опекунство действительную "пользу, а не гибель и разорение" малолетним, обязаны следить опекунские инстанции и принимать соответствующие меры (ст. 287, 289).
К функциям управления принадлежит также и извлечение доходов с имущества посредством отдачи его внаймы. Однако же ввиду того, что по достижении 17 лет сам питомец вступает в управление своим имением, опекун не имеет права сдать находящееся в опеке имущество на срок, который оканчивался бы уже по достижении подопечным 17 лет. Отдача в наем на срок более продолжительный возможна только с разрешения правительствующего сената, которое испрашивается опекунскими учреждениями через губернатора (ст. 277, прим. 1 и ст. 15921).
Более стеснен опекун в праве распоряжения. Из движимых вещей он имеет право самостоятельно отчуждать только подверженные скорой порче. Остальные могут быть отчуждаемы только в определенно законом указанных случаях по определенному порядку: а именно, если это необходимо для уплаты долгов, лежащих на наследстве малолетнего или для его содержания, или если они составляют товар того лица, от которого перешли к малолетнему и притом с разрешения Сената, испрашиваемого вышеуказанным (относительно аренды) способом (ст. 272).
Продажа всякого имущества малолетних совершается опекунами под наблюдением дворянских опек и сиротских судов (ст. 277, п. 4).
Иностранные законодательства, как мы упоминали выше, в общем идут дальше нашего: некоторые из них предписывают продавать всю недвижимость малолетнего, а не только неудобосохраняемую (Итал., ст. 290; Австр., _ 231).
Еще ограниченнее право опекуна по отчуждению недвижимости. Оно возможно лишь в следующих положительно указанных в законе случаях: а) при разделе между наследниками - совершеннолетними или малолетними; б) для платежа доставшихся малолетнему вместе с наследственным имением долгов; в) когда имение дает убыток или строение совершенно ветхо. Продажа возможна только с разрешения сената, которое испрашивается опекунскими учреждениями через губернатора, обязанного дать по этому поводу заключение (ст. 277, п. 3).
Относительно отчуждения принадлежащих малолетним крестьянам имуществ постановлено: вещи, подверженные порче, отчуждаются опекуном с разрешения сельского схода, прочие движимости и недвижимые имущества могут быть отчуждаемы по приговорам сельских обществ, утвержденным губернским присутствием, а в местностях, где не введено Положение о земских начальниках - одобренных местным уездным по крестьянским делам присутствием, а где эти присутствия не открыты - съездом мировых посредников и губернским по крестьянским делам присутствием (ст. 51, п. 4, примеч. по продолж. 1890 г. особ. прил. к т. IX Св. Зак.).
При этом оказывается, что контроля над распоряжением схода почти не существует, а обычаю дано слишком широкое применение, что дает повод к произвольным, ничем не оправдываемым действиям (Проект устава об опеках. С. 126, 127).
Продажа принадлежащих малолетним духовного звания движимых имуществ и строений, возведенных не на собственной земле, разрешается епархиальным начальством, а на продажу земель и других, кроме вышеупомянутых, недвижимых имуществ (кроме случаев, перечисленных в п. 3 ст. 277 Зак. гр., т. е. когда разрешается продажа недвижимых имуществ сирот недуховного звания) требуется разрешение св. Синода (Уст. дух. конс. изд. 1884 г., ст. 80).
Относительно распоряжения денежными капиталами наш закон предоставляет опекуну значительно большую свободу, нежели западноевропейские законодательства. Так, он не только может совершать на них всякие хозяйственные операции по своему усмотрению ("употреблять на торги, промыслы и т. п.", ст. 267) и отдавать для приращения процентами в государственные кредитные установления или обращать в государственные процентные бумаги, а также облигации или долговые обязательства акционерных обществ, уставами которых это дозволено, но и отдавать в частные руки под верные залоги или заклады, или даже под векселя (ст. 268), и все это опекун вправе совершать самостоятельно, не испрашивая предварительно разрешения опекунских властей. Если принять во внимание, что вексель не дает обеспечения и что сами опекуны не обязаны представлять имущественного обеспечения, вступая в управление имуществом подопечного, то нельзя удивляться, что нередко капиталы малолетних из рук опекуна в руки последних не возвращаются.
Нельзя не отметить также замечательные непоследовательности закона: для отчуждения нескольких сажен земли требуется разрешение Сената, а для распоряжения крупными денежными суммами не требуется даже согласия дворянской опеки или сиротского суда. На практике дело иногда поправляется тем, что опекунские учреждения по собственному почину предписывают опекуну распоряжаться деньгами только известным порядком, например, отдавать только под первую закладную.
Не так свободно получение денег малолетнего из кредитных установлений. Оно возможно только по требованию опекунских учреждений, признанному уважительным и утвержденным губернатором (ст. 268).
Опекун стеснен также в праве кредитоваться от имени малолетнего: только в крайних случаях дворянская опека может разрешить опекуну, если он представит ей уважительные доказательства о невозможности уплатить из доходов имения малолетнего проценты на долговую сумму, выдавать, с согласия кредиторов, новые, не свыше этих процентов заемные обязательства (ст. 275 прим.).
Тем не менее дозволительны займы под залог имений малолетнего. Для заключения их требуется разрешение Сената. Мы видели, что иностранное законодательство дозволяет опекуну кредитоваться от имени малолетнего тоже с предосторожностями - с разрешения опекунских властей.
По нашим гражданским законам опекуну принадлежит также право изъявлять согласие или несогласие на принятие наследства (ст. 1257), что тоже по западноевропейским законодательствам считается, и с основанием, делом, превышающем его личную компетенцию: принятие наследства, в особенности у нас, при несуществовании ограниченной ответственности наследников за долги наследодателя - дело большой важности, и такой вопрос следовало бы сделать вопросом, подлежащим обязательному решению опекунских учреждений. Предоставленный самому себе, один опекун, чтобы избежать ответственности, не уяснив точно экономического состава наследственной массы, откажется от выгодного наследства, другой, напротив, неблагоразумно рискуя, примет наследство, обремененное долгами. В обоих случаях пострадают интересы малолетнего. Наконец, опекуну принадлежит право судебного представительства за малолетнего (Зак. гр., ст. 265, 274, 282; Уст. гражд. суд., ст. 19. См. мои Очерки гражданск. судопр. С. 76-78).

_ 52 дд) Вознаграждение опекунов

Хотя опекунская обязанность считается общегражданской, тем не менее большинство законодательств признает возможным назначать опекунам, в той или другой мере, вознаграждение (только во французском и итальянском мы не находим постановлений по этому поводу). По прусскому праву, хотя исполнение опекунских обязанностей вообще безвозмездно, но вознаграждение может быть назначено завещателем, оставившим малолетнему имущество, или опекунским судом, если управление имуществом слишком сложно (Dernburg. С. 238, 239). По Саксонскому уложению, кроме случая назначения гонорара завещателем, допускается требование такового, если опекун исполнял обязанности поверенного (__ 1954-1956). По Австрийскому уложению суд может назначить старательным опекунам из чистого дохода соответственное ежегодное вознаграждение, которое, однако же, не должно превышать пяти процентов чистого дохода и, во всяком случае, не свыше четырех тысяч гульденов в год. Но если имущество малолетнего так незначительно, что ежегодные сбережения очень малы или их совсем нет, то опекуну, сохранившему имущество в целости или проявившему особенную заботливость по призрению малолетнего, суд может в конце опеки назначить соответственное вознаграждение (__ 266, 267). По Общегерманскому уложению опекун заведует опекой безвозмездно. Опекунский суд может, однако же, назначить соразмерное вознаграждение опекуну и, по особым основаниям, также опекуну-блюстителю. Вознаграждение должно быть назначаемо только тогда, когда это оправдывается размерами имущества опекаемого и сложностью обязанностей опекуна (_ 1836).
По Швейцарскому уложению опекунские учреждения назначают опекуну вознаграждение за каждый отчетный период соразмерно с трудом опекуна и доходом опекаемого (ст. 416).
По нашему закону за труды свои опекуны получают из доходов малолетнего все вместе пять процентов ежегодно, а в Черниговской и Полтавской губерниях из действительно собранных чистых и с того имения доходов десять процентов (ст. 284, 285). Таким образом, наше законодательство, в противоположность западноевропейским, определяет вознаграждение опекуну единообразно, считаясь только с состоянием хозяйства малолетнего, а не с мерой усердия опекуна. Такой способ определения вознаграждения проще, но едва ли справедливее первого.
В практике нередко являлось сомнение - следует ли пять процентов вычислять с валового или чистого дохода. Едва ли можно сомневаться, что исчисление должно идти с чистого дохода. Обыкновенно при слове "доход" разумеется доход чистый, и если идет речь о доходе с издержками, то прибавляется валовой доход. Впрочем, и сенатская практика последнего времени склонна исчислить вознаграждение опекунов с чистого дохода. (Кас. реш. 80 г. /45, общ. собр. 88 г. /10).

_ 53 ее) Надзор над опекунами

Надзор проявляется прежде всего в обязанности опекунов представлять отчет о своей деятельности опекунским властям. Безотчетные опеки вообще не допускаются. По Общегерманскому уложению опекун обязан представлять опекунскому суду ежегодный отчет об управлении имуществом опекаемого, хотя суд может разрешить представление отчетов за более продолжительные периоды, впрочем, не более трех лет. В отчете должны быть показаны доходы и расходы, прибыль и убыль имущества и должны быть приложены оправдательные документы. Если в состав имущества входит торговое предприятие, по которому ведутся торговые книги, то вместо отчета достаточно предъявления баланса, выведенного по этим книгам. Отчет предъявляется сначала опекуну-блюстителю, а от него идет в опекунский суд, который поверяет отчет и по особым основаниям может предписать опекуну, чтобы он обеспечил целость подлежащего его управлению имущества, но опекун имеет право просить тогда об отставке. По требованию опекунского суда опекуны во всякое время обязаны доставлять сведения о положении дел опеки и о личности опекаемого. Даже отцу, управляющему детским имуществом, опекунский суд может предписать дать отчет в управлении (__ 1839-1844, 1786, п. 6).
Почти тождественные постановления дает и прусское законодательство, послужившее здесь прототипом для Общегерманского уложения (Dernburg. С. 245, 246). подобные же постановления дает и Австрийское уложение. От представления отчета опекун может быть освобожден судом, наследодателем и, наконец, пришедшим в совершенный возраст питомцем. Представленный отчет проверяется судом, для чего, если понадобится, приглашаются эксперты. В конце опеки представляется общий отчет и выдается опекуну удостоверение в том, что он вел управление честно и добропорядочно (__ 238, 239, 262. См. Krainz J. System d. Цsterreichischen Allgem. Privatrechts. II B. С. 458). По Саксонскому уложению назначен двоякий отчет: годичный и окончательный со сдачей имущества. Родители не могут освобождать опекуна от обязанности представлять отчет (__ 1950-1953). Французский кодекс обязывает всякого опекуна сдать окончательный отчет, рано представляет сведения по опеке и в течение опеки опекуну-блюстителю, от последней обязанности освобождаются отец и мать. Всякое соглашение, касающееся опеки между опекуном и несовершеннолетним питомцем, по достижении им совершеннолетия, считается недействительным, если, по крайней мере, за десять дней перед соглашением питомцу не будет предоставлено окончательного отчета и документов, его подкрепляющих (ст. 469 и сл.) - предосторожность с целью обеспечить представление действительного, а не фиктивного отчета со стороны опекуна. Подобные же постановления дает и Итальянский кодекс: каждый опекун обязан представлять ежегодный отчет, который, по рассмотрении его одним из членов семейного совета, препровождается претору. Только деды с отцовской и материнской стороны освобождаются от представления отчетов ежегодных, но отчеты окончательные обязательны для всех опекунов, и всякое соглашение об освобождении от отчетности недействительно (ст. 302 и сл.).
По Швейцарскому кодексу опекун должен вести отчет о своем управлении и представлять его опекунскому учреждению в указанные им сроки или, по крайней мере, каждые два года (ст. 413).
В связи с отчетностью стоит и ответственность опекуна как общепризнанное законодательствами требование. По прусскому праву опекун должен проявлять, при заведывании опекой, заботливость хорошего хозяина и в этих пределах несет ответственность. Если же он не исполнял особенной возложенной на него обязанности, то он отвечает даже и за случайный вред. Специально упоминается о воспрещении опекуну вступать в сделки с малолетним без замены первого другим лицом (Dernburg. С. 238-240). По Общегермаснкому уложению опекун отвечает перед опекаемым за вред, причиненный нарушением своих обязанностей, если с его стороны была допущена вина. Это правило относится и к опекуну-блюстителю. В случае затраты опекуном в свою пользу денег, принадлежащих опекаемому, он обязан исчислять на них проценты со времени их затраты (__ 1833-1834). По Саксонскому уложению опекун отвечает за умышленную вину и за отсутствие той заботливости, какую он обыкновенно прилагает к своим собственным делам (_ 1949). Напротив, по Австрийскому уложению он отвечает за отсутствие внимательности честного и деятельного хозяина, а также за неудачный выбор заведомо не способных исполнителей его хозяйственных распоряжений (__ 228, 264). Французский кодекс говорит: опекун должен управлять имуществом малолетнего, как подобает хорошему хозяину и отвечает за вред и убытки, которые могут произойти от плохого управления (ст. 450). Эта ответственность обеспечивается легальной ипотекой, которую имеет малолетний на имущество опекуна. Аналогичные постановления дает и Итальянский кодекс (ст. 277, 292).
По Швейцарскому уложению опекун и члены опекунских учреждений обязаны соблюдать правила заботливого управления и отвечают за причиненный ими умышленный или по небрежности убыток (ст. 426), а если они не покрыли убытки, то отвечает кантон (ст. 427).
Наш закон представление отчета тоже считает непременным условием всякой опенки, даже и в лице родителей (родители управляют имуществом несовершеннолетних детей на праве опекунском, ст. 180, 294). По закону Черниговской и Полтавской губ., где родители пользуются большими правами, и там отец управляет детским имуществом на праве опекунском и лишь не дает отчета в вырученных доходах. Следовательно, обязан представлять таковой, что касается сохранения капитальной стоимости, мать же подчиняется общим правилам об отчетности (ст. 295).
Наш Свод требует двух видов отчетов - периодических по прошествии каждого года (непременно в январе месяце) и общего по окончания опеки, т. е. когда несовершеннолетний придет в возраст или умрет (ст. 286). Отчеты (разумеется, с оправдательными документами) представляются в порядке подчиненности дворянской опеке или сиротскому суду (попечительству о бедных духовного звания), которым принадлежат ревизия отчетов. Жалобы на действия и постановления дворянских опек и сиротских судов приносятся окружному суду. По поданной жалобе окружной суд может приостановить исполнение обжалованного определения. Жалобы на постановления окружных судов приносятся судебной палате (Зак. гр., ст. 286, т. II, ч. I, ст. 1158, 1160, 1167, 1169, 1182, п. 4, ст.1185).
Наш закон не знает, таким образом, отчетов несрочных по требованию опекунской власти, а между тем такие отчеты иногда могут лучше гарантировать целость имущества малолетнего, если, например, опекун быстро его растрачивает, и пока придет время отчета, убытки уже будут непоправимы. Закон наш не говорит также о поверке имущества малолетнего в натуре, а лишь "о бумажной" ревизии, чего также не всегда достаточно.
Последствием ревизии отчетов будет либо утверждение их, либо требование дополнительных сведений, либо начет на опекуна, если сделанные им расходы будут признаны неправильными, либо, наконец, удаление опекуна. Ближайшего руководства опекунским учреждениям по этому предмету закон не дает и, следовательно, при обсуждении отчета предоставляет им широкий простор. Указания даются лишь общего характера, чтобы "имение малолетнего было управляемо, как следует", чтобы для особы и имения малолетнего была польза, а не погибель и разорение" (ст. 287). Строго говоря, при таких указаниях опекун находится в самой полной зависимости от взгляда опекунского места, и единственная гарантия для опекуна - право жалобы в окружной суд. Осторожный опекун, чтобы избежать ответственности, воспользуется предоставляемым ему правом, "нужные и сомнительные случаи представлять опекунским местам с своим имением и ожидать их наставления" (ст. 286, п. 1). Но, конечно, от таких мер предосторожности может возникнуть и убыточность для малолетнего, если интересы последнего требуют немедленного действия.
С отчетностью связана и ответственность: опекуны в случае нерадения или умысла отвечают собственным своим имуществом (ст. 290). Какова должна быть мера разделения - наш закон, в отличие от иностранных законодательств, этого не определяет, предоставляя, таким образом, решение этого вопроса усмотрению опекунских инстанций, и при переходе дела в суд - суду, что, с одной стороны, ставит опекуна в неопределенное положение, а с другой стороны, - в затруднительное положение опекунские и судебные учреждения. Есть два только относящиеся к этому предмету точные постановления: если впадает в несостоятельность лицо, которому отданы были взаймы капиталы малолетних, то капиталы эти поступают в конкурсную массу, а перед малолетними в убытках отвечают опекуны (ст. 291), постановление, впрочем, являющееся следствием общего правила об ответственности опекунов за нерадение по опеке, и другое, более специальное, если такой капитал или имущество возьмет сам опекун и сделается несостоятельным, то взятое им в конкурсную массу поступает, но сохраняется малолетним сполна (Зак. гр., ст. 292; Уст. суд. торг., ст. 560, 561 и ср. ст. 599).
В свою очередь, члены дворянских опек и сиротских судов отвечают за вред, причиненный их нерадением, неосмотрительностью и медленностью и иски на них предъявляются в судебной палате по месту нахождения опеки (т. II, ст. 1170, 1185).

II. Прекращение опеки

Прекращение опеки возможно в двух видах: в виде прекращения полного, безусловного или в виде прекращения относительного, условного. Вполне опека прекращается вследствие наступления известных причин на стороне опекаемого. А именно: 1) вследствие достижения совершеннолетия или объявления совершеннолетним (Прусск., Общегерм., Сакс., Швейц., Франц., Итал., а по австрийскому праву и при дозволении малолетнему самостоятельного ведения известного промысла; это же право допускает возможность продления опеки и после достижения совершеннолетия); 2) в случае смерти (те же законодательства) или объявления умершим по безвестному отсутствию (прусск., общегерм.); 3) вследствие поступления под отцовскую власть - по случаю узаконения, усыновления или восстановления этой власти (Прусск., Австр., Сакс., Общегерм.).
Относительно, вследствие прекращения обязанностей опекуна, опека прекращается: 1) в случае смерти опекуна (прусск., австр., общегерм., сакс., швейц., франц., итал.); 2) признания его недееспособным (те же закон.); 3) отставки или увольнения (те же закон.), что может наступить или по вине опекуна (небрежности, неспособности, Австр., _ 254; Сакс., __ 1974, 1978; Общегерм., _ 1886), или помимо вины (вследствие наступления причин, оправдывающих ходатайство опекуна об отставке - Австр., _ 257; Сакс., _ 1976; Общегерм., _ 1889); 3) выхода замуж подопечной (Австр., _ 175; Сакс., _ 1969); 4) выхода замуж опекунши (матери - Австр., _ 255; Сакс. - матери и бабки, _ 1977).
Следствия прекращения опеки: прекращение права заступать малолетнего и управлять его имением, представление окончательного отчета, сдача имения, возвращения уполномочия, выдача опекуну удостоверения в исполнении им своих обязанностей, возвращение залогов его, если они были представлены (Dernburg. С. 248-251; Австр., __ 249-263; Сакс., __ 1964-1980; Общегерм., __ 1882-1895; Швейц., ст. 451-456. См. также Krainz. II, 463 и сл.; Laurent. I, 400, 401; Gianturco. Istit, di dir. civile, 84).
По нашему законодательству опека прекращается вполне: в случае смерти опекаемого или достижения им совершеннолетия, т. е. 17 лет (ст. 220). Хотя, по достижении 14-летнего возраста, малолетний может испросить себе попечителя, но так как этот попечитель остается "с такими же качествами, как об опекунах предписано" (ст. 219), то здесь в действительности прекращения опеки нет. Эмансипации наш закон не знает, равно и вступление подопечного в брак не увеличивает его имущественной дееспособности.
Что касается усыновления несовершеннолетних сирот, состоящих под опекой, то усыновитель, приобретая право родителя, получает право и на управление имуществом усыновленного на праве опекунском (ст. 1561, 180).
Относительно, т. е. на стороне опекуна, опека прекращается: в случае смерти его, сумасшествия, безвестного отсутствия или в случае увольнения по распоряжению опекунской власти. Здесь, кроме обнаруженной виновности опекуна в недостаточности попечения или ненадлежащем попечении о лице и об имуществе малолетнего, могут быть приняты во внимание и те изменения в личном положении опекуна, которые закон ставит препятствием для назначения в опекуны: объявление несостоятельным, признание расточителем или лишение, либо ограничение прав (ст. 256).
Прекращение опеки влечет за собой представление окончательного отчета и сдачу имущества согласно описи, составленной при назначении опекуна. Конечно, такая сдача немыслима в случае прекращения опеки вследствие смерти, сумасшествия и безвестного отсутствия опекуна, вернее, тогда обязанность эта переходит на наследников его и на опекунов его самого.

_ 54 Б. Попечительство

Попечительство (cura) построено не на одинаковых началах в законодательствах романских и германских.
Попечительство у романских народов не есть институт, через который должен обязательно пройти всякий подопечный, как то установлено нашим законом. По романским кодексам попечительство имеет, в известной мере, случайный характер. Попечитель назначается только эмансипированному несовершеннолетнему (Франц., ст. 480; Итал., ст. 314), а эмансипация наступает только или по желанию родителей (по достижении малолетним 15 лет; Франц. код., ст. 477), или по усмотрению семейного совета (в 18 лет; по итальянскому кодексу в обоих случаях в 18 лет, ст. 311). В силу закона эмансипация имеет место лишь при вступлении в брак несовершеннолетнего (Франц., ст. 476; Итал., ст. 310).
Эмансипированный в личном отношении признается самостоятельным, в имущественном - он ведет сам свое хозяйство, а попечитель только вспомоществует ему, дает согласие в указанных законом случаях, и в пределах этой авторизации попечитель отвечает за свои действия. В имущественных делах эмансипированному доступны все акты, касающиеся исключительно управления (pure administration, Франц., ст. 481; Итал., ст. 317), а именно: он может сдавать в наймы свое имущество сроком до 9 лет, нанимать у других, получать доходы, возбуждать движимые иски (те же ст.).
С согласия попечителя он имеет право: принять отчет по опеке, выступать на суде в исках о недвижимости, получать капиталы, за надлежащим помещением которых обязан следить попечитель (Франц., ст. 482; Итал., ст. 318).
Кроме согласия попечителя требуется еще согласие семейного совета и утверждение суда для актов распоряжения: для совершения займа, установления ипотеки, отчуждения недвижимости, заключения мировой сделки, принятия наследства по описи и отказа от него (Франц., ст. 483, 484; Итал., ст. 319, 301).
По Швейцарскому улож. опекаемому может быть разрешено опекунским учреждением (открыто или молчаливо) заниматься самостоятельно определенной профессией или ремеслом. В таком случае он может совершать необходимые для этого сделки и отвечает по ним всем своим имуществом (ст. 412). Опекаемый может с согласия опекуна управлять имуществом, предоставленным в его распоряжение или приобретенным им собственным трудом (ст. 414).
Попечительство прекращается на стороне попечителя: в случае смерти, неспособности, удаления или освобождения по правилам, данным для опекуна. На стороне эмансипированного: в случае смерти, достижения совершеннолетия и, кроме того, по обнаруженной неспособности несовершеннолетнего к самостоятельному управлению (Франц., ст. 485; Итал., ст. 321. См. Gianturco. С. 85-87).
В германских законодательствах попечительства в римском смысле, как института, продолжающего дело опеки над несовершеннолетними, не сохранилось. Попечительство назначается по многообразным случаям, как-то: при невозможности по фактическим или юридическим причинам отцу или опекуну представительствовать за несовершеннолетнего, при столкновении интересов между последним и первыми, вследствие телесного недуга несовершеннолетнего, вследствие безвестного отсутствия, душевной болезни совершеннолетних, для охранения будущих прав зачатого ребенка, в случае, когда собрано путем пожертвований имущество для определения цели, но не возникло еще учреждение, которое должно осуществлять эту цель, или когда неизвестно, кто при данных обстоятельствах является заинтересованным лицом, например, когда от наступления будущего события зависит определение, кто должен быть наследником и т. п. (Dernburg. С. 251-254; Австр. ул., __ 269 и след. Общегерм. ул., __ 1909 и след. Швейц., 392-394).
По своей основной мысли постановления нашего законодательства о попечительстве ближе всего к римскому праву: попечительство дополняет опеку. В отделенных постановлениях узаконения Свода о попечительстве напоминают правила Французского кодекса. И по нашему закону попечительство касается только охраны имущества несовершеннолетнего, а не его лица (ср. ст. 225). Поэтому попечитель не заступает малолетнего при совершении юридических актов, а только восполняет его волю своей. Опека переходит в попечительство по достижении несовершеннолетним 17 лет. С этого времени он приобретает право самостоятельного управления имуществом (ст. 220) и, следовательно, право на совершение всех сделок, связанных с управлением. Наоборот, все акты распорядительные он может совершать только с согласия попечителя (ст. 221). В отдельности закон указывает на такие действия малолетнего, которые могут повлечь за собой уменьшение капитальной стоимости его имущества: кредитование, распоряжение капиталами, в обращении находящимися, и получение их обратно из кредитных установлений; на все это должно быть разрешение попечителя (ст. 220) - запрещение, весьма близко напоминающее французский закон, в том числе и что касается распоряжения полученными капиталами.
Этой вразумительности и ясности постановлений нашего закона препятствует воспрещение несовершеннолетнему "совершать акты и сделки какого-либо рода" (ст. 220) и ограничение "свободы вступать в обязательства" до достижения совершеннолетия (ст. 221). Право управления, предоставленное 17-летнему, без права заключать "какие-либо сделки" - немыслимо. Поэтому надо это запрещение толковать в связи с основной мыслью закона: в границах управления заключение сделок дозволено несовершеннолетнему без участия попечителя; за этими пределами - только с согласия попечителя.
Эта спутанность закона влечет за собой неустойчивость и практики. Так, нельзя сказать, чтобы наша сенатская практика в вопросе о правах несовершеннолетнего стояла на принципиальной точке, дозволяя ему, например, отдавать свои вещи в залог (74/670), тогда как это акт не управления, а распоряжения.
Вообще законы наши о попечительстве и неясны, и неполны. Так они не говорят, применимы ли к попечителям постановления о недопущении известных лиц к опеке (ст. 256). Впрочем, принимая во внимание, что общая цель попечительства, в существе, та же что и опеки - охрана интересов малолетнего, что хранитель этих интересов в обоих случаях должен удовлетворять одним и тем же условиям: расточитель, несостоятельный должник, осужденный за преступление, влекущее за собой наказание, сопряженное с лишением прав, едва ли может быть хорошим советником и руководителем несовершеннолетнего, как и заступником и представителем малолетнего.
Попечитель, как и опекун, доведший несовершеннолетнего до убытков ненадлежащим исполнением своих обязанностей, отвечает за причиненный вред своим имуществом, в том числе и за потерю капитала, отданного несовершеннолетним с согласия попечителя лицу, ставшему впоследствии несостоятельным. Равно, капитал, данный несовершеннолетним попечителю, впавшему потом в несостоятельность, как и при опеке, в конкурсную массу не поступает (ст. 290-292).
Так как попечитель не управляет имуществом несовершеннолетнего, а управляет этот последний, то на попечителе не лежит обязанность представления отчетов.
Попечители назначаются опекунской властью. Законного попечительства Свод не знает. Только по законам Черниговской и Полтавской губ. отец удерживает в своем управлении имущество своих детей до совершеннолетия последних (ст. 295).
Но едва ли можно сомневаться в том, что собственник, даря или завещая несовершеннолетнему имущество, может постановить, чтобы в качестве попечителя по отношению к этому имуществу было указанное им лицо (ст. 975, 1010, 1011).
Прекращается попечительство достижением совершеннолетия или смертью питомца, - смертью, отказом или смещением попечителя по распоряжению опекунских властей, а равно присуждением его к наказанию, влекущему за собой лишение или ограничение прав (ст. 256).
Постановления нашего Свода о попечительстве едва ли еще не слабее постановлений об опеке: последние все же дают известную охрану интересов малолетнего, а первые лишают их этой охраны. С 17 лет закон наш находит возможным освободить сироту-юношу от всякого надзора над его лицом и допустить к управлению своим имуществом. Но разве это пора зрелости: в 17 лет еще нет ни самостоятельного суждения, ни стойкости воли. Как в личном, так и в имущественном отношении в этом возрасте (обыкновенно совпадающем со временем учения) полезно и необходимо разумное и авторитетное руководительство. За отсутствием легального руководительства наступит фактическое, случайное, и опыт жизни показывает, что это руководительство нередко ведет к порче нравов малолетнего и к растрате его имущества. Ни одно законодательство не допускает такой ранней самостоятельности для несовершеннолетних, как наше, и нет никаких достаточных причин, которые оправдывали бы точку зрения нашего закона. Поэтому надо желать, чтобы при изменении постановлений об этом предмете опека сохранялась бы, как и на Западе, до достижения полного совершеннолетия, и чтобы расширение прав несовершеннолетнего до этого времени было бы не общим правилом, а вопросом отдельного случая, подлежащего обсуждению опекунских властей на основании данных законом указаний (Ср. Проект устава об опеках 1890 г. С. 58 и сл., 160 и сл.).
Изложенное показывает, что общий ход развития постановлений об опеке над малолетними был таков. В древнее время побудительной причиной для учреждения опеки были не столько интересы подопечного, сколько интересы семьи - забота о сбережении семейного имущества. Отсюда попечение о лице малолетнего отходило на второй план, отсюда же поручение опеки ближайшим родственникам - наследникам малолетнего.
Но с ослаблением политического значения семьи в государстве с развитием сознания, что на государстве лежит обязанность заботиться о призрении сирот - граждан, опека становится учреждением правительственным, находящимся под контролем и в ведении государства. Из права на опеку она переходит на обязанность, от исполнения которой можно освободиться только по указанным в законе причинам. Вместе с тем она является цельным институтом, объемлющим собою как правила попечения об имуществе малолетнего, так и о его лице.
В современных законодательствах опека организована по одному из двух типов: или как учреждение семейной власти, или же как учреждение правительственное. В новейших кодексах (Общегерманском и Швейцарском) замечается стремление в известной мере объединить оба эти начала - допустить в правительственной опеке участие родственного элемента и, сверх того, содействие общины. Во всяком случае, во всех законодательствах при законной опеке преимущественное право на занятие опекунской должности принадлежит ближайшим родственникам малолетнего. Исключение представляет наш закон, который, вопреки нашему древнему праву, уравнивает в этом случае родственников с чужими.
Развившийся на римской почве институт попечительства, служивший средством восполнения незрелой воли несовершеннолетнего, цельный характер в современном праве (кроме нашего) потерял и является только в исключительных, законом указанных, случаях средством правозаступничества не только несовершеннолетних, но и других лиц, лишенных возможности самостоятельно действовать в гражданских отношениях.

———————————————————————————————————————————
*(1) Тот же возраст назначен и в проекте Высочайше утвержденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского Уложения (ст. 2). В дальнейших ссылках на проект мы будем ставить только две буквы - Пр.
*(2) Впрочем, едва ли мыслим брак для немых и глухонемых, не обученных грамоте и лишенных всякого средства приобретать понятия и выражать свою волю (Зак. гражд., ст. 381). По Проекту не могут вступать в брак объявленные неправоспособными по глухонемоте или немоте. Объявленные неправоспособными по расточительности либо привычному пьянству могут вступать в брак лишь с разрешения высшего опекунского управления (ст. 8).
*(3) Тогда редкая гостиница не украшалась вывеской, на которой была нарисована чета со связанными вместе правыми руками и с лаконичной под ней надписью: "Здесь венчают".
*(4) Не без основания восклицала одна герцогиня, когда шли дебаты в парламенте, что "если новый билль замешкается, то от нас убегут все наши дочери".
*(5) Мы называем этот закон попыткой гражданского брака потому, что здесь решающую силу имело присутствие гражданского чиновника, а не церковный обряд.
*(6) См. Das Recht der Eheschliessung in seiner geschichtlichen Entwickelung von Emil Friedberg. Leipz., 1865 (по которому составлена историческая часть); Курс гражданского права К. Победоносцева. Сиб., 1889 г. Изд. 3. Die burgerliche Eheschliessung 2. Heft. V. Gneist и (между прочим) Die burgerliche und die kanonische Ehe. Von einem deutschen Juristen. Суворов. О гражданском браке. Яросл., 1887 г. Rogiun Ernest. Traite de droit civil compare. Le mariage. Paris, 1904.
*(7) Beauchet. Histoire du droit prive de la republique Athenienne. Paris, 1897. T. I. Р. 378 suiv.
*(8) Glasson E. Le mariage civil et le divorce. 2 изд. С. 209 и сл.
*(9) Schulte. Lehrbuch des katolischen Kirchenrechts. III. Auflage __ 161-163; Vering. Lehrbuch des katolischen, orientalischen und protestantischen Kirchenrechts. III. Auflage. __ 260-261.
*(10) Walter. Lehrbuch des Kirchenrechts alter christlichen Confessionen. 14 изд. С. 719-721; Richter. Lehrbuch des katolischen und evangelichen Kirchenrechts. 7 изд. __ 286-287; Vering. Назв. соч., __ 253.
*(11) Demolombe. Du mariage et de la separation de corps. T. II. Р. 402-464.
*(12) Les exces. Так французские цивилисты толкуют это несколько неопределенное слово. Les exces sont des actes qui depassent toute mesure, ou plus precisement, les attentats qui compromettent l'existence. Demolombe. С. 485. В первоначальном проекте этой статьи вместо слова exces прямо стояло: 2покушение одного супруга на жизнь другого". Но при обсуждении проекта было заявлено, что слово "покушение" неприменимо: если бы ищущий развода супруг заявил о покушении на жизнь его со стороны другого супруга, то это бы привело на эшафот виновного.
Редакция закона выражает ту же идею, но прикрыто, что, в конце концов, должно привести к тому же, так как истец должен доказать преступление, и раз он его докажет, прокуратура должна будет возбудить преследование. Laurent. Principes de droit civil. T. II. С. 225; Его же. Cours elementaire de droit civil. T. I. _ 219.
*(13) Demolombe. С. 485; Laurent. Cours. Ibid.
*(14) Demolombe. С. 485-501; Laurent. Principes III. 229-240.
*(15) Demolombe. С. 503; Laurent. Cours. _ 220.
*(16) Demolombe. С. 506.
*(17) Laurent. Principes. С. 234, 235.
*(18) Rittner E. Oesterreichisches Echerecht. Leipzig, 1876. S. 322-357. Krainz I. System d. Oesterreichischen allgemeinen Privatrechts. II B. II Aufl. __ 431-433.
*(19) Lehr: Elements de droit civil Anglais. Р. 57-64; Tapping Reeve. The Law of husband and wife, of parent and child. 4 edit. Р. 259-271.
*(20) На той же почве выросшее, что и английское право, калифорнийское уложение, представляющее собой типичный пример американского законодательства, допускает следующие поводы к разводу: 1) прелюбодеяние; 2) крайне жестокое обращение (extreme cruelty); 3) злонамеренное оставление; 4) умышленное нерадение; 5) постоянное пьянство (habitual intemperance); 6) осуждение за уголовное преступление, ст. 71.
*(21) Dernburg. Lehrbuch d. Preussischen Privatrechts. T. III. С. 49-57.
*(22) Motive zu dem Entwurte eines burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich. B. IV. С. 563-564.
*(23) Zweite und dritte Berathung des Entwurfes eines burgerlichen Gesetzbuches im Reichstage. С. 2936-2944.
*(24) Надо, однако, заметить, во-первых, что это начало виновности не выдержано германским уложением, допустившим развод вследствие душевной болезни, а во-вторых, что этого принципа держится и Французский гражданский кодекс, допускающий развод исключительно по вине одного из супругов, и, с этой стороны, он последовательнее германского.
*(25) Jacobi. Das personliche Eherecht des Burgerlichen Gesetzbuches fur das deutsche Reich. С. 15 и сл.; Ср. Dernburg. Das burgerliche Recht des deutschen Reiches. С. 82, 83.
*(26) Zweite und dritte Berathung des Entwurfes des Burgerlichen Gesetzbuches im Reichstage, 1896.
*(27) Эти требования надо вывести из постановления закона, дающего право оскорбленному супругу ad libitum - преследовать оскорбившего уголовным судом или искать развода (Улож. о нак., ст. 1585).
*(28) Цирк. Ук. Св. Синода 14 июля 1904 г. n 11. См. Григоровский С. Сборник церковных и гражданских законов о браке и разводе. Изд. 9-е. С.-Пб., 1908 г. С. 215 и след. Ср. мое соч. О разводе по русскому праву. С. 201 и след.
*(29) См.: Судебные Уставы 20 ноября 1864 г. Изд. Госуд. Канц. 2-е изд. Ч. II. Уст. Уголов. Суд. Ст. 1016.
*(30) К числу последствий преследования прелюбодеяния судом светским надо отнести и наказание соучастнику прелюбодеяния: церковное покаяние и тюремное заключение от 2 - 4 месяцев или арест от 3-х недель до 3-х месяцев, если этот соучастник не состоит сам в браке. В последнем случае он наказывается заключением в тюрьме от 4-х до 8 месяцев. (Улож. о нак., ст. 1585). Епитимья назначается соучастнику прелюбодеяния, как и виновному супругу, и при иске о прелюбодеянии: семилетняя, если он сам состоит в браке, и четырехлетняя, если он не связан браком, впрочем, с разрешения архиерея она может быть сокращена. (Григоровский. С. 281).
*(31) Впрочем, 48 пр. Василия В. может быть благодаря своему общему характеру отнесено и сюда.
*(32) "Оставшийся в своей силе брак, вследствие последования за осужденным", говорит ст. 52, Х т. и 226, У. Д. К.
*(33) Ср. Ук. 1807 г. 16 авг. II. С. З., n 22591.
*(34) Проект Гражд. Уложения не вносит существенных и серьезных изменений в бракоразводное право. Впрочем, авторы проекта откровенно высказывают, что они поставили себе задачей представить не столько законодательную, сколько компилятивную литературную работу - "систематическую сводку брачного права всех существующих в России исповеданий". Вследствие этого они проявляют крайнюю робость в своих нововведениях. К существующим поводам к разводу они предлагают присоединить: посягательство на жизнь супруга или жестокое, опасное для жизни и здоровья с ним обращение, если виновность супруга ответчика признана вошедшим в силу приговором уголовного суда - условие, которое на практике может весьма затруднить пользование этими поводами (См. мою статью О проекте семейственного права // Ж. Мин. Юстиции 1903 г. n 2).
*(35) Насколько ограничена роль представительства в консисторском Уставе, показывает следующая статья: "Если судоговорение произведено поверенными, то доверители должны прочитать оное и утвердить своим подписом или уполномочить на то кого-либо и о сем подать просьбу в Консисторию" (ст. 238). Спрашивается, зачем здесь новое уполномочие - тут как бы предполагается недоверие сторон к своим поверенным.
*(36) "Секретарь, если представления его противу разногласных или единогласных решений не были уважены, отмечает о том в самых журналах и протоколах и подает Преосвященному рапорт, в котором излагает те объяснения, какие представлял Членам" (ст. 326).
*(37) Несколько странно говорить о прекращении несогласий между супругами при разводе по неспособности, как будто конечное основание такого развода есть вражда между супругами.
*(38) "Если решением епархиального начальства предполагается расторгнуть брак, то недовольный сим решением должен объявить свое неудовольствие подпиской в Консисторию в течение 7 дней после объявления ему решения и потом, в течение двух месяцев, представить в Консисторию отзыв с изложением оснований, по которым признает решение епархиального начальства неправильным. Сей отзыв епархиальное начальство должно представить Святейшему Синоду вместе со своим решением, подлинным делом и экстрактом из оного" (ст. 256).
*(39) Изложенным правилам подлежат и расторжения браков православных с иноверцами (Т. X., ч. I, ст. 73, 74; Уст. Д. К., ст. 257).
*(40) Признаваемые нашим законодательством (Т. X., ч, 1) поводы к разводу для лиц православного вероисповедания составляют легальные поводы к разводу и для старообрядцев. Подсудность их определяется следующим образом: дела о расторжении браков вследствие нарушения супружеской верности или неспособности к брачному сожитию ведаются окружным судом по месту жительства ответчика. Дела о расторжении браков с лицами, лишенными всех прав состояния - по месту жительства просителей. Дела о расторжении браков по безвестному отсутствию одного из супругов - по месту нахождения имущества отсутствующего или по месту записи брака в метрическую книгу (Уст. Гр. Суд., ст. 13561). Все эти дела производятся общим порядком, но с заслушиванием заключения прокурора, который в делах, в которых нет ответчика, обязан собирать доказательства. Кроме того, к производству дел по безвестному отсутствию применяются ст. 15364, 1451-1460 Уст. Гражд. Суд. А в делах о расторжении брака по прелюбодеянию ст. 47, Т. Х: собственное признание, не подкрепленное обстоятельствами дела, не имеет значения.
*(41) Вот как освещает церковная газета эту сторону духовного процесса. "Церковно-Общественный Вестникъ" подробно разбирает его и доказывает, что можно с уверенностью сказать, "что прямое нарушение супружеской верности никогда почти не бывает причиной развода; он обыкновенно является следствием или сделки, или обмана. Часто случается так, что обвиненная судом сторона в сущности является относительно правой. Бывали случаи, что муж продавал свою жену ее любовнику и принимал на себя вину для того лишь, чтобы дать ей возможность выйти замуж; бывали и такие, когда он вынужден был всеми силами и неправдами развязаться со своею прекрасной половиной даже с принятием на себя уголовного преступления. Бывало, наконец, что и жена, измученная неверностью мужа, нравственными и нередко физическими страданиями, смело шла на позор и нищету, решаясь признать себя виновной. Гнусный спектакль подготовлялся заранее: свидетели делались очевидцами не случайного, а обдуманного факта. Иначе и быть не могло. Как ни глубоко современное нравственное падение, но во всяком случае нельзя представлять Русь землей какого-то бесстыдного разврата при публике. Еще чаще подобное достоверное свидетельство является совершенно вымышленным, и "достоверные" свидетели разыгрывают гнусную и преступную роль лжесвидетелей. Во всяком почти бракоразводном деле фигурирует бракоразводных дел мастер, за высокую цену устраивающий достоверность, улаживающий дело с каким-нибудь столоначальником или секретарем Консистории и подбирающий свидетелей из подонков общества. Сами судьи часто знают это, но они обязаны верить наглому надувательству, если только соблюдены все требуемые законом условия".
*(42) Какое значение в древнерусском быту придавалось выполнению супружеских обязанностей, видно из следующих слов Поучения духовника исповедывающемуся :"не лишайся ея (т. е. жены), токмо от с (ъ) вета, или в праздники Господьскы, или в пост, но по воле обою". См. соч. О разводе. С. 141, 142.
*(43) Code Civil (1387-1854). Stabel Anton. Institutionen des franzosischen Civilrechts (__ 170-194). De Santerre Colmet. Manuel de droit сivil. T. III. Р. 1-82.
*(44) Но мать дитяти, родившегося в браке, не имеет права оспаривать его законнорожденность (Зак. суд. гр., ст. 464).
*(45) Пример жестокого наказания матерью в действе Преподобного Феодосия Печерского: "Емши за власы, поверже на землю, ногами своима попираше и: аки некоего злодея ведуща связана: и в дом свой ей приведши бити его дондеже изнеможе: связа его и затвори: возложи на нозе его железа тяжка". Неволин. Полное собр. соч. Т. III. С. 316, прим. 47.
46 Barre E. Bьrgerliches Gesetzbuch und Code Civil. 2-te Aufl. С. 230, 231; Endemann. Einfьhrung in das Studium d. Bьrgerlichen Gesetzbuches. III-V Aufl. II B. _ 204; Denkschrift zum Entwurfe eines bьrgerlichen Gesetzbuches. II. B. С. 341-346.
47 Laureut. Principes de droit civil. Т. III. Р. 447, 448.
48 Впрочем, итальянский закон допускает возможность спора и при явной, очевидной неспособности (ст. 164; тоже усматривает и в Прусском праве. См. Dernburg, 1. с).
49 Demolombe. Cours. Т. V. Р. 39.
50 Demolombe. Т. V. Р. 35-43; Laurent. Principes. III. Р 445-449.
51 См. мое иссл. Незаконнорожденные по Саксонскому и Французскому гражданским кодексам в связи с принципиальным решением вопроса о незаконнорожденных вообще. Киев. 1879 г. С. 3-5; Mayer. Die Rechte Israeliten. Athener und Rцmer, II. В. С. 421.
52 Beauchet. Histoire du droit prive de la rйpublique athйnienne. Le droit de famille. I. Р. 488-533.
53 Filii autem tui, ut ex libera nati, incerto tamen patre spurii ingenui intelliguntur I. 3 C. 5, 18. - Solent (ii, quos vulgo mater concepit. spurii appellari, vel a graeca voce quasi sporaden concepti, vel quasi sine patre filii. _ 12 I. 1, 10.
54 Lex naturae est haec ut, qui naseitur sine legitimo matrimonio matrem sequatur, 1. 24. D. 1, 5. - Vulgo quaesitus matrem sequitur, 1. 1. D. 1. 5.
55 Ergo et matrem cogemus praesertim vulgo quaesitos liberos alere 1. 5. _ 4. D. 25, 3.
56 См. мое исследование Незаконнорожденные и проч. С. 12-27.
57 Слова Lahari в его рапорте трибунату. См. Laurent. Principes de droit civil. Т. I. V. С. 206.
58 Статья 340 Франц. кодекса говорит только о похищении, но практика распространила исключение и на изнасилование, считая это последнее моментальным похищением. Итал. Кодекс, напротив, упоминает об обоих видах этого преступления, ст. 189. См. Colmet de Santerre. Manuel йlйmtntaire de droit civil. I. 134.
59 Prof. Fr. Triaca. Elementi di diritto civile. Р. 262, 262; Gifanturco. Вышепр. соч. С. 7.
60 Demolombe V. Cours de Code Napoleon. Р. 612, 613.
61 Laurent. Cours elementaire de droit civil. Т. I. Р. 294.
62 Итальянский кодекс этого различия не знает: по его постановлениям и незаконные дети - наследники, ст. 743 и след.
63 См. мое исслед. Незаконнорожденные и пр. С. 177, 178.
64 См. Там же. С. 174, 175.
65 Buengner R. Zur Theorie und Praxis der Alimentationspflicht. Leipzig, 1879. С. 159.
66 Allgemeines Landrecht fьr die Preussischen Staaten. herausg. mit Commentar in Anmerkungen - von Dr. C. F. Koch. III B. 6-e Ausg. С. 278, прим. 1.
67 Commentar zu dem bьrgerlichen Gesetzbuche fьr das K. Sachsen - von Siebenhaar. B. III, __ 1859 и 1771.
68 Проф. Иеринг и Гелер в заседании съезда юристов (Veuhandlungen d. 3-ten Iuristentages. I. B. С. 228, 240, 250).
69 Windscheid. Lehrbuch d. Pandectenrechts, B. II, 4-е изд. _ 475 и. 19.
70 Verhandlungen. I. B. С. 224, 225, 237, 238.
71 См. рассуждение составителей Общегерманского уложения в Denrschrift zum Entwurfe eines bьrgerlichen Gesetzbuches. II B. II Aufl. С. 351.
72 Хотя комментатор Саксонского уложения (Зибенгаар) и старается основать этот иск на началах велений природы и нравственности (Commentar, III B. __ 1859-1771), но, несомненно, что господствующий в уложении взгляд таков: алиментарная обязанность незаконного отца основывается на преступлении его. Это доказывается, во-первых, привлечением к платежу алиментов первого виновного в связи с женщиной в период, соответствующий зачатию ребенка (_ 1872); во-вторых, отрицанием возражения о соучастии других в преступлении; в-третьих, оставлением без внимания факта беременности во время связи с привлекаемым к ответственности.
73 См. мое исследование О разводе по русскому праву. С. 4 и сл.
74 "И Радимичи и Вятичи и Север один обычай имяху: имязугавии". Лавр. Лет. С. 6. Уст. Ярослава: "аже муж оженится иною женою, со старою не распустивея: (ст. 7); аже две жены кто водит:" (ст. 13). См. еще вышеприведенное мое исследование О разводе. С. 22.
75 Так, у Святослава, кроме жены, была еще наложница Малуша, от которой родился Владимир, который, в свою очередь, "кроме "водимых" (жен) Рогнедь:. от Грекине: от Чехине: а от другое: а от Болгарыне: а наложниц бе у него 3000 в Вышегороде и проч.". То же соч. С. 25.
76 См. мое исследование О разводе. С. 264-271.
77 "А кто учнет у себя в дому делать беззаконие с рабою, с женкою, или с девкою, и приживет с нею детей, и в том на него та раба учнет государю бить челом, отсылать на Москве на патриарш двор к партиаршим приказным людем и велеть про них сыскивати святительским судом и указ им чинить по правилам святых опостолов и святых отец и по допросу обоих их отцов духовных". - Улож. Гл ХХ. Ст. 80.
78 Zhishman. Des Eherecht der orientalischen Kirche. С. 724.
79 Любопытно, что в древнем лонгобардском праве мы имеем нечто подобное: незаконнорожденные (liberi naturales) приобретали права незаконнорожденных дарованием свободы рабы. См. мое исследование Незаконнорожденные. С. 59.
80 Вот место из этой любопытной и, по-видимому, не известной нашим историкам-юристам грамоты:
"А се изыскахом: у третьей жены и у четвертой детем прелюбодейная часть в животе. Аще будет полн животом, ино даст детям третьей жены и четвертой по уроку, занеже те и от закона отлучени. А человеку ся получает по грехом; занеже прелюбодейный (яний и) неблагословении Богом. И аз сам видел тяжу промеж 1-ою женою и детей с 3-ею женою и с детьми, и с 4-ою женою и с детьми. Из велика живота дати урочная часть по оскуду, а из мала живота, как рабочищу часть, кон, да доспех, и покруть, по рассмотрению живота: а тое все приказал епископу управливати, смотря в Номоканон. а мы с своей души сводим". (Пр. Макарий. История русской церкви. Т. II).
81 "И поместий и вотчин того, кто его незаконно прижил, не давать". Х. 280.
82 "А будет тот, кто того выблядка у наложницы прижил, на той наложнице и женится: и ему того выблядка в законные дети не причитать и поместий и вотчин тому выблядку не давать, потому что он того выблядка прижил у наложницы своей беззаконно до женитьбы". Х, 280.
83 См. вышепр. соч. Zhishman'a. С. 724, 725.
84 "А будет кто: и с суда сыщется, что он не выблядок и на том кто его назовет выблядком велет по сыску доправить бесчестье вдвое". Х, 280.
85 Апухтины, Павел и Николай, были прижиты отцом их от второй жены при жизни первой, законно не разведенной, и "не могли бы посему пользоваться на основании общих узаконений в Уложении, Воинских Артикулах и правилах церковных никакими преимуществами отца их". Полн. Собр. Зак. 1800 г. Марта 6-го (Именной, данный Сенату). N 19310.
86 См. предыд. прим.
87 Так, между прочим, вышеприведенное дело Апухтина, восходившее несколько раз на Высочайшее утверждение, было таким прецедентом. Полн. Собр. Зак. NN 16627 и 19310.
88 Латкин В. Н. Лекции по внешней истории русского права. С.-Пб., 1890 г. С. 195-197.
89 Так, после смерти генерал-лейтенанта Колтовского, оставившего незаконных детей, которым было предоставлено право пользования фамилией и наследовать после отца, законные наследники умершего - племянники его - просили о предоставлении им наследства. На докладе Государь собственноручно написал: "Родовому имению идти в род Колтовских, а приобретенному идти к детям Колтовского" (1800 г. 7 ноября, 19637).
90 Так, вышеупомянутые Апухтины, прижитые отцом от второй жены, с которой он вступил в брак при жизни первой, "в снисхождение на просьбу матери их после смерти отца их Именным указом 1788 г. допущены были наравне с прочими Апухтина детьми к достоинству и наследству: из-за чего далее простирать фамильное право наследования и на все прочие в течение времени после родственников отцовских оставшиеся имения сами собою они не властны". 1800 г. марта 6. N 19310.
91 Барон. Система римского гражданского права. _ 22, прим. 6, и _ 361.
92 Так, мы имеем в Пол. Собр. Зак. два указа Императрицы Екатерины II, которыми незаконные дети, происшедшие от двоебрачия отца их, допускаются к наследству после него наряду с его законными детьми. Так, по делу о разводе майора Лазарева с первой его женою последовала такая Высочайшая резолюция: "Первая Лазарева жена, судом и правилами церковными не отреченная, не может быть лишена имени законной жены, а вторая по благословению архиерейскому, идучи девкой 16 лет замуж, то же право имеет: следовательно дети, от обеих рожденные, должны быть допущены к наследству отца их, однако же первая сомнительство на себя навлекает по обстоятельству самого дела; но брак ее не нарушается, потому что дело не решено: брак второй жены сомнителен, потому что первая законом не отречена: и для того повелеваем детей от обеих жен разделить по указам, яко от двух браков рожденных. П. С. З. 9 августа 1763 г. N 11893. - Бахтемирова вышла замуж за поручика Апухтина (не зная, что он был уже женат на своей крепостной девке) и прижила с ним детей. Относительно их повелено: "Рожденных от нее, будучи в том браке, детей допустить к наследству, званию и достоинству наравне с прочими его, Апухтина, детьми". 1788 г. февраля 16. N 16627. Именной. Но когда Апухтины ходатайствовали о предоставлении им наследственных прав после отцовских родственников, то в этом им было отказано. 1800 г. марта 6. N 19310.
93 Систематический Свод Законов Российской Империи, изд. комм. составл. зак. Т. III. Право гражданское. С. 112.
94 Систематический Свод Законов. С. 104-115; Неволин. Т. III. С. 375.
95 Жур. гражд. и угол. права 1887 г. Февраль. С. 97-98.
96 Некоторые устраивали в своих имениях особую барщину для женщин. У одного помещика, Бахметьева, в деревне был по ночам бабий караул; поочередно каждую ночь наряжали двух баб караулить село и барские хоромы: одна баба ходила с трещоткой около дома и стучала в доску, а другая должна была ночевать в доме. У другого казанского помещика, Есипова, даже и гости угощались лобзаниями крепостных артисток. Иногда все женское население какой-нибудь вотчины растлевалось для удовлетворения необузданных прихотей барина (Семевский. Крестьяне в царствование Екатерины II. Т. I. С. 284 и сл.). Кое-где водился средневековый обычай "первой ночи", нередко были и гаремы. (см. мое исслед. О разводе. С. 311 и сл., 353).
97 Об узаконении детей, прижитых вне брака, реферат в С.-Пб. Юридическом Обществе Дыловского // Жур. гражд. и угол. права. Кн. I и II. С. 96, 97.
98 П. С. З. 1712 г. января 16, N 2467. То же 1712 г. января 31, N 2477.
99 П. С. З. N 2856.
100 1715 г. 4 N 2953.
101 П. С. З. N 10816.
102 Ст. 172, говорящая об обязанности содержания, помещена в отделении 1 гл. II, дающем постановление о власти родительской.
103 Buengner R. Zur Theorie und Praxis der Alimentationspflicht. Lеipzig, 1879. С. 62 и сл., 92 и сл.
104 Специальный исследователь вопроса об алиментарной обязанности - Бингнер присоединяет сюда еще следующее "практическое соображение": у матери по закону природы не может быть в год больше одного ребенка - законного или незаконного, а у отца и в течение одного года их может оказаться много. Вышепр. соч. С. 94.
105 Legatis alimentis cibaria et vestitus habitatio debebitur, quia sine his ali corpus non potest (L. 6. D. 34. 1). (Verbo bictus) et caetera, quibus turned, rirandive corporis nostri gratia utimur ea appeliatione signifleantur (I. 49. L. 50. 10).
106 (VIII) о доставлении содержания родственниками и супругами. По ст. 383 "содержание должно быть доставляемо соразмерно имущественным средствам лица обязанного и общественному положению того, кто имеет право на содержание. К содержанию лиц несовершеннолетних относятся также издержки на воспитание и обучение. Обязанный к доставлению содержания должен нести издержки и на погребение". Бесспорно, что эта обязанность, хотя о ней и не упомянуто, лежит тоже на родителях, как ближайших по родству к детям.
107 По Проекту выдачи на содержание родственникам производятся вперед на время не свыше трех месяцев, по определению суда, если об этом не состоялось иного соглашения сторон (ст. 385). При этом предполагалось общие правила о доставлении содержания родственникам (ст. 377-391) применить и к содержанию внебрачных детей (Объясн. Т. I. С. 588).
108 В ст. 22 Проекта сказано: "Внебрачные дети одной и той же матери наследуют друг после друга" - и только о наследовании других боковых родственников умалчивается.
109 Объяснения. Кн. VI. С. 62.
110 См. мою монографию О внебрачных детях по новому закону. Одесса, 1903 г.
111 Пахман. Обычное гражданское право в России. Т. II. С. 191-192, 279-281; Мухин. Обычный порядок наследования у крестьян. С. 169-201.
112 Labeo Fr. 34. D. I, 7 de adoptinibus.
113 Windscheid. B. II. 920-924; Kuntze. Institutionen und Geschichte des Rцmischеn Rechts. Leipzig, 1869. S. 599-601; Serafini F. Instituzioni di diritto romano II. _ 170.
114 См. мое иссл. О незаконнорожденных. С. 68, 69; Viollet. Prиcis de l'Histoire de droit francais. С. 401-411, 741.
115 Пахман. Обычное право. Т. II. С. 197 и сл.
116 Serafini F. Istituzioni di diritto romano. II, 4 ed. _ 172-175; Барон. Система римского гражданского права. Кн. V. __ 368-384; Муромцев. Гражданское право Древнего Рима. _ 176 и сл.; Dernburg. Pandekten. 7 Aufl. B. III, 73-92.
117 Serafini. Вышеук. соч. _ . Барон. _ 389; Муромцев. _ 419 и след.
118 Beauche L. Histoire du droit privйde la rйpublique Athйnienne. II. S. 147-325.
119 Zoepjl. Deutsche Rechtsgeschichte. B. III, __ 85, 86, 93; Viollet. Precis de l'Histoire du droit francais. Р. 448, 467.
120 Неволин. Полное собр. соч. Т. III. С. 404-436.
121 Это попечение опекунских инстанций о вдовах есть особенность нашего права, неизвестная праву западноевропейскому.
122 См. Dernburg. III. С. 232-233; Общегерм. ул., __ 1785, 1786; Сакс. ул., _ 1897; Австр., _ 192; Фанц., ст. 427, 434-436; Итал., ст. 273, 274; Швейц., ст. 383.
123 Dernburg. III. С. 230, 231; Австр., __ 191-193; Сакс., __ 1886-1887; Общегерм., __ 1780, 1781, Швейц., ст. 384.
124 "Denkschrift zum Entwurfe eines bьrgerlichen Gesetzbuches". II. B. S. 360-362.
125 Endemann. Einfьhrung in das Studium d. Bьrgerlichen Gestetzbrzbuches. II B. С. 961, 962.

<<

стр. 2
(всего 2)

СОДЕРЖАНИЕ