<<

стр. 5
(всего 5)

СОДЕРЖАНИЕ

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 631
щее (идею объективных препозитивных основ позитивного права), что как раз и существенно с точки зрения развиваемой Марчичем онтологической концепции права.
Главное в подходе к праву состоит, согласно Марчичу, в различении позитивного и препозитивного моментов в понимании и обосновании права. Причем он считает, что подобное различение (сознательно формулируемое или неосознанно допускаемое) всегда присутствует там, где затрагивается проблема основ позитивного права. А поскольку всякое препозитивное право — это, по Марчичу, естественное право, постольку любая теория, исследующая основы позитивного права, оказывается естественнопра-вовой. "Любая теория, которая бьется над вопросом об изложении основ позитивного права, — утверждает он, — есть естественно-правовая теория'".
Искомые препозитивные основы позитивного права Кельзен именует "основной нормой", Меркель — "нормой происхождения" или "начальной нормой", Фердросс — "основным порядком" или конституцией в логико-правовом смысле, но при этом, согласно Марчичу, подразумевается одно и то же — "основа единства всего мира права"2.
В концепции Марчича такой основой единства всего права выступает естественное право как основная норма конституции и всего позитивного права. Но если естественное право как право бытия онтологически является "абсолютно первым безусловным условием" позитивного права, то в качестве основной нормы позитивного права естественное право предстает как "гипотетически первое условие"3. Сколько позитивных правопорядков, столько и основных норм, но само естественное право — одно.
Естественное право в качестве препозитивного основания действия позитивного права — это, по Марчичу, "гипотетическая абсолютность, хотя и трансцендентальная, но только трансцендентально-логическая в смысле Канта"4. Тем самым Марчич подчеркивает нетеологический и нетеономичный характер своей концепции, хотя при обосновании ее основных положений он широко пользуется ссылками на Фому Аквинского и другие авторитеты в сфере теологического учения о естественном праве.
Свою философию права он относит к онтономным теориям естественного права, которые развивали Аристотель, Цицерон, Цельс, Августин, Фома Аквинский, Ф. де Виториа, Г. Васкес, Ф. Суарес, Л. Молина, И. Альтузий, Ж.-Ж. Руссо, Ш. Монтескье, В. Лейбниц и др.
' Marcic R. Das Naturrecht als Grundnorm der Verfassune, S. 75.
2 Ibid., S. 83.
'Ibid. ^.,
* Ibid., S. 86.
632
Раздел V. История философии права и современность
роды человека", "совести" и т. д., то это
Присущий онтономным теориям объективизм Марчич связывает с тем, что они исходят из "природы вещей". Концепции же, исходящие из "природы человека", по его мнению, утверждают антропономию и страдают субъективизмом и волюнтаризмом'. "Против субъективистских, в своей основе позитивистских, учений о "природе человека", — утверждает Марчич, — борется учение о "природе вещей", о праве бытия: право ни в коем случае не зарождается в императиве императора, — кем бы он ни был, Бог или человек"2. Правовая норма коренится не в воле или разуме (Бога или человека), а в "онтологическо-космо-логическом фундаменте природы вещей"3. Что же касается "природы человека", "совести" и т. д., то это — место и средство "просвечивания" метапозитивной правовой нормы, "медиум узнавания" права бытия4.
Естественное право как основная норма позитивного права и, следовательно, основа действия позитивного права включает в себя, согласно Марчичу, и момент долженствования, поскольку "должное есть определенный аспект бытия, формальный объект, облекающий право, когда ему надо подойти к людям"5.
Марчич подчеркивает, что, хотя Кельзен (в отличие от Мер-келя или Фердросса) и отрицает онтологию права, однако "родство онтологии права, которую я представляю, с чистым учением о праве становится очевидным, если учесть, что сущность права у Кель-зена имеет два таких константных и фундаментальных признака, которые в качестве существенных признаков права признает любая теория права бытия или теория естественного права, а именно:
во-первых, препозитивностъ основной нормы, ее действие; во-вторых, принципиальная универсальность ее действия как всемирного права, как права бытия"6. Марчич отмечает, в частности, следующие основные пункты, где он сходится с Кельзеном, с этим, по его оценке, "Мастером права": объективизм, согласно которому сущность права лежит в характере права как порядка; необходимость предположить нечто, а именно некую норму для "правовой трактовки позитивного права"; формальный и процессуальный характер всего права; обусловленность любой правовой обязанности как обязанности послушания; внутренняя необходимость распространения смысла правового учения на сферу институтов, как это имеет место в чистом учении Кельзена в отношении судейского
' Все это, правда, плохо увязывается с реальной историей естественноправовых учений, например, с той же естественноправовой трактовкой природы человека в теории Аристотеля, которую сам Марчич относит к онтономным.
Marcic R. Rechtsphilosophie, S. 151.
Ibid.
Ibid.
Marcic R. Das Naturrecht als Grundnorm der Verfassung, S. 81.
Marctc R. Rechtsphilosophie, ;3. 135—136.
Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции
633
государства, конституционного правосудия и обязательно^0 все-мирного правосудия для защиты всеобщего мира'.
Но Кельзен, согласно Марчичу, не довел до конца осмьг^^™6 и разработку идеи препозитивного обоснования позитивного права. "Структурный анализ позитивного права, как это представ-"6110 в чистом учении о праве Кельзена, упирается в основную нор^У как логическое, но не тянется до последней мыслимой последовать-нести, т. е. он не упирается в основную норму как онтологи46^0^ Моя же философия права стремится к тому, чтобы с помощ^'10 ме-тода чистого учения о праве поверх логического пробитъсЛ к oн˜ тологическому и установить право бытия в основание позит^а1101'0 права, не покидая при этом поле чистого учения о праве"2. М^4114 при этом делает свой "главный акцент на формальном вопР006 ° взаимосвязях в действии препозитивной основной нормы и позитивной правовой нормы", поскольку "вопрос действия есть вопрос бытия права; действие есть способ бытия права"3.
Основная и главная проблема венской школы — анализ условий возможности того, что право есть и действует, что ofi° из-вестно, применимо и устанавливаемо в позитивном праве -^˜ эт0' согласно Марчичу, и есть как раз собственно естественнопр»"0®8" проблема. "Естественное право в своей основе, — утверждает он' — ищет не моральное или этическое обоснование этого или тог^ конкретного позитивного правопорядка и не некое его разумное "основание, вроде специфического ноэтического, теоретико-по^"^3-тельного прояснения феномена "право"; то, о чем идет речь, -'-" это' скорее, онтология права, на языке Канта — трансцендента^4^ философия права"*.
Подобное толкование естественного права (фактически цвсьиз. одностороннее, игнорирующее типичность для естественног^Р8?0-вого подхода в целом представлений о ценности и разумности есте-ственного права5) необходимо Марчичу для приведения к об^^У онтологическому знаменателю таких различных направлений TPaк˜ товки проблемы действительных основ права, как метафизика (Аристотель, Фома Аквинский, Кант и др.), юснатурализм и юри/^1146-ский позитивизм (Кельзен и др.). Поэтому естественноправовой "ОД-ход его интересует прежде всего и главным образом как раз-'™46"
' Ibid., S. 134—135.
2 Ibid., S. 135.
3 Ibid. Под действием права (Geltung des Rechts) здесь (и вообще в не^1®1"'0-язычной философии права) понимается действительность права именно в ка"*®0™® действующего права: право есть, т. е. право действует. Действие права выр®'1'®"' его наличие и значимость. От действия права в этом смысле следует отУ014"1' применение права, его соблюдение и т. д.
4 Marcic R. Das Naturrecht als Grundnorm der Verfassung, S. 75.
5 Отсюда и критика позиции Марчича представителями других концепций е^6^'
венного права (Ф.М. Шмёльц и др.). — Das Naturrecht in der politischen TP®01'1®' S, 60, 143—148.
634 Раздел V. История философии права и современность
ние позитивного и допозитивного (препозитивного), т. е. в ценностно-нейтральном онтологическом плане, а не в смысле содержательно-критического противопоставления естественного права позитивному праву.
Естественное право, право бытия, основная норма, препозитивное право, метафизическое право и т. д. — это не "правовые явления", не "правовые феномены"; все они относятся к миру бытия, правовой смысл которого в мире явлений выражается (проявляется) в виде позитивного права. "Позитивация, — пишет Мар-чич, — есть смысл естественного права. Хотя человек имеет обрывочное и нечеткое представление в праве бытия, но он очень хорошо может разглядывать праформы: позитивное право необходимо ради права бытия. Это проистекает из того, что, хотя позитивное право предполагает право бытия, но и право бытия, со своей стороны, не может надлежаще действовать без позитивного права. Позитивное право есть институция естественного права, его институ-ционализация; "позитивно" и "институционально" — это в своей основе синонимы. Позитивное право буквально ре-презентирует (представляет) естественное право"'.
Такая концепция соотношения естественного и позитивного права в качестве препозитивного и позитивного модусов одного и того же (т. е. права) предполагает их сущностное единство. Данное обстоятельство Марчич стремится отразить и в тех определениях сущности права, которые он формулирует. "Право, — пишет он, — есть устойчивый порядок норм и актов их осуществления, которые делают возможной и поддерживают совместную жизнь людей, предотвращая коллизии в действиях товарищей по порядку, разрешая и устраняя возникающие конфликты"2. Данное общее определение, имеющее в виду право вообще (т. е. и естественное, и позитивное право), применительно к позитивному праву конкретизируется следующим образом: "Позитивное право есть порядок общности с устойчивой властью порядка, которая, будучи в общем и целом действеннее любой другой власти, посредством всей системы норм и прочих актов порядка широко и основательно управляет всеми жизненными отношениями всех товарищей по порядку соответственно человеческому достоинству и без коллизий"3.
В обеих дефинициях сущность права определяется как "порядок" в его онтологической трактовке. В определение же позитивного права вводятся два новых момента: во-первых, специфически позитивистский — "власть порядка" (т. е. публичная власть, устанавливающая данный позитивный правопорядок), причем Марчич здесь воспроизводит кельзеновскую характеристику правотворче-
' Marric R. Rechtsphilosophie, S. 174. 1 Ibid., S. 138. 3 Ibid., S. 140.
Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 635'
ской власти как "в общем и целом более действенной, чем любая другая власть"; во-вторых, естественноправовой — соответствие (позитивных установлений и деятельности власти) "человеческому достоинству". Подобная ценностно-содержательная (материальная) характеристика позитивного права, а тем самым — и естественного права, явно расходится с декларированной Марчичем ценностно-нейтральной (формальной) трактовкой естественного права в рамках онтологической формально-структурной схемы соотношения позитивного и препозитивного модусов права бытия.
Поясняя это расхождение, Марчич писал: "Я должен ясно отметить, что я, разумеется, считаю, что учредитель конституции, как и так называемый суверен, применяет право, т. е. не произвольно устанавливает право, применяет естественное право. Но это естественное право имеет также материальные принципы, и критерии... Это означает, что я должен слушаться начальства, как говорит основная норма, но послушание не безусловно. Оно находит свои границы в условиях общего блага и это объективный, улавливаемый масштаб, и оно находит свои границы в Достоинстве человека"1.
При такой трактовке "общее благо", "достоинство человека" (как свойства естественного права) выступают в качестве ценностно-содержательного (а вовсе не формального) естественноправо-вого принципа и играют роль материального критерия справедливости (или несправедливости) позитивного права. Но как раз против этого, казалось бы, по своему замыслу w направлена онтологическая философия права Р. Марчича.
8. Неопозитивистская концепция права Г. Харта
Правовая теория Харта развита в русле аналитической юриспруденции, которая восходит к Бентаму и Остину.
Отходя от определения права Остином как "приказа суверена", Харт вместе с тем критикует и естественноправовые теории и характеризует естественноправовое положение о том, что "несправедливое право — это неправо" как парадокс, преувеличение или "просто ошибку"2. Подобнее утверждение, замечает он, равносильно такому же ошибочному утверждению, что "законы — это не право"3. В этих суждениях Харта как раз весьма отчетливо проявляется легистская суть его неопозитивистской концепции правопо-нимания.
В своем учении о праве Харт исходит из того, что минимальной целью социальной жизни людей является выживание. С этим,
' Das Naturrecht in der politischen Theorie, S. 147.
2 Hart H. The Concept of Law. Oxford, 1961, p. 8.
3 Ibid.
636
Раздел V. История философии права и современность
согласно Харту, и связано наличие разумных оснований к тому, что право и мораль должны содержать определенные нормы поведения. Под такими нормами Харт имеет в виду нормы (правила) о защите личности, собственности и взаимных обещаний (т. е. договора). Сама же разумность этих норм обусловлена необходимостью выживания людей (т. е. осуществления их минимальной цели) с учетом наличия таких "естественных фактов", как уязвимость людей, приблизительное равенство людей в физическом и духовном отношениях, ограниченность альтруизма людей, ограниченность количества благ, ограниченность благоразумия и твердости воли у людей.
Эти разумные и необходимые нормы (защита личности, собственности и обещаний) как "само собой разумеющиеся истины содержат в себе не только смысловое ядро естественноправовой доктрины, но, кроме того, они имеют также решающее значение для понимания права и морали и объясняют, почему чисто формальная дефиниция права и морали, которая не учитывает определенное содержание или социальные потребности, оказывается столь неудовлетворительной'".
Здесь Харт стремится отмежеваться одновременно и от естественноправовой позиции (хотя право и мораль он выводит из некой разумно понятой естественной необходимости), и от Кельзена с его требованием "чистоты" правовой формальности (хотя во многом его учение находится под заметным влиянием кельзеновского нормативизма).
Но по существу в подходе Харта присутствует и использована именно естественноправовая конструкция обоснования и понимания названных разумных норм, с одинаковой природной необходимостью присущих и праву, и морали. Иначе говоря, эти разумные и необходимые нормы являются морально-правовыми, что, кстати говоря, тоже типично для естественноправовых концепций с присущим им смешением права и морали.
Но наряду с признанием такого генетического родства права и морали и единства их фундаментальных (разумных и необходимых) норм, Харт говорит об их различии: "естественные факты" (незащищенность этих норм, их нарушения) требуют перехода от исключительно моральных к организованным, правовым формам контроля за поведением людей. Право от морали, таким образом, отличается принудительной санкцией. Эти санкции, поясняет Харт, требуются не потому, что без них вообще не было бы мотивов к правопослушанию; они нужны как гарантия того, чтобы интересы тех, кто будет добровольно соблюдать право, не были бы принесены в жертву тем, кто не будет соблюдать нормы без принуждения. Без системы принудительных санкций нормопослушание было бы свя-
' Ibid., p. 20.
Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции
637
зано с риском быть обманутым. Перед лицом такой опасности разум требует, чтобы добровольная совместная деятельность людей осуществлялась в рамках принудительного порядка.
С помощью иных (не естественноправовых) аргументов право как принудительный порядок определяет и Кельзен. Но если у Кельзена право как принудительный порядок (правопорядок) может иметь любое произвольное содержание, то у Харта право как принудительный порядок, как минимум, включает в себя названные разумные и необходимые нормы. Это вместе с тем означает, что данные нормы являются необходимым компонентом любой системы позитивного права (закона).
Отсюда, казалось бы, следует, что без такого минимально-правового (естественноправового) компонента обосновываемое Хартом позитивное право (закон) теряет свое фундаментальное правовое (а у него одновременно и моральное) качество, становится неправом, несправедливостью. Однако, как мы видели, он возражает против такого юридического правопонимания, поскольку для него как ле-гиста фундаментальное правовое качество заключено не в этих как будто бы непременных нормах, а во властном принуждении, в принудительных санкциях. Декларируемая Хартом необходимость для права названных разумных норм оказывается мнимой, поскольку он в силу легистского правопонимания в принципе исключает различение права и закона (позитивного права) и, следовательно, саму возможность неправового закона. Закон для него не может не быть правом. Любой закон, в том числе и закон без тех разумных норм, которые он столь старательно (и, как оказывается, без пользы для правого дела — для правового закона и справедливости) обосновывает.
Право (позитивное право) по своей структуре, согласно Харту, состоит из правил (норм), которые он делит на первичные и вторичные.
Первичные правовые правила — это правила обязывания. Они возлагают обязанности без учета воли соответствующих лиц. Они связаны с угрозой санкции, которая как мотив должна удерживать от запрещенного поведения.
Вторичные правовые правила предоставляют частную или публичную власть. Правила, предоставляющие частную власть, дают частным лицам способность самим строить свои правовые связи с другими с помощью договоров, завещаний и т. д. Правила, предоставляющие публичную власть, определяют деятельность в сфере законодательства, правосудия, управления. Вторичные правила не требуют от адресатов вести себя определенным образом, а дают возможность отдельным лицам при определенных условиях создавать права и обязанности.
Если бы, говорит Харт в духе мыслимого эксперимента, правовая система состояла бы лишь из первичных правил, она страда-
638
Раздел V История философии права и современность
ла бы такими недостатками, как неопределенность (из-за отсутствия критерия о действии или бездействии соответствующего правила), статичность (из-за отсутствия возможности приспосабливать правила к изменяющимся обстоятельствам), недейственность ее социального давления (из-за отсутствия инстанции, которая могла бы окончательно и авторитетно решить, будет или нет определенным действием нарушено какое-то правило).
Эти недостатки можно преодолеть, по Харту, с помощью вторичных правил, которые действуют как правила о правилах. Так, средством против неопределенности является введение правила признания, которое определяет, как должно быть создано правило, чтобы оно могло быть правилом системы права. Таким правилом признания в простейшем случае может быть авторитетно установленный список (реестр) первичных правил с указанием условий, при которых действуют другие нормы. Средством против статичности правовой системы служит введение правил изменения, которые управомочивают индивидов или группы вводить в правовую систему новые правила и отменять старые. Недейственность системы из первичных правил преодолевается с помощью правил решения, которые придают определенным инстанциям полномочия авторитетно устанавливать, нарушено ли какое-то первичное правило или нет.
В сложных правовых системах правило признания — это не какое-то одно правило, содержащее критерии для действия первичных правил, а целый ряд правил признания, образующих сложную иерархию (из норм Конституции и законодательства). Правило признания, которое дает критерии для действия всех других правил системы, Харт называет "последним правилом". Оно дает высший критерий для действия правил системы.
В отличие от гипотетической "основной нормы" Кельзена "последнее правило" Харта носит фактический характер и само является правом (действующим правовым правилом).
Соединение (союз) первичных и вторичных норм дает право (правовую систему). Для существования правовой системы, резюмирует Харт, необходимо и достаточно два минимальных условия: "Во-первых, правила поведения, действительность которых установлена последним и высшим критерием системы, должны соблюдаться всеми, а, во-вторых, правила признания для критериев правовой действительности, правила изменения и правила решения должны действенно восприниматься служащими в качестве всеобщего публичного стандарта официального поведения"1.
В хартовском структурном толковании права отчетливо присутствует ряд неопозитивистских идей и установок кельзеновского нормативизма.
' Ibid., p. 163.
Глава 5. Философия права в XX в.- основные концепции
639
Так, вуалируя этатистские корни неопозитивистского право-понимания, Кельзен считал характерную для старого позитивизма трактовку права как продукта, установления (приказа) государственной власти (суверена) "социологическим" подходом, от которого надо очистить правоведение. Согласно "юридическому" подходу, право как система норм долженствования у самого Кельзена получает свою действительность не от государства, а от "основной нормы".
Подобной логики и схемы придерживается по сути дела и Харт, в концепции которого право как система правил (норм) тоже получает свою действительность не от государства, а от некой фундаментальной нормы — последнего, высшего правила. Придавая этому принципиальное значение, Харт пишет: "... Мы отказываемся от позиции, по которой основой правовой системы является привычка повиновения юридически неограниченному суверену, и заменяем ее концепцией высшего правила признания, дающего системе правил критерий действительности"1.
Однако, с точки зрения существа правопонимания, принципиальное значение имеет как раз то, что объединяет старых и новых позитивистов: и те, и другие под правом, которое они по-разному описывают, они имеют в виду одно и то же — приказ суверена.
9. "Познавательно-критическая теория права"
Эта неопозитивистская концепция философии права представлена в работе австрийских юристов О. Вайнбергера, П. Колера, П. Штрассера и М. Пришинга "Введение в философию права".
Авторы данного учебного курса, который читается в университете г. Грац, к "главным дисциплинам правовой науки" относят следующие: всеобщая теория права (философия права), догматика права, социология права, история права, сравнительное право2. "Всеобщая теория права (философия права), — поясняют авторы курса, — охватывает анализ структурных проблем права, теоретические основополагающие проблемы правовой науки, всеобщие юридические понятия и проблемы, которые относятся к различным догматическим дисциплинам, теорию справедливости и юридическое учение о методах. К юридическому учению о методах относятся не только, как это традиционно делается, учения о юридических решениях и обоснованиях мнений о праве, но также учение о законодательстве как теория политико-правовой аргументации и как учение о законодательной технике"3.
' Ibid., p. 201.
2 Einfdhrung in die Rechtsphilosophie. Hrsg. von Prof. Weinberger 0. in Zusammenarbeit mit Roller P., Strasser P., Prisching М. Graz, 1979, S. 34.
3 Ibid.
640
Раздел V. История философии права и современность
Соответственно "догматика права охватывает позитивное право, с тем чтобы ясно и систематически его изложить. Догматика права распадается в зависимости от данных систем права на различные дисциплины"'. "Социология права, — пишут авторы, — занимается изучением всех общественных факторов применительно к праву, как и права как общественного фактора, которое обусловливает другие общественные феномены"2. История права, в свою очередь, занимается правом в его развитии. А сравнительное право, включающее в себя догматико-правовое, социолого-правовое и политологическое сравнение, занимается различиями отдельных систем права под историческим и современным углом зрения.
Философия права (или общая теория права) в виде составной части неопозитивистской юриспруденции понимается и разрабатывается "не как составная часть мировоззренческой системы, а как рефлектирующий анализ оснований правовых наук"3.
Отмечая наличие разных версий философии права, авторы курса подчеркивают противоположность "спекулятивной философии права" (т. е., по существу, всех непозитивистских концепций философии права) и "научно-критической философии права" (т. е. различных вариантов позитивистской философии права)4.
Научный характер, согласно такой трактовке, носит лишь позитивистская философия права, тогда как "спекулятивная философия права" оказывается ненаучной, поскольку занимается "метафизическими" проблемами и "трансцендентными идеями"5. "Научно-критическая философия права, — пишут авторы курса, — ставит перед собой как философия науки задачу предложить философский базис правовых наук. Она прежде всего стремится дать философское обоснование постановок вопросов, методов и приемов работы правовой науки. В основе разработки позитивной правовой системы лежит система общих основных понятий права, которые составляют инструментарий для исследования любой правовой системы; такого рода понятиями, например, являются право, правовая норма, действие права, правовой акт, правовое отношение и т. д."6. На базе этого понятийного инструментария "научно-критическая философия права" стремится развить "всеобщую теорию строения и динамики права"7. Далее она разрабатывает учение о методах юридической работы, т. е. руководство для практической деятельности юристов.
К "научно-критической философии права" авторы курса относят "аналитическую философию права (или аналитическую юрис-
' Ibid.
2 Ibid.
3 Ibid., S. 35.
4 Ibid., S. 35—36.
5 Ibid., S. 35.
6 Ibid., S. 36.
7 Ibid.
Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции
641
пруденцию)" и "так называемое чистое учение о праве, разновидность аналитической философии права'". Рассматриваемый курс, по оценке его авторов, представляет "аналитическую концепцию" и определяется ими как "познавательно-критическая теория права"2, т. е. как еще одна разновидность аналитической юриспруденции.
Поясняя смысл этих подходов, авторы курса пишут: "Как аналитическую философию права (или аналитическую юриспруденцию) обозначают те всеобщие теоретико-правовые учения, которые ставят в центре своего изыскания структурную теорию права, т. е. изучают все проблемы правовой теории прежде всего в формальном смысле и в этом аппарате структурных понятий и схем видят необходимые инструменты для всех юридических изысканий. Однако многие представители аналитической философии права не упускают из виду различные аспекты и факты, т. е. то, что право прежде всего есть общественный феномен"3.
Своеобразие "чистого учения о праве" как разновидности аналитической философии права состоит, согласно авторам курса, в следующем: это учение считает себя учением о праве, которое достигает чистоты юридических методов благодаря тому, что оно направлено лишь на постижение позитивного права, т. е. это учение считает, что оно как всеобщая структурная теория правоположе-ния, правовой системы и правовой динамики предлагает понятийный и методологический инструментарий для постижения и изложения любой мыслимой правовой системы. Чистое учение о праве (в разных его вариантах), критически замечают авторы курса, "элиминирует из правовой науки все психологические, социологические, этические и политико-правовые соображения о праве как внеюри-дические ("метаюридические"), так что его предметом являются лишь мыслимые правовые структуры и позитивные, т. е. фактически на основе юридико-догматического анализа устанавливаемые, правовые содержания"4.
Свою "познавательно-критическую правовую теорию" авторы курса характеризуют так: как "аналитическая концепция" эта теория "прежде всего пытается прояснить структурные проблемы права, юридического аргументирования и правовой динамики, с тем чтобы иметь в распоряжении понятийный аппарат для всех теоретико-правовых рассуждений"5. Хотя эта теория "признает необходимость определения характера постановки проблемы, например, необходимость отличать догматическую трактовку от социологической или от трактовки с позиций политики права, но в отличие от
' Ibid.
2 Ibid., S. 37.
3 Ibid., S. 36.
4 Ibid.
i Ibid., S. 37.
642
Раздел V. История философии права и современность
чистого учения о праве она придерживается мнения, что не только "чистые", но также и комплексные трактовки права, включая и соображения de-lege-ferenda, относятся к юриспруденции'".
Данную теорию ее авторы называют "познавательно-критической", поскольку "она исходит из теоретико-познавательной дифференцированной семантики и постоянно стремится дать ясный познавательно-критический анализ проблемной ситуации"2. Она "исходит из убеждения, что современная юридическая наука базируется на целом ряде таких дисциплин, как логика, семантика, теория коммуникации, аксиология, теория решений, кибернетика, социология, политология и т. д. При этом речь идет не только о применении результатов этих дисциплин, но, более того, о том, чтобы развить особенные основополагающие дисциплины для целей юридической науки. Так, например, нельзя просто привлекать имеющуюся логику дескриптивного языка, но сперва должна быть создана особая дисциплина, логика прескриптивного языка"3.
В своем определении понятия права авторы курса в целом придерживаются достаточно умеренного варианта позитивистского (в принципе — легистского) правопонимания. Под "правом (правопорядком)" имеется в виду "право в объективном смысле"4, т. е, позитивное право (закон). Право, согласно их трактовке, это "динамичная система", "принудительный порядок", "система долженствования", "система норм, генеральные нормы которой относятся ко всем лицам (персонам), образующим правовую общность"6. "Правопорядок, — отмечают авторы курса, — всегда выступает с притязанием быть общественно правильным долженствованием. В рамках демократического мировоззрения это включает в себя требование, что право как целое акцептировано таравосознани&м народа"6.
Но действительно ли позитивное право таково или нет? Рассмотрение этого и других ("метафизических") вопросов по существу остается вне рамок "познавательно-критической теории права", ограничивающейся лишь "ценностно-нейтральным понятием права"7.
"В обыденной речи и часто в философии права, — пишут авторы курса, — понятие права выступает часто в связке с атрибутом "правильное", "справедливое"... В этих формах речи выражена не только ссылка на содержание данной нормы, но также и привносящаяся извне оценка. Для целей правовых наук, для научного анализа права, напротив, нужно применять ценностно-нейтральное ___________ 'g
1 Ibid.
2 Ibid.
«Ibid., S. 85. 'Ibid. «Ibid. T Ibid.
ЯЭ
Ы(Я1
MS '
,.bi^ .ЙУ
t? a ..bte
Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции
643
понятие права... Это нейтральное применение понятия "право" имеет то достоинство, что позволяет четко отличать друг от друга изложение и оценку... Имманентное моральное притязание права надо строго отличать от оценочной позиции толкователя по отношению к праву'".
Верно, что позицию толкователя следует отличать от "моральных притязаний" самого права, от собственных претензий правопорядка на то, что он представляет "общественно адекватные, "правильные" правила"2. Но собственно философско-правовая проблема состоит в другом, в выяснении обоснованности или необоснованности подобных претензий закона (позитивного права). Причем при адекватном юридическом подходе речь должна идти не о моральности или неморальности закона (позитивного права), как это в лучшем случае допускают позитивисты, а о его правовом или неправовом характере и содержании, о его соответствии или несоответствии объективным требованиям права, независимым от воли и усмотрений законодателя, официальной власти.
При легистском же правопонимании право, отличаемое от закона (позитивного права), рассматривается как "мораль", т. е. как нечто по сути своей неправовое и внеправовое. Такова и позиция авторов "познавательно-критической" философии права. Кстати говоря, они входят во внутреннее противоречие, когда, с одной стороны, говорят о моральных притязаниях самой правовой системы и, следовательно, признают наличие этих притязаний в данности позитивного права, в его содержании, а, с другой стороны, для строго "научного" изложения этого, уже исходно ценностно не нейтрального, позитивного права требуют применения "ценностно-нейтрального понятия права". Ведь и без привнесения извне толкователем ценностных моментов сам объект такого "научного" изложения уже изначально не является, даже по признанию авторов рассматриваемой теории, нейтральным в ценностном отношении.
К тому же получается, что "моральные притязания" законодателя на то, что он создал "адекватное" и "правильное" право, вполне уместны и обоснованны, а философско-правовое сомнение в этом и исследование реального положения дел в данной сфере — нечто "трансцендентальное", "метафизическое", "ненаучное".
' Ibid., S. 85—86. ' Ibid., S. 86.
Указатель имев
А
Августин — 592 Адаме Д. — 93 Аксаков К.С. — 358 Александров Н.Г. — 305 Алкидам — 408 Алмазов Б.Н. — 358 Амос Ш. — 465 Антифонт — 406 Аржанов М.А. — 292 Аристотель — 23, 68, 331, 412 Ауэр А. — 621
Б
Балдус — 447 Батиффоль А. — 566 Бельда П. — 560 Бентам И. — 67 Бергбом К. — 599 Бердяев Н.А. — 26, 541 Берцинский С. — 274 Биндер Ю. — 575 Бомануар Ф. — 447 Бринкман К. — 556 Булгаков М.А. — 342 Бэкон Ф. — 455
В
Вайнбергер О. — 639 Валендорф Шварц-
Либерман Г.А. — 557 Вальдштайн В. — 620 Велькер К. — 93 Виндельбанд В. — 53 Вольтер А. — 173 Вольф Эрик — 623 Вольф Эрнст — 623 Вышинский А.Я. — 283
Г
Гаеринг Т. — 580
Гай — 431
Галлер К.-Л. — 508
Гатинян А.А. — 319
Гегель Г.В. — 93, 327, 331,
333, 348, 498 Геллер Г. — 574
Генкин Д.М. — 295 Гераклит — 401 Гербер К. — 104 Герцен А.И. — 358 Гесиод — 399 Гессен В.М. — 93 Гизе Г. — 574 Гиппий — 406 Гирш Э. — 574 Глокнер Г. — 572 Гоббс Т. — 457, 463 Гомер — 399 Горгий — 405 Градовский А.Д. — 514 Графский В.Г. — 319 Гроций Г. — 23, 68, 448 Гуго Г. — 11, 507
д
Дабен Ж. — 616 Дайси А. — 104 Дворкин Р. — 567 Демокрит — 68, 403 Демосфен — 436 Десниций С.Е. — 510 Джентиле Д. — 581 Джефферсон Т. — 93 Дильтей В. — 572 Диоген Лаэртский — 424 Домбоис X. — 623 Донелл — 448 Доценко М. — 280 Дюги Л. — 298
Е
Евтихиев А.Ф. — 276 Еллинек Г. — 104
3
Зауэр В. — 622 Зенон — 424 Зигфрид В. — 418, 420 Золотницкий В.Т. — 510 Зорькин В.Д. — 319
И
Иеринг Р. — 104, 255 Иоффе О.С. — 306
Указатель имен
645
Ипполит М — 585 Ирнерий — 445
К
Кавелин К.Д. — 358
Каганович Л.М. — 260
Калликл — 26, 407
Кант И. — 56, 93, 100, 487, 488, 499
Кассирер Э. — 400, 402, 411
Катков В.Д. — 67, 516
Кауфман А. — 555
Квинтилиан — 437
Кельзен Ганс — 56, 59, 298, 586
Керенский А.Ф. — 172
Керимов Д.А. — 310, 319
Кечекьян С.Ф. — 294, 311
Кипп Т. — 434
Кистяковский Б.А. — 93, 358, 517
Клеобул — 400
Клуксен В. — 623
Кобалевский А. — 276
Ковалевский М.М. — 516
Козловский М.Ю. — 170
Коинг Г. — 622 i^,]
Колер П. — 639 к
Кон Г. — 628
Констан Б. — 99
Коркунов Н.М. — 104, 510
Коссио К. — 629
Критий — 26 ,˜,
Кронер Р. — 572
Кроче Б. — 573
Крыленко Н.В. — 170, 277
Куайре А. — 585
Кубеш В. — 555
Кудрявцев В.Н. — 299
Кузнецов Э.В. — 510
Куницын А.П. — 510
Курский Д.И. — 165
Л
Лабанд П. — 104 Лазарев В.В. — 398 Лапаева В.В. — 315 Ларенц К. — 573 Лассон Г. — 266, 573 Ленин В.И. — 113 Либерман С. — 266 Лившиц Р.З. — 319 Ликофрон — 407 Локк Д. — 93, 466
Лорка-Наваретте 31ф. — 560 Лукашева Е.А. — 299, 319 Луллий Р. — 445 Луначарский А.В. — 236 -Луф Г. — 558
М
Майхофер В. — 624 •Малицкий А. — 257 ) Мальцев Г.В. — 319 " Мамут Л.С. — 315, 319 Мамутов В.К. — 319 Маритен Ж. — 616 Марк Аврелий — 426 Маркс К. — 23, 113, 333, 348 Марциан — 436 Марчич Р. — 56, 629 Меркель А. — 599 Месснер И. — 616 Миколенко Я.Ф. — 311 Михайловский И.В. — 511 Модестин — 431 Моль Р. — 93
Монтескье Ш.Л. — 93, 98, 99, 472 Муромцев С.А. — 516 Мэдисон Д. — 93
И
Науке В. — 571 Неволин К.А. — 511 Недбайло П.Е. — 310 Ницше Ф. — 26 Новгородцев П.И. — 93 Ноль Г. — 572
О
Ойзерман Т.И. — 488 Оллеро А. — 570 Остин Д. — 67, 465
П
Павел (юрист) — 431 Палиенко Н.И. — 93 Панетий — 427 Папиниан Э. — 431 Пашуканис Е.Б. — 45, 198 Петражицкий Л.И. — 516 Пивоваров Ю.С. — 351 Пионтковский А.А. — 311 Пифагор — 401
646
Указатель имен
Платон — 68, 323, 340, 409 Пленге И. — 573 Плутарх — 424 Подволоцкий И. — 222 Покровский И.А. — 93, 443 Пол — 26 Полибий — 96 Поляков А.В. — 531 Полянский Н.Н. — 294 Пришинг М, — 639 Протагор — 405 Пуфендорф С. — 510 Пухта Г. — 11, 507
Р
Радбрух Г. — 568 Разумовский И. — 231 Райнер Г. — 410, 623 Редкий П.Г. — 399, 512 Резцов Л. — 264 Рейснер М.А. — 235 Роде К. — 562 Розенберг А. — 578 Розин Э.Л. — 319 Роммен Г. — 623 Руссо Ж.-Ж. — 23, 340, 478
С
Савиньи К.-Ф. — 11, 507
Самощенко И С. — 310
Сартр Ж.-П. — 624
Сенека — 425
Синайский В.И. — 435
Смид Ш. — 559
Сократ — 408
Соловьев B.C. — 56, 531
Соловьев Э.Ю. — 492, 498
Солон — 94, 400
Спиноза Барух (Бенедикт) — 439
Спирито У. — 583
Сталин И.В. — 290
Стальгевич А.К. — 265, 295, 311
Стоянов А. — 443
Строгович М.С. — 295
Стучка П.И. — 170
Сфорца В. — 584
Сырых В.М. — 320
Т
Тадевосян B.C. — 294 Телдерс Б. — 584
Тененбаум В.О. — 319, 320 Тибо — 508
Топорнин Б.Н. — 389 Трибониан — 431 Туманов В.А. — 319
У
Ульпиан — 29, 107, 431
Ф
Фехнер Э. — 627 Фердросс А. — 630 Фихте И.Г. — 489, 499 Фома Аквинский — 68, 438 Фрасимах — 410 Фриз Я.Ф. — 13 Фурсов А.И. — 351
Х
Хайдеггер М. — 625 Харт Г. — 635 Хенкель Г. — 556 Хлебников В.В. — 24 Хорст Ф. — 623 Хрисипп — 424
Ц
Цельс — 433 Циппелиус Р. — 564 Цицерон — 68, 98, 426
Ч
Челяпов Н. — 274 Чернобель Г.Т. — 320 Четвернин В.А. — 321 ,^— Чичерин Б.Н. — 93, 357^51^
Ш
Шаргородский М.Д. — 306 Шебанов А.Ф. — 310 Шершеневич Г. Ф. — 465 Шенфелд В. — 580 Шиллер Ф. — 505 Шмёльц Ф.-М. — 633 Шмидт В. — 580 Шмитт К. — 580 Шпанн О. — 574 Штаммлер Р. — 567 Штрассер П. — 639
Указатель имен
Э
Энгельс Ф. — 114 Эпиктет — 426 Эпикур — 421 Эсмен А. — 104
Ю
Юдин П.Ф. — 285 Юлиан — 437
Явич Л.С. — 309, 310 Яволен — 32 Ягер В. — 400 Ясперс К. — 625
«у .fcii ' •
Владик Сумбатович Нерсесянц
Философия права
Учебник для вузов
Лицензия № 070824 от 21 января 1993 г. Лицензия № 064250 от 6 октября 1995 г. Подписано в печать 26. 02. 97. Формат 60х90/16. Усл. печ. л. 41,0. Тираж 12 000 экз. Заказ 160.
W
- .Ф чтре
Издательская группа ИНФРА • М — НОРМА 127247, Москва, Дмитровское ш., 107 Тел. (095) 485-70-63; 485-76-18 109544, Москва, Школьная ул., 36-38 Тел./факс (095) 912-97-21
Отпечатано в ОАО «Ярославский полиграфкомбинат» 150049, Ярославль, ул. Свободы, 97

книги
ИНФРА-М
ПОЧТОЙ
Книги рассылаются почтой по всей территории России и ближнего зарубежья. ____
Рассылка книг производится только по предоплате._________
Для оформления заказа нужно воспользоваться прайс-листом Издательского Дома "ИНФРА-М"
Прайс-лист можно бесплатно заказать по почте, получить по факсу с круглосуточного автоматического факс-аппарата, заказать по электронной почте или считать в телеконференции relcom.commerce. publishing.
Заказчик самостоятельно подсчитывает по прайс-листу стоимость своего заказа.
Рекомендуемая к предоплате величина почтовых расходов составляет 40% от стоимости заказа. Это средняя величина почтовых расходов для России. Реальные почтовые расходы могут быть больше или меньше оплаченной суммы. _________________
При поступлении средств на расчетный счет Издательского Дома "ИНФРА-М" на каждого клиента открывается лицевой счет, на котором фиксируется движение средств клиента.
Цена заказанного товара может отличаться от указанной в прайс-листе. Цена, по которой производится отгрузка, назначается в момент регистрации заказа оператором. Это оптовая цена, действующая в день регистрации заказа.
При выполнении заказа с лицевого счета списываются стоимость книг и реальная сумма почтовых расходов, исчисленная по почтовым тарифам доставки на указанный клиентом адрес.
Остаток средств фиксируется на лицевом счете и может быть использован по усмотрению клиента для закупки литературы по прайс-листу или оплаты услуг Издательского Дома "ИНФРА-М". С каждой посылкой вы получаете свежий прайс-лист.
В делах ЧТОБ НЕ БЫЛО ПРОБЛЕМ -ЧИТАЙТЕ КНИГИ
ИНФРА-М
,v
С 1992 года "Издательский Дом ИНФРА-М" выпускает книги по следующим темам:
ГАЛТЕРСКИЙ УЧЕТ
ЯВЮЮНДОВЫЙ РЫНОК Ж '«БАНКОВСКОЕ ДЕЛО
В ассортименте более 3000 наименований литературы.
Книги высылаются по почте при оформлении заказа по прайс-листу
Издательского Дома "ИНФРА-М", который рассылается с каталогом "Новая деловая книга".
Еженедельный сборник
законодательных и нормативных актов Российской Федерации
по экономическим и социальным вопросам
ЭКСПРЕСС-ЗАКОН
В сборнике публикуются документы, принятые накануне Федеральным Собранием, Президентом, Правительством, а также инструкции, приказы, письма Министерства финансов, Государственной налоговой службы, Центральным банком и другими министерствами и ведомствами Российской Федерации. В сборнике принята сплошная нумерация публикуемых материалов, что значительно облегчает поиск необходимых документов в алфавитно-предметном указателе выпускаемых материалов.
Сборник имеет следующие рубрики:
Ш| Общеэкономические вопросы; м№< (Q Финансовая система; 1ЦИ Л Ценообразование, «И!» Л Налоги и сборы;
UJ Внебюджетные фонды;
.В Трудовые отношения;
Л Бухгалтерский учет;
3j Банковское дело, 'Л Фондовый рынок;
^0 Валютное регулирование;
Л Таможенное дело;
33 Приватизация, собственность;
Ш Социальное обеспечение;
"Л Государственные органы.
Индекс в каталоге "Роспечать" - 73556
Адрес издательства "ИНФРА-М":
127247, Москва, Дмитровское шоссе, 107.
((
Телефоны редакции: 485-70-77; ^ отдела подписки: 485-71-77;
отдела рекламы: 485-75-98 E-mail: contract@infram.msk.ru

<<

стр. 5
(всего 5)

СОДЕРЖАНИЕ