СОДЕРЖАНИЕ


Представительство и ценные бумаги в гражданском праве

"Niemand ist fur sich allein da, Jeder ist
zugleich filr Andere, sagen wir: fur die Welt da".

Jhring. Der Zweck im Recht, I, гл. 6, стр. 86.

Введение
Глава I (_ 1 - _ 7)
Глава II
Глава III
Указание на литературу предмета

Введение

Институт добровольного представительства имеет громадное значение для промышленного оборота, давая возможность правоспособному лицу расширять свою юридическую деятельность. При посредстве этого института юридическая личность человека переходит за пределы, очерченные его физической природой. С помощью добровольного представительства одно и то же лицо может одновременно вступать в юридические отношения с различными лицами, совершать несколько сделок, по которым оно одно будет считаться юридическим субъектом. Очевидно, что такое юридическое понятие может возникнуть только в развитом гражданском обороте и в эпоху более или менее развитого юридического состояния. Там, где пределы гражданского оборота ограничиваются семьей или родом, когда потребности отдельных лиц удовлетворяются результатами их собственной деятельности или членов семьи, не может рождаться идея добровольного представительства, так как нет практической надобности в нем. С другой стороны, первоначальная эпоха правового состояния характеризуется строгим формализмом, вызываемым стремлением к пластичному и конкретному мировоззрению, свойственным младенческому периоду человеческого ума. Указанный формализм в праве, состоявший в торжественных словах и обрядах, которыми сопровождалось совершение юридического акта, требовал необходимо присутствия юридического субъекта, т. e. лица, которое должно было приобретать права и обязанности из данного акта. С подобным требованием правового формализма не могла быть совместима идея прямого, непосредственного, добровольного представительства.
По мере того, как, с одной стороны, гражданские отношения делались разнообразными, сложными, увеличивались потребности людей, а с другой - право освобождалось от формализма как необходимого условия своего существования, стала ощущаться потребность в пользовании юридическими услугами посторонних лиц. Такое направление должно было повести к созданию института добровольного представительства.
Представительство, таким образом, является институтом, в котором выражается общественное значение человека - служить интересам других, тем более, что этим обусловливается и личный интерес. Если вообразить себе такое состояние, в котором каждый исключительно замыкается в своей деятельности без всякого отношения к другим лицам, то подобное состояние человечества было бы очень близко к животному миру. Только при совокупной деятельности людей и при оказывании взаимных услуг достигается общественное благо, которым пользуется и отдельное лицо.В представительстве проявляется и другая не менее важная сторона: предпочтение интересов общества интересам частных лиц. Представительство характеризуется главным образом объективным моментом, т. e. оно имеет значение для третьих, которые через посредство этого института вступают в прямые юридические отношения с представляемым. Эта сторона представительства все более и более получает развитие ввиду своей целесообразности, так что в настоящее время почти заслонила собой внутреннюю, субъективную сторону, т. e. взаимные правовые отношения между представляемым и представителем. Внутренняя сторона представительства не обусловливает непременно и внешнюю; другими словами - правовые последствия, возникающие из сделки, заключенной на основании представительного полномочия, не зависят от юридических отношений представляемого и представителя или, говоря юридическим языком, представительное полномочие не зависимо от своей causa. Дано ли полномочие в собственном интересе представителя или самого принципала, это не влияет на отношения к третьим лицам, обязанным действовать только на основании содержания представительного полномочия. Мало того, если даже легитимационный акт, свидетельствующий о полномочии, перешел в руки представителя помимо воли принципала посредством преступного действия или находки, тем не менее, третье лицо, вступившее bona fides с таким представителем в сделку, имеет право привлекать к ответственности самого принципала. Если приходится делать выбор между интересами частного лица и целого общества, хотя бы в лице отдельных членов его, то не может быть колебания относительно того, кому из них дать предпочтение. Представительство именно основано на идее предпочтения общественного интереса пред частным.
В настоящем исследовании мы поставили себе задачей выяснить общее понятие добровольного представительства, дать этому институту юридическое обоснование, чем должно обусловливаться правильное разрешение всяких трудностей и недоумении, вытекающих из представительных отношений. Для достижения указанной цели мы нашли рациональным обратиться, прежде всего, к сравнению института представительства с другими аналогическими юридическими понятиями. При этом мы несколько уклонялись от прямой задачи, от предмета нашего исследования, останавливаясь более, чем это следовало бы, на определении понятии некоторых из сравниваемых нами юридических институтов; но такое уклонение оправдывается еще не вполне установившимся понятием их в западной юридической литературе, не говоря уже о нашей, в которой почти не касались этих институтов. Такому сравнению посвящена вся первая глава нашей книги. На основании данных, добытых в первой главе, мы нашли возможным определить во второй институт добровольного представительства и установить надлежащее понятие его;
наконец, в третьей главе мы показали отношение положительного права к исследуемому нами институту, причем большее место уделено римскому праву, в котором этот институт не получил правовой санкции, а из новых законодательств мы остановились только на германском, французском и русском.

Глава I

Под представительством в частном праве разумеется совершение одним лицом - представителем - от имени другого - принципала - юридической сделки, из которой возникают непосредственно права и обязанности только для этого последнего. Правовым основанием, в силу которого представитель заменяет юридически личность представляемого в имущественном обороте, может быть или предписание закона, судебное решение, правительственное распоряжение, или же воля представляемого лица. К представителям по первому основанию принадлежат: отцы*(1) по некоторым законодательствам, относительно имущества, принадлежащего их малолетним детям; правители юридических лиц, представительное полномочие которых устанавливается обыкновенно самим уставом; опекуны*(2), назначенные правительственными учреждениями к имуществу малолетнего или безумного; ликвидаторы торговых товариществ, в том числе и акционерных компаний, назначенные по судебному определению или по распоряжению правительственного учреждения. Мы ограничиваемся приведенными примерами, так как не намерены исчерпать всевозможные виды представительных полномочий, основанных не на воле лица представляемого. Специальную задачу нашего исследования составляет тот вид представительства, который основан на воле лица представляемого и известен в положительных законодательствах под именем договора поручения*(3), полномочия*(4) или доверенности*(5). Эту форму представительства, в отличие от указанных выше, можно назвать добровольным или, вернее, договорным представительством. Так как мы имеем в виду установить общее понятие этого юридического института, то для достижения означенной цели находим вполне рациональным определить место договорного представительства в области других схожих с ним юридических институтов, указывая на характеристические признаки последних в отличие от первого. Путем такого отрицательного логического приема мы можем прийти к положительному определению исследуемого нами юридического института.

_ 1. Отличие представительства от фактического соучастия

Институт представительства указывает на более или менее развитое состояние имущественного оборота - осложнение и разнообразие юридических отношений. Возникновение его обусловливается тем общим положением, что человек не может довольствоваться своими собственными действиями, а потому прибегает к услугам посторонних лиц. Эта же причина породила и множество форм пользования одним лицом услугами другого, которые неправильно называются на разговорном языке также представительством. Даже некоторые из ученых юристов понимают представительство в таком обширном и неопределенном смысле, как, например Бринц и Виндшейд. Первый*(6) из них определяет представительство "als Vollfuhrung fremder Geschafte, nicht nur der Wirkung, sondem auch dem Willen nach", так что, по его мнению, и поденщик, работающий на чужой земле, считается представителем нанимателя*(7). Второй*(8) говорит: "Stellvertretung liegt uberall da vor, wo Jemand statt ernes Andem handelt". Ho представительство в таком обширном смысле, как понимают его вышеприведенные два юриста, не есть понятие юридическое и не может быть предметом юридического анализа или, вернее, под такое неопределенное понятие подойдут различные по своей природе отношения. Так называемое фактическое представительство*(9), где действия одного лица воспроизводят для другого одни только фактические последствия, характеризуется по преимуществу внутренними отношениями между этими двумя лицами, а представительство как юридическое понятие имеет значение по своей внешней стороне, т. е. для третьих лиц, которые через представителя вступают в юридические отношения с самим принципалом. Фактическое представительство является естественным последствием всякого общежития, поэтому для своего существования оно не нуждается в особой санкции положительного права. Между тем юридическое представительство, будучи уклонением от естественного порядка вещей, по которому сделка воспроизводит правовые последствия только между непосредственными соучастниками ее, может существовать лишь по признании его положительным правом.
Впрочем, в настоящее время Бринц и Виндшейд в вопросе о понятии представительства примкнули к господствующему учению. Это явствует из того, что первый в своих пандектах*(10) определяет представительство как вмешательство в чужие юридические сделки*(11). Второй же ученый в последнем (4-м) издании своих пандектов*(12) прямо отказался от своего прежнего мнения, по которому понятие представительства могло быть относимо и к личному найму.
Юридический характер деятельности представителя отличает исследуемый нами институт от различных видов фактического соучастия при заключении сделок. Нередко случается, что совершающий юридическую сделку пользуется для этого чисто фактическими услугами сторонних лиц, так, например, передает через их посредство свою волю (per nuntium); объявляет ее при помощи лиц, которые подписываются за него или облекают с его слов сделку в письменную форму; получает или же передает через сторонних лиц вещь, составляющую предмет заключаемой им юридической сделки; или же фактические соучастники выражают волю контрагента на другом языке (переводчик) и т.п.
В чем же заключается характеристический признак фактического соучастия вообще? Иеринг*(13) выводит понятие фактического соучастия, в противоположность юридическому, в том числе и представительству, из отличия юридического действия, которое только производит правовые последствия, от фактического; причем он и в юридических действиях отличает специфически юридический элемент от чисто фактического. Первый составляет, по мнению Иеринга, зародыш, ядро, необходимое условие юридической сделки, а второй безразличен для существа ее. Соучастие, относящееся только к этому последнему элементу в сделке, называется фактическим.
Положение, что во всяком юридическом акте следует отличать фактический и правовой элементы, вряд ли может подлежать сомнению; но определение этих двух элементов Иерингом не отличается особенной точностью, что было указано Унгером*(14) и Лабандом*(15).
В самом деле, чисто фактические отношения приобретают при известных условиях юридический интерес, и наоборот, необходимый юридический элемент сделки может превратиться в фактическое отношение. Например, воля, считающаяся необходимым юридическим элементом для сделки, будучи выражена не в надлежащей форме, теряет юридический интерес и становится фактическим явлением; наоборот, деятельность писца, написавшего духовное завещание, для которого письменная форма составляет необходимое условие, или деятельность посыльного, передающего другому контрагенту волю своего принципала, является необходимым элементом данного юридического акта, хотя действия этих лиц не суть юридические, а чисто фактические. Гораздо вернее будет основывать указанное отличие на воле лица действующего, т. е. на воле соучастника, составляющей внутренний момент, с которым внешнее действие органически связано. Всякое действие, как скоро оно составляет внешнее проявление воли самого действующего и направлено на изменение правоотношений, становится юридическим. Если же действие, хотя и обусловливается желанием его виновника, но составляет лишь выражение воли другого лица (принципала, dominus'a), то оно будет фактическим. На этом основании деятельность соучастника при заключении юридической сделки будет фактическая не потому, что его действия не имеют необходимого юридического значения для данной сделки, как говорит Иеринг, а потому, что оно составляет выражение воли не самого соучастника, а настоящего субъекта сделки.
Различные виды фактического соучастия можно подвести под следующие главные формы:
1) Соучастие для заключения юридической сделки, проявляющееся в виде совета или внешнего формулирования данной сделки (словесно или письменно)*(16). Самая сделка возникает лишь после объявления воли принципала в надлежащей форме. До этого момента, несмотря на проявление фактического соучастия, сделка в юридическом смысле признается несуществующей. К подобному фактическому соучастию принадлежит деятельность юриста для облечения юридического акта в надлежащую форму; посредника (маклера), подготовляющего заключение сделки, которая совершается самими контрагентами*(17); деятельность юрисконсульта в различных присутственных местах и т.п.
2) Соучастие для исполнения заключенной уже юридической сделки. Оно проявляется обыкновенно в виде совершения различных чисто фактических услуг, согласно воле принципала. Под эту категорию можно подвести действие лица, вручающего вещь ее приобретателю по поручению отчуждающего; действие сидельца в магазине, уносящего или приносящего по приказанию хозяина известную вещь; лица, производящего уплату указанного ему количества денег, вешающего товар, составляющий предмет сделки, и т.п.
3) Соучастие для надлежащего выражения во вне воли принципала. К таким соучастникам принадлежат: переводчик, лица, призываемые для письменного изложения данного юридического акта, когда это не предписывается, как essentialia negatii, самим законом. Самый важный вид этого соучастия составляет передача объявления воли одного контрагента отсутствующему другому. Сюда относится деятельность почтовых, телеграфных учреждений и вообще - посыльных (nuntius), составляющих тип этого класса фактического соучастия.
Все упомянутые три группы фактического соучастия имеют между собой то общее, что они направляют лишь волю принципала, единственного субъекта юридической сделки; т.е. фактический соучастник передает, излагает или исполняет только чужую волю, а не свою собственную. Между тем представитель заключает сделку сам, т.е. выражает свою собственную волю, которая производит юридические последствия для принципала.
Из всех видов фактического соучастия заслуживает особенного внимания деятельность нунция, так как она во многих конкретных случаях близко подходит к деятельности представителя, вследствие чего понятие нунция подверглось особенно тщательной обработке в юридической литературе и до сих пор служит предметом контроверз. Ввиду этого, мы считаем необходимым остановиться несколько подробнее на этом понятии для указания отличия его от представительства.
Господствовавшее до последнего времени учение различало представителя и нунция по степени свободы, предоставленной принципалом тому и другому. Если посредствующее лицо при совершении сделки имеет право выбора относительно контрагента или объекта, одним словом, если от его усмотрения зависит решение вопросов: должна ли быть совершена сделка и как? - то оно будет представителем. Наоборот, если принципал заранее определил все подробности сделки, так что для личного произвола и усмотрения посредствующего лица не остается никакого места, то последнее будет нунцием. Такое определение нунция мы находим даже у глоссаторов. Например, у Azo: "Nuntius est is, qui vicem geril epistolae estque velut pica el organum et vox domini..." С ним соглашались Accursius, Baldus. Хотя некоторые из новых юристов, определяя понятие нунция, и указывали на существенный момент его, но в результате все отличие между представителем и нунцием сводили опять-таки на степень свободы. Так, Бухка говорит, что деятельность прокуратора не ограничивается передачей воли манданта другому контрагенту, так как прокуратор сам заключает договор. В другом месте он повторяет, что прокуратор не служит, наподобие нунция, органом чужой воли, а совершает сам юридические действия, необходимые для заключения договора; и вслед за этим устанавливает видимый признак, по которому возможно отличить прокуратора от нунция, состоящий в том, что первому предоставляется некоторый произвол при вступлении в договор, второму же не дается никакого выбора между различными решениями. Такое воззрение на нунция с незначительными изменениями повторяется и другими юристами. С особенной ясностью и подробностью развивает его Иеринг. По его мнению, нунций все равно, что передатчик письма, говорная труба, через которую стороны сами непосредственно заключают сделку. Контрагент может вместо нунция отправить ученого попугая или вместо носителя письма - дрессированное животное.
Если согласиться с этим воззрением, то между представителем и нунцием, строго говоря, не будет существенного отличия, так как общее или специальное полномочие, большая или меньшая степень свободы, в пределах которой действует посредствующее лицо, указывает на количественное отличие, а не на качественное. Следовательно, отличие их в каждом конкретном случае будет вопрос факта, зависящий от обстоятельств, сопровождающих совершение сделки, и от природы ее. Если представитель и нунций суть названия одного и того же общего понятия, то теоретическое установление отличия между ними, помимо своей неустойчивости, не должно иметь и практического интереса, который, однако, признается большинством цитированных нами писателей. Чтобы остаться последовательными самим себе, им следовало бы признать, что нунций должен обладать необходимой общей правоспособностью, наподобие представителя. Наконец, при таком несущественном отличии нунция от представителя допущение первого понятия положительным правом должно было бы завершиться по логической последовательности признанием и второго. Между тем нам известно, что римское право, принципиально отрицавшее представительство, находило в то же время возможным совершение сделок через посредство нунциев. Для нас представляет особенный интерес мнение Ульпиана о том, что большая или меньшая степень специализирования поручения не может служить отличительным признаком прокуратора от нунция.
Такая неопределенность и неустойчивость характеристического признака нунция, установленного господствовавшей теорией, и дала Савиньи правомерное основание считать представителя и нунция юридически тождественными, так как, по справедливому его мнению, большая или меньшая степень самостоятельности представителя в сделке безразлична. Но, отождествляя по своему юридическому значению понятия представителя и нунция, Савиньи низводит первого на степень второго, называя того и другого лишь носителями воли принципала, который и считается контрагентом в сделке.
Признание представителя простым механическим орудием принципала, органом его воли, как это делает Савиньи, противоречит настоящему понятию представителя. Хотя воля последнего материально находится в зависимости от предшествовавшей воли принципала, но формально ею только обусловливается возникновение юридической сделки.
Из слов самого Савиньи (в цитированном нами месте) можно прийти к такому же заключению. Он говорит: "Воля моя, направленная на различные решения, выбор между которыми был предоставлен уполномоченному, не перестает быть моей волей". Из этого само собой вытекает, что если представитель остановится на одном решении, то это будет результатом его собственной воли, иначе немыслимо самое понятие выбора, предполагающего свободный процесс воли. Савиньи смешивает здесь два момента: желание совершения сделки и действительное ее заключение; первое есть результат воли принципала, а второе - воли самого контрагента, т. е. представителя.
Приведенное мнение Савиньи нашло многих приверженцев между юристами. Руштрат в своей критической рецензии учения Савиньи о представительстве соглашается с последним в рассматриваемом вопросе. Впрочем он еще прежде Савиньи высказывал мнение, что представитель, по современному правовоззрению, является лишь простым орудием. То же самое повторяет он в другой своей статье. Шерль, возражая вначале против Савиньи, что коль скоро уполномоченному предоставляется право выбора, то этим самым последний делается не носителем чужой воли, а выражает при совершении договора свою собственную, впоследствии признает отождествление представителя и нунция. Оба приведенные юриста расходятся с Савиньи только в том, что допускают подобное обширное понятие нунция для современного права, между тем как Савиньи признавал его и для римского права. Приблизительно этой же теории держится Дернбург, так как, признавая принципала, по современному праву, единственным и настоящим контрагентом, он по необходимости приравнивает представителя римскому нунцию. Подобное же воззрение господствует и между французскими юристами, считающими представителя, действующего в пределах данного ему полномочия, пассивным орудием (nudum organum, nudus minister), через посредство которого мандант непосредственно договаривается с третьими лицами.
Определение, которое Савиньи дает представителю, и приравнение его нунцию, подверглось со стороны других ученых, особенно позднейшего времени, серьезной критике, и можно считать его теперь совершенно оставленным.
Особенною оригинальностью отличается мнение Виндшейда по этому вопросу. Он признает две формы представительства: представительство в изъявлении воли во вне и - в самой воле. (Stellvertretung in der Erklamng und Stellvertretung im Willen). Нунций, по его мнению, будет представителем первого рода. Но такое распределение воли и выражение ее во вне между двумя различными лицами представляется логической невозможностью*(18). Если нунций играет роль представителя в объявлении воли принципала, то есть, если сделанное им объявление юридически мыслится как таковое другого лица, то такой нунций по логической необходимости будет выражать собственную волю и, следовательно, ео ipso он будет и представителем в воле. Немыслимо, чтобы А объявил волю другого лица В, если это последнее само не изъявило ее. Таким образом, принципал, передающий свою волю другому контрагенту чрез посредство посланного, имеет сам волю, и сам объявляет ее, а посредствующее лицо служит только орудием передачи объявленной уже воли. Нунций, передавая контрагенту известную, выраженную во вне волю, передает ее не как изъявление собственной воли, а как изъявление воли принципала.
Несколько приближается к указанному мнению Виндшейда и воззрение Шлимана. Он*(19) точно так же рассматривает нунция как представителя принципала относительно объявления его договорной воли. Этим признаком отличается нунций от простого подателя письма. Через него впервые проявляется необходимое изъявление воли, а чрез подателя письма передается готовое уже изъявление, последний сообщает объявление воли своего принципала, а первый представляет в этом отношении его. Против Шлимана можно возразить теми же доводами, какие мы привели против Виндшейда. Нельзя быть представителем относительно объявления воли, не будучи в то же время таковым относительно самой воли, так как первое есть необходимое проявление второй. Шлиман, чтобы остаться последовательным сделанному им определению нунция, пришел к тому заключению, что последний всегда должен быть волеспособным лицом. Впрочем, ему принадлежит особенная заслуга уяснения многих существенных моментов в понятии нунция, например, ограничение деятельности нунция офертами и акцептами со стороны принципала, опровержение признака отсутствия свободы в деятельности нунция.
Более точное и правильное разграничение понятия представителя от посланного делает Лабанд*(20). По мнению этого ученого, различие между ними заключается в том, что первый изъявляет свою собственную волю, а второй передает таковую препоручителя. Воля посланного не имеет существенного значения для заключения юридической сделки; через посредство посланного принципал сам изъявляет свою волю, а представитель, хотя материально и связан волей лица представляемого, но формально он высказывает свою собственную волю, необходимую для возникновения заключенной им сделки. В первом случае заключает договор лично принципал, во втором - представитель. Большая или меньшая определенность в поручении безразлична для рассматриваемых понятий. "Возможно, что представитель заключает точно определенную заранее принципалом сделку и, наоборот, посланному может быть предоставлена некоторая степень свободы в выборе контрагента, относительно качества или количества объекта, определения цены его и т.п." Собственно говоря, Лабанд ничего нового не сказал как относительно определения самого понятия нунция, так и неважности признака свободного усмотрения посредствующего лица при исполнении сделанного ему поручения. Он только сумел свести в одно с достаточной ясностью важнейшие признаки понятия нунция. Ему следует большинство новых писателей с незначительными уклонениями*(21).
После приведенных выше различных мнений по вопросу об отличии представителя от нунция мы постараемся сгруппировать в одно целое все существенные признаки рассматриваемых понятий. Представитель заменяет личность принципала пред третьим в отношении порученной сделки, т. е. выступает перед ним как лицо, действительно заключающее сделку, которая производит юридические последствия для одного принципала. Посланный же не заменяет юридически личности отправителя, он только пособляет последнему в передаче его изъявления воли отсутствующему контрагенту*(22). Достаточно, если он сумел передать другому контрагенту в надлежащей точности объявленную уже волю своего принципала. Весь вопрос, таким образом, заключается в том, высказывает ли посредствующее лицо свою собственную волю или оно только передает чужое объявление воли? В первом случае мы имеем дело с представителем, во втором - с посланным. С понятием последнего не связывается необходимым образом отсутствие всякой свободы в действиях. Если А поручает В купить от своего имени индивидуально определенный предмет за 100 р. от С, то в этом случае В будет представителем, несмотря на определенность порученной ему сделки, потому что, совершая договор купли, он изъявляет свою собственную волю, хотя материально и тождественную с таковой же волей А. Когда же А поручает В отправиться к С, с которым уже переговорил А, и передать ему согласие последнего на покупку у него известного уже объекта за 100 р., то В будет простым посланным, потому что он не заключает в данном случае договора, а лишь передает согласие своего принципала, т. е. выраженную его волю; договор же заключается непосредственно между А и С. Совсем другое, если В купит ту же самую вещь меньше, чем за 100 р.; в этом случае он сам заключает договор, выражая свою собственную волю, следовательно, он будет не посланный, а представитель. Наоборот, если А поручает В купить от С один из двух уже известных ему, А, предметов, то В, несмотря на право выбора, будет посланным, так как, останавливаясь на одном из них, он передает С лишь согласие А, т. е. объявленную уже заранее волю последнего. Одним словом, хотя бы посредствующему лицу и было предоставлено право выбора относительно личности контрагента, предмета или цены его, тем не менее, такое лицо будет посланным, если его роль пред контрагентом ограничивается передачей готового уже изъявления воли принципала.
Из приведенных примеров само собой вытекает видимый признак, по которому можно узнать нунция: обыкновенно он играет роль посредника, через которого передается отсутствующему контрагенту объявление воли для известного предложения (оферта) или для принятия такового (акцепта), но никак не для того и другого одновременно. Если А делает С через В предложение и уполномочивает последнего к обратному принятию объявления С об акцепте, после чего только и возможно заключение договора*(23), то В будет не нунций, а представитель. Точно так же, если С принимает сделанное ему предложение с некоторыми изменениями, причем В, на основании данного ему полномочия, соглашается на эти изменения, то он, В, будет в таком случае представитель. Это вытекает из природы заключения договора между отсутствующими лицами. Всякое предложение должно быть принято другой стороной без всякого условия. Условное же принятие предложения, освобождая оферента от всякого обязательства, составляет по отношению к нему новое предложение, обязывающее первоначального адресата*(24). Указав на видимый признак, по которому возможно отличить нунция от представителя, мы должны в то же время прибавить, что в действительной жизни нередко бывает очень трудно провести резкую грань между ними, и вопрос должен быть разрешаем на основании обстоятельств, сопровождающих совершение сделки через посредствующее лицо.
Мы так подробно остановились на отличии нунция от представителя потому, что с ним связано разрешение вопроса, довольно важного в практическом отношении, о дееспособности посредствующего лица. Если это последнее выступает в качестве представителя, то оно должно обладать общей дееспособностью, т.е. иметь необходимую для совершения юридических актов волю; если же оно выступает в качестве посланного, то может и не иметь такой дееспособности, ибо для передачи объявления чужой воли, не составляющего существенного элемента сделки, нет необходимости быть дееспособным лицом*(25). Действительность сделки, т. е. формальные условия, требуемые для этого, как-то: свободная непринужденная воля, выражение ее во вне, соответствие выражения с волей и т. п., обсуждаются по личности представителя как настоящего контрагента сделки; между тем, если она заключается через посредство посланного, то действительность ее обсуждается по личности принципала, который считается в этом случае единственным контрагентом. То же самое нужно сказать относительно знания или незнания пороков вещи, составляющей предмет сделки. Одним словом, обстоятельства, которые могут влиять на действительность сделки, получают различный характер, смотря по свойству посредствующего лица.
Мнение это находит подтверждение и в римском праве, в так называемом представительстве. Когда отец или господин приобретал права из действий своего сына или раба, то свобода воли, проявляющаяся в сделке, обусловливалась личностью этих последних. Заблуждение, ошибка, принуждение сына или раба, незнание ими пороков вещи давали право лицу, имеющему над ними власть, оспаривать действительность заключенной ими сделки, хотя бы оно само было совершенно чуждо этим обстоятельствам*(26). Единственное исключение из указанного общего правила составляет тот случай, когда дано специальное поручение купить определенную вещь, недостаток которой препоручитель знал заранее. Здесь незнание представителя не может давать представляемому права оспаривания, ибо exceptio последнего может быть опровергнуто со стороны третьего лица посредством replicatio doli. В этом смысле нужно понимать последние слова L. 51, D. 21, 1. sed si servus mandatu domini hominem emerit quern dominus vitiosum esse sciret, non tenetur venditor*(27).
В заключение укажем еще на одно важное практическое последствие, вытекающее из отличия представителя от нунция. В последнее время большинство цивилистов стало признавать справедливость следующего общего положения: контрагент, предложивший договор, который оказался впоследствии ничтожным по причине отсутствия необходимых условий, несет перед соконтрагентом ответственность в платеже убытков*(28). Из этого следует, что если такой ничтожный договор совершен чрез посредствующее лицо, то ответственность перед третьим падает на него, если оно было представителем, потому что контрагентом считается этот последний; в противном случае - на самого принципала как настоящего и единственного контрагента.

_ 2. Отличие представительства от юридического соучастия

Юридическим соучастием называется такое вмешательство одного лица при заключении сделки другим, которое юридически необходимо для возникновения этой сделки*(29). Действия, в которых проявляется такое соучастие, суть юридические, а потому и лица, совершающие их, должны быть дееспособными. Сходство между юридическим соучастником и представителем заключается: а) в том, что оба они совершают юридические действия, и в) последствия сделки, заключенной чрез посредство того и другого, касаются одного только принципала, не затрагивая их. В их личности ни на один момент не возникают и не останавливаются правовые последствия сделки, поэтому как юридический соучастник, так и представитель не могут быть привлекаемы к ответственности в качестве должников по сделке, заключенной при их посредстве.
Различные виды юридического соучастия можно подвести под следующие формы: 1) согласие некоторых лиц, требуемое законом при совершении юридических актов другими, например, согласие попечителя на заключение несовершеннолетним некоторых сделок; согласие мужа на вступление его жены в известные обязательства, и т.п.*(30) Согласие кого-либо на распоряжение, учиненное другим в его имущественной сфере, например, согласие собственника на отчуждение или обременение принадлежащей ему вещи. Сюда же можно отнести согласие лица, от благоусмотрения которого поставлено в зависимость определение той или другой существенной части сделки. Приведенные два вида соучастия могут быть названы материальными, потому что они касаются самого содержания юридической сделки*(31). 3) Необходимое присутствие некоторых лиц при совершении сделки, например, свидетелей, участие которых составляет essentialia negotii, а не средство доказательства*(32) присутствие судьи или нотариуса, дающих форму сделке, без которой она не имела бы никакого юридического значения. Эта форма соучастия, в противоположность первым двум, может быть названа формальной, так как присутствие подобных соучастников является законной необходимостью для признания данного юридического акта действительным с формальной стороны, хотя бы материальное содержание его и не подвергалось никакому оспариванию.
Отличительный признак юридических соучастников вообще от представителя заключается в том, что первые не заключают сами сделки, а только принимают в ней участие, без которого она не может быть признана действительной, между тем второй сам заключает сделку: он совершает все те юридические действия, которые необходимы для возникновения данного правового акта. Как юридический соучастник, так и представитель по характеру своей деятельности выражают свою собственную волю, а не передают объявления чужой воли; но воля представителя одна является решающей в вопросе о возникновении сделки, воля же юридического соучастника выступает как дополняющая, по предписанию закона, волю другого лица, настоящего контрагента. В совершении сделки при посредстве юридического соучастия действуют две воли: принципала и соучастника, единение этих воль дает начало возникновению сделки; каждая из них в отдельности не может считаться достаточной для ее возникновения; отсутствие необходимых признаков в одной воле обусловливает собой и порочность другой. В совершении же акта чрез представителя обыкновенно проявляется воля этого последнего, которою только обусловливается возникновение юридического акта.

_ 3. Отличие представительства от поручительства

Пассивное представительство (ответственность принципала по сделкам представителя) имеет некоторое внешнее сходство с поручительством*(33). Принципал, наподобие поручителя, ответствует как бы за обязательство другого лица; но далее этого не идет сходство этих двух совершенно различных юридических понятий. Поручитель заключает сделку, производящую юридические последствия для него самого, чем и отличается как от юридического соучастника, так и от представителя, вступающего в сделку от имени другого. Личность представителя относительно юридических последствий из заключенного им договора стушевывается, поглощается в личности представляемого, между тем как поручитель пред третьим лицом (кредитором) выступает в качестве самостоятельного субъекта, отвечающего за неисправность должника. Чрез представителя возникает юридическое отношение только между представляемым и третьим, имеющее в основании одну causa; а поручительство указывает на существование двоякого юридического отношения: одного - главного - между настоящим должником и третьим лицом, кредитором, и другого - акцессорного - между поручителем и тем же кредитором. Оба эти отношения покоятся на совершенно различных юридических основаниях: первое - на обещании должника, второе - на обещании поручителя. Мы остановились на отличии понятия поручительства от представительства, между прочим, ввиду того, что ст. 1563*(34) Х т., ч. I смешивает эти два понятия. Ответственность, возлагаемая приведенной статьей на дворян, принявших на себя продовольствие войск, вытекает не из начала поручительства, а из представительных отношений.

_ 4. Отличие представительства от поручения

Есть одна область юридических отношений, которая очень близко граничит с представительством, это именно поручение*(35). Ввиду того, что понятие поручения не вполне еще выяснено как в науке, так и в положительных законодательствах, мы находим не бесполезным сказать несколько слов о нем, хотя это будет и уклонением от непосредственной задачи нашего исследования.
Трудность заключается главным образом в установлении существенно отличительного признака между поручением и личным наймом, с которым оно имеет большое сходство. Еще римские юристы различали существовавшую у них форму закрытого представительства (поручение), mandatum, от договора личного найма - locatio et conductio operarum. Вся теория римского mandat'a основана на двух идеях: отличии между свободной и несвободной профессией*(36), гл. 7, _ 58, "Gegensatz der corperlichen und geistigen Arbeit im Rom" делает прекрасную характеристику указанных двух видов деятельности" и - между гонораром и платой. Предметом mandat'a мог быть известный род действий (operae liberales), которые обязывали другую сторону только к благодарности, но не могли быть оплачиваемы. Эквивалентное вознаграждение их было несовместимо с достоинством свободного римского гражданина и с чувством дружбы, которым отличался первоначальный характер договора mandat'a (L. I, _ 4, D. 17, I). Хотя в императорском периоде дозволялось иногда поверенному (extra ordinem) получать вознаграждение за свой труд, но это не было платой, т. е. эквивалентом учиненных услуг, а лишь гонораром, не соразмеряемым с действительною стоимостью совершенного поверенным действия. На это указывает и этимологический смысл слова honorarium, означающего почетный дар кому-либо за оказанную услугу. Между тем предметом личного найма могли быть действия материального свойства, достойные только несвободных людей (operae illiberales). Наподобие всякой вещи, такие чисто физические действия могли быть предметом возмездных сделок, причем плата, получаемая наемником, являлась эквивалентной стоимостью совершенных им действий.
Так как деление на свободные и несвободные профессии имело чисто историческое значение, которое с течением времени потеряло отчасти свою определенность, то характеристическим признаком мандата считалась безвозмездность его, так что одни и те же действия могли быть предметом мандата и личного найма, смотря по тому, возмездны ли они или нет.
Переходя от римского права к праву современных народов, мы видим, что и в последнем признается договор поручения как самостоятельный и независимый от личного найма юридический институт. Почти все положительные законодательства запада, хотя в принципе и считают признак безвозмездности в природе поручения, но признают, что договор этот может быть и возмездным. В чем же состоит отличие между возмездным договором поручения и личным наймом? Многие из французских юристов, исходя из воззрения римского права, основывают все различие между упомянутыми видами договора на объекте их. Они говорят, что предметом поручения служат действия мандатария, обусловленные умом или талантом, неоцениваемые эквивалентной платой, а вознаграждаемые лишь в виде гонорара. Предмет же личного найма составляют действия механического свойства - мускульная работа. Первые действия совершаются из чувства признательности, вторые - ради материального интереса; наемник руководствуется нечистыми мотивами (une vue sordide), а мандатарий вдохновлен любовью к славе, к отечеству, к человечеству. На этом основании они признают и для настоящего времени вполне рациональным и справедливым деление профессий на свободные и несвободные, достойные и недостойные. Смешать эти диаметрально противоположные профессии, не обращать внимания на мотивы чести, признательности, общественного блага - значит, по их мнению, внести смуту в область морали, изменить принципы нашего права и дать возможность проникнуть в сферу последнего элемента разрушительного материализма. Подобные взгляды, можно сказать, большинства французских юристов подвергались Clamageran'ом вполне справедливой, по нашему мнению, критике, некоторыми доводами которой мы воспользуемся на последующих страницах.
Прежде всего, следует заметить, что такое деление человеческой деятельности на два вида является на настоящее время анахронизмом. Оно возникло в римской жизни и обусловливалось особенным социальным строем тогдашнего общества, то есть существованием целого класса рабов, действия которых не могли быть поставлены на одну линию с таковыми же свободных граждан. На это указывает и самое название - operae liberates - illiberales. В настоящее время, когда всюду уничтожено рабство и положительные законодательства стремятся к уничтожению даже сословных привилегий и к уравнению всех пред лицом закона, будет непоследовательно делать различие между действиями по степени их свободы, достоинства и т. п. Помимо этого и самая философская точка зрения, на которую преимущественно ссылаются сторонники упомянутого воззрения, несостоятельна. Эти последние оправдывают деление профессий на свободные и несвободные различием между умственной и мускульной работой. Но между тем физиология учит, что самая простая физическая работа не обходится без некоторой деятельности ума, точно также как всякая умственная работа обусловливается и реализируется посредством мускульной*(37). Таким образом, довольно трудно, если не невозможно, провести в действительной жизни демаркационную линию между деятельностью чисто умственной и физической. Из этого различия сторонники оспариваемого нами мнения последовательно приходят к другому заключению, что первого рода деятельность не может быть оцениваема на деньги, между тем как второго рода деятельность всегда может быть оплачиваема эквивалентной стоимостью. Понятие цены есть экономическое понятие, а потому в вопросе о цене должно следовать определениям политической экономии, которая учит, что цена зависит исключительно от экономических условий и определяется для каждого конкретного случая спросом и предложением. На этом основании, как услуги поденщика, так и деятельность медика, живописца и др. оцениваются под влиянием упомянутых двух факторов. Одним словом, коль скоро результат творческой деятельности человека делается предметом имущественных сделок, значит он имеет цену в смысле экономическом, точно также, как физическая работа; при этом безразлично самое наименование эквивалентной стоимости, другими словами, цена, рядная плата, гонорар, вознаграждение, куртаж, провизия, жалованье и т. п. - суть названия одного и того же экономического понятия.
Не выдерживает серьезной критики и другое основание: различие в мотивах. Говорят, что мотивом наемника, предлагающего свои услуги, служит материальное вознаграждение, чисто денежный интерес, а мотивом свободного профессионалиста является стремление к славе, чувство любви, признательности и т. п. Не говоря о том, что эти свойства человеческой души выходят за пределы области юридической науки, неправильна и самая исходная точка, что они имеют место исключительно в известных профессиях. На основании этого признака нельзя провести в каждом конкретном случае отличительную черту между свободной и несвободной профессией. Различие профессий с точки зрения степени достоинства, сопряженного с ними, основано на предрассудке, который рано или поздно должен уступить место более правильному воззрению, по которому все полезные профессии одинаково достойны и ничуть не опорочивают лиц, занимающихся ими, и что все они в имущественном обороте проникнуты чувством эгоизма в настоящем смысле этого слова. - Ссылка Тролона на авторитеты классического мира: Аристотеля, Цицерона и др. в доказательство различия профессий по степени их достоинства не имеет особенного значения для современного права при изменившихся исторических условиях. Ему как французу скорее следовало бы обратить внимание на следующий принцип, провозглашенный национальным конвентом в 1793 г. "La loi ne connait point de domesticite; il ne peut exister qu' un engagement de soins et de reconnaisance entre 1'homme qui travaille et celui qui 1'emploie (Clamageran, ib., N 997), а также на постановление учредительного собрания 2 и 17 мая 1791 г., объявленное 3 и 14 сентября того же года, по которому отменяются сословные привилегии и цеховое устройство.
Немецкие юристы*(38) по рассматриваемому нами вопросу следуют началам римского права, считая характеристическим признаком поручения безвозмездность его. Таким образом, по их мнению, все отличие между римским мандатом и современными поручением будет состоять лишь в том, что безвозмездность там составляла существенную часть договора (essentialia negotii), а здесь - естественную (naturalia). Что же касается до объекта договора поручения, то им могут быть всякие действия, не воспрещенные законом, без различия фактических и юридических. Следовательно, между возмездным поручением и личным наймом не остается никакого существенного различия, и первое будет видом второго лишь с некоторыми своеобразностями, как думает один из наших юристов, Гордон*(39).
В жизни оно встречается постоянно. Поэтому, чтобы вывести отличие его от личного найма, нам остается обратиться к законодательным постановлениям, относящимся к последнему институту. Законодательная регламентация личного найма разбросана в различных частях Свода Законов, но догматические положения этого договора даны по преимуществу в Х т., ч. I. Статья 2201 означенного тома и части, определяя договор личного найма, в первых двух пунктах говорит об услугах чисто материального свойства, а в третьем пункте причисляет к личному найму вообще "всякого рода работы и должности, не воспрещенные законом". Ввиду подобной неопределенности этой статьи наша кассационная практика колеблется и дает противоречивые положения. Так в решении Гражданского кассационного департамента Сената за 1867 г. N 43 сказано, что предметом личного найма может быть не только физический труд, но и исполнение за известное вознаграждение личных обязанностей, требующих познаний и умственной деятельности. В другом решении того же департамента Сената и в том же году за N 298 говорится, что "согласно с точным смыслом 2201 ст. Х т., ч. 1, исполнение обязанностей поверенного, ходатая по делам, и вообще разных поручений частного лица ни в каком случае не может быть отнесено к личному услужению". Точно так же и наши цивилисты расходятся в своих мнениях по этому вопросу. Пахман находит, что предметом личного найма по смыслу нашего закона могут быть лишь услуги материального свойства, как-то: домашние услуги и производства земледельческих, ремесленных, фабричных и заводских работ, торговых и прочих промыслов. Другие же виды труда, по его мнению, составляют предмет особых постановлений. Мейер подводит под понятие личного найма не только чисто материальные услуги, но и умственные, т.е. обусловленные известными познаниями и деятельностью ума. Но и он находит, что наше законодательство определяет юридические отношения контрагентов только по тем видам личного найма, по которым предметом его являются материальные услуги.
Из предыдущего очерка вытекает косвенным образом, что у нас, по мнению одних, между поручением и личным наймом нет существенного отличия, а по мнению других, различие между ними следует искать в умственном или механическом свойстве действия, составляющего объект сделки.
Считаем лишним повторить здесь соображения, приведенные выше против неправильности и неустойчивости этого последнего характеристического признака.
В чем же после этого заключается отличие между рассматриваемыми двумя видами договоров? Оно состоит в различии юридических и фактических действий, в отличии права от факта. Поручение, так же, как и представительство, не есть понятие первоначальное: оно обязано своим возникновением естественному порядку вещей - желанию человека расширить свою юридическую личность. Оно (поручение) есть такое договорное соглашение, в силу которого один из контрагентов, мандатарий, совершает юридические действия для другого, но от своего имени. Там же, где одно лицо расширяет чрез посредство другого одну свою физическую личность, если можно так выразиться, т. е. приобретает право на фактические действия другого лица, заменяющего как бы известный его орган, мы имеем дело с договором личного найма.
На основании юридического или фактического свойства предмета договора можно в каждом конкретном случае решить вопрос: составляет ли данное отношение поручение или личный наем? После этого ясно, что отношения художника, которому дан заказ, учителя, механика, наравне с таковыми ремесленника и других наемников должны быть обсуждаемы по началам договора личного найма. Сюда же принадлежат в торговом быту: отношения принципала к бухгалтеру, ведущему его книги, кассиру, наведывающему его кассой, приказчику, обязанность которого заключается в совершении фактических действий по промыслу хозяина, и т. п.
Установление правильного отличия поручения от личного найма, помимо теоретической важности, представляет большой практический интерес. Например: срок первого договора может быть неопределенный, а срок второго всегда ограничен, так как, по нашему законодательству, он не может быть более пятилетнего. Несколько препоручителей ответственны солидарно пред общим мандатарием, а несколько нанимателей ответственны лишь pro rata пред нанятым им лицом, если не выговорено противного. В поручении возможно одностороннее отступление от договора каждым контрагентом посредством revocatio со стороны манданта или renuntiatio со стороны мандатария; между тем договор личного найма не может быть прекращен по одностороннему желанию того или другого контрагента.
Все сказанное относительно отличия поручения от личного найма применимо и к представительству, так как последнее отличается от поручения только тем, что посредствующее лицо совершает юридические сделки не только за счет другого, но и от имени другого. Из этого, между прочим, вытекает еще следующее отличие представительства от личного найма: из сделки, заключенной представителем с третьим лицом в пределах данного ему полномочия, возникают непосредственные юридические отношения между принципалом и третьим, действия же наемника вообще не направлены на возникновение подобных правовых последствий.
Теперь мы можем приступить к вопросу об отличии представительства от поручения. В обоих институтах посредствующее лицо совершает юридическую сделку, чем и отличается от юридического соучастника*(40); но в то же время оба они различны друг от друга по существенным признакам. Поручение есть такое договорное соглашение, в силу которого одна сторона принимает на себя обязанность совершать юридические действия для другой, т. е. за ее счет, но от своего собственного имени. Между тем представитель имеет полномочие обязывать или управомочивать своими сделками принципала. Поручение направлено исключительно на внутреннее отношение препоручителя и лица, принявшего поручение; представительство - на внешнее отношение принципала и третьего лица, вступившего с ним в юридические отношения чрез представителя; первое характеризуется внутренним субъективным моментом, а второе - внешним объективным, т. е. имеет значение по преимуществу для третьих лиц.
Эти два института имеют совершенно различный характер по своему содержанию и могут существовать независимо друг от друга*(41). Там, где одно лицо действует за счет другого, но от своего имени, мы имеем дело с поручением в смысле римского mandatum'a; там же, где посредствующее лицо действует не только за счет другого, но и от его имени, будет не поручение, а представительство. В поручении на первый план выступает обязанность мандатария*(42) исполнить данное ему поручение, а в представительстве - право представителя своими сделками управомочивать и обязывать одного только принципала.
Необходимое условие поручения - это интерес манданта или третьего лица; поручение же, данное в исключительном интересе мандатария, не действительно, ибо в этом случае оно будет скорее советом, не обязывающим ни к чему лицо, которому оно дается; cujus generis mandatum magis consilium est quam mandatum et ob id non est obligatorium... говорит Гай (L. 2, _ 6, D. 17. I.). В представительстве же интерес представляемого не составляет conditio sine qua non действительности договора.
Подтверждение этому мы находим и в наших гражданских законах. Статьи 1618 и следующие Х т., ч. I говорят о доверенностях для представления чужого имущества в залог на принятие подрядов. Действия представителя по таким доверенностям имеют интерес для него одного, без всякого отношения к интересам доверителя, собственника имущества.
В представительстве, кроме объективного момента, составляющего суть этого понятия, может быть и субъективный; другими словами, из него вытекают, кроме юридических отношений между принципалом и третьим лицом, еще особые отношения между принципалом и его представителем*(43). Возможно, что оба эти момента совпадают по своему объему, но нередко они расходятся между собой по содержанию. Например, поверенному дается общая доверенность на совершение целого ряда юридических действий и сделок и одновременно с этим вручается ему инструкция, определяющая с точностью его обязанности, т. е. ограничивающая его полномочие по доверенности; или прокурист по немецкому торговому уложению может быть наделен особой инструкцией от своего принципала, ограничивающей его представительное полномочие, объем которого заранее определен законом. Как в этом, так и в другом случае представитель может заключить с третьими сделку, обязательную для своего принципала, хотя бы при этом он и вышел за пределы данной ему инструкции*(44). При обсуждении отношений представляемого к третьему лицу, заключившему сделку с представителем, следует исходить из полномочия, которое было дано последнему; при обсуждении же отношений между принципалом и его представителем нужно руководствоваться общими началами поручения*(45). в Zeitschrift Голдшмидта, XI, стр. 72100."
Таким образом, существенное отличие поручения от представительства мы можем свести к следующему: мандатарий заключает сделку от своего имени, а представитель - от имени принципала. Первый является не только контрагентом, но и субъектом по заключенной им сделке, а второй считается только контрагентом, т. е. заключившим сделку, потому что единственным субъектом ее признается принципал. Первый выступает пред третьими в качестве кредитора или должника, а второй не связывается никакими правовыми последствиями пред своим контрагентом. Юридические последствия из договора возникают в лице мандатария, который на основании особой сделки переносит их потом на манданта, между тем как те же последствия, не останавливаясь ни на один момент на представителе, непосредственно с самого же начала возникают в лице принципала*(46).
В действительной жизни нередко случается, что в качестве мандатария действуют не только лица, связанные договором поручения, но и другие, например, соучастник полного торгового товарищества (socius), опекун, пе-gotiorum gestor и т. п.*(47), насколько они выступают пред третьими в качестве самостоятельного юридического субъекта, но за счет другого. Отличие этих случаев от представительства сводится к только что указанному нами отличию поручения от этого последнего.
По сходству деятельности мандатария и аналогических с ним лиц с деятельностью представителя некоторые ученые называют первых посредственными представителями в отличие от настоящих, непосредственных представителей*(48). Унгер*(49) очень справедливо замечает, что посредственное представительство есть contradictio in adjecto. В самом деле, представительство характеризуется внешним объективным моментом, чего нет в так называемом посредственном, непрямом представительстве. Неудачно и название Ersatzmann (наместник, заступитель), которое дает Иеринг такому посредствующему лицу, потому что это последнее не заменяет своего манданта (или лица, для которого оно действует), а выступает в гражданском обороте в качестве самостоятельного юридического субъекта с преднамеренным желанием подвергаться всем последствиям заключаемой им сделки. Савиньи считает оба эти понятия видовыми; он разделяет представителей на два вида: действующих от своего имени и от имени другого. Gareis находит более подходящим термин Interessenvertreter. Но под это название может быть подведен, как верно замечает Циммерман, и настоящий представитель во всех тех случаях, когда ему дано полномочие в интересах принципала. Унгер, Шерль, Циммерман употребляют термин "посредствующее лицо" Zwischenperson (inter-posita persona). Но этот термин неудачный, так как он будет родовым названием, под которое подойдут все виды посредствующей деятельности при заключении сделки, и может повести к смешению нескольких разнородных между собой понятий, так, например, представителя, посланного, маклера и др., являющихся точно также посредствующими лицами. Если такое посредствующее лицо не есть представитель, то нельзя его назвать и скрытым представителем (stillet Stellvertreter), как это делает Арндс.
Собственно говоря, здесь спор идет о словах, потому что все перечисленные нами термины обозначают одно и то же понятие. Мы, в противоположность немецким юристам, говорили лишь об отличии поручения от представительства ввиду того, что этот институт служит типичной и самой употребительной формой того вида посредствующей деятельности, где сделка заключается от имени контрагента вообще; тем более, что случаи, когда одно лицо совершает сделку от своего имени, но за счет другого, не будучи мандатарием (опекун, negotiorum gestor), должны быть обсуживаемы по общим началам поручения. Как главные правила добровольного представительства распространяются и на другие представительные отношения, точно так же и правила поручения применяются к другим аналогическим явлениям.
_ 5. Отличие представительства от аналогических отношений, возникающих для третьих лиц из юридической сделки независимо от воли контрагентов Представительство должно быть отличаемо от таких случаев, когда для одного лица вытекают юридические последствия из сделки, заключенной другим помимо воли этого последнего. Такие случаи могут быть подведены под следующие категории: 1) так называемое необходимое, или несвободное, представительство римского права, т. е. приобретение прав требования чрез посредство рабов и filius familias. Такое приобретение не составляло исключения из общего правила: alteri nemo stipulari potest (L. 38, _ 17, D. 45, 1) ибо оно происходило в силу юридической необходимости, ex lege, без всякого отношения к воле посредствующего лица. Несвободные и подчиненные лица были орудиями приобретения для своего господина, причем не принималась во внимание воля того или другого. Имущественная личность их поглощалась в таковой господина (unitas personae). Желание подчиненного лица при совершении сделки было безразлично по отношению к юридическим последствиям, вытекающим из нее; поэтому заключало ли оно договор от своего имени или от имени господина, желало ли приобрести право для себя или для последнего, - эти обстоятельства не имели никакого юридического значения, так как в обоих случаях господин непосредственно приобретал право в силу того предписания закона, что подчиненные лица суть необходимые имущественные орудия своего владыки. Это отношение не изменялось и в том случае, когда сын имел пекулиум и, заключая сделку от своего имени, желал увеличение его.
По строгому требованию права, такой пекулиум составлял собственность отца, данный во временное пользование сыну, следовательно, все приобретенное для пекулиума вместе с сим последним принадлежало отцу. Но с признанием за сыном права собственности на bona castrensa, quasi-castrensa, adventicia extraordinaria, все приобретенное им для себя не считалось ipsojure собственностью отца.
В одном частном случае представительное намерение раба и приказ, данный ему господином, оказывали влияние на юридические последствия сделки, чем такой случай и приближался к настоящему представительству; это именно, когда конкурировали права нескольких господ по сделке, совершенной их общим рабом. Тот из господ здесь приобретал право, который дал приказ рабу совершить от его имени известный договор и когда последний исполнил такой приказ.
2) В современном торговом быту существует правовое отношение, напоминающее несколько необходимое представительство, это - присвоение хозяином выгод из сделки, совершенной его приказчиком от своего собственного имени. Принципал может осуществить такое право свое двояким образом: или, требуя от приказчика полученных выгод, если сделка уже исполнена, или же уступки ему права иска.
Приведенные два юридические отношения, несмотря на внешнее сходство, отличаются друг от друга по многим признакам. В необходимом представительстве сделка с самого момента своего возникновения (относительно прав, из нее вытекающих) считается таковой своего господина, а в рассматриваемом случае она будет первоначальной сделкой приказчика, принципалу же дается лишь возможность эксплуатировать договорное право своего приказчика помимо воли этого последнего.
Из этого вытекает другое отличие, важное в практическом отношении: воля господина относительно приобретения прав из договора подчиненного предполагается всегда и нет надобности в особом проявлении ее; между тем желание хозяина присвоить себе результаты сделки своего приказчика не предполагается, а должно быть явно выражено; до этого момента правомерным кредитором считается последний. Далее, приобретение господином в необходимом представительстве не обусловливается намерением контрагента (подчиненного), направленным именно на такой результат, между тем уполномоченный приказчик при заключении сделки имеет в виду свой собственный интерес или таковой постороннего лица, но не своего принципала. Там господин, требуя удовлетворения от третьего лица, вступившего в сделку с его подчиненным, осуществляет свое собственное первоначальное право; здесь же принципал пользуется правом, возникшим в лице своего приказчика. На этом основании третье лицо может делать возражение против принципала ex persona cedentis, т. е. возражение, которое имело бы силу относительно уполномоченного приказчика. Рассматриваемый нами случай, в отличие от так называемого необходимого представительства, может быть назван необходимою cessio. Видимое сходство между указанными двумя понятиями состоит в том, что в обоих случаях приобретение права одним лицом из сделки, заключенной другим, обусловливается не волей этого последнего, а предписанием закона.
3) Одно лицо может приобрести права из сделки другого и в силу рефлективного действия права - Reflexwirkung. В мире правовом так же, как и в физическом, невозможно абсолютное изолирование юридического акта; из него возникают, кроме последствий, составляющих прямую цель его и обусловленных намерением контрагентов, еще и другие - для лица совершенно постороннего. Возникновение таких юридических последствий, которые не находятся в какой-либо причинной связи с намерением контрагентов, называется рефлективным действием права.
Причиной такого юридического эффекта могут быть фактические или юридические действия. Для примера можно привести случай перерыва давности мнимым собственником, перерыва, обращающегося в пользу и настоящего собственника - derelictio собственника своей части, вследствие чего другой собственник становится единственным хозяином всей вещи и т. п. Самое рефлективное действие может быть или фактического свойства, например, выгоды, получаемые собственником смежной земли вследствие построенной на соседней земле плотины; или же юридического - например, сервитут, принадлежащий земле, находящейся в общей собственности малолетнего и совершеннолетнего, не прекращается вследствие поп usus относительно малолетнего, следовательно, не прекращается и по отношению к его собственнику.
Последствия рефлективного действия могут быть выгодные или убыточные.
Основание, в силу которого возникает рефлективное действие, может быть или тожество юридического положения контрагента и постороннего лица (юридического паразита), или же общность интересов их.
Рассматриваемое понятие, т. е. рефлективное действие права, отличается от необходимого представительства тем, что в последнем подчиненное лицо (контрагент) играет роль орудия приобретения для господина (юридического субъекта); в первом же контрагент действует исключительно в своих собственных интересах, не думая совершенно об таковых третьего лица. Отличие так называемой необходимой cessio (указанное выше под цифрой 2) от рефлективного действия права заключается в том, что там принципал приобретает право из действий уполномоченного приказчика в силу преемства (необходимого), здесь же возникновение юридических последствий для третьего лица (юридического паразита) не находится ни в какой преемственной связи с правом настоящего контрагента.
Таким образом, рефлективное действие не есть приобретение чрез другого, для другого или от другого, а лишь по случаю другого (propter aliquem)*(50). Внешнее сходство между представительством и приведенными выше тремя Основание, в силу которого возникает рефлективное действие, может быть или юридическими отношениями заключается в том, что всюду одно лицо приобретает права из действий другого. Но такой однородный во всех приведенных отношениях юридический эффект основывается на различных началах. В представительстве он обусловливается волей посредствующего лица, составляет преднамеренную цель его действий. В необходимом представительстве и в случае присвоения хозяином выгод из сделки своего приказчика этот эффект возникает в силу юридической необходимости, по предписанию закона; наконец, в рефлективном действии права он является последствием фактической необходимости.
_ 6. Отличие представительства от договоров в пользу третьих лиц Понятие договоров в пользу третьего лица и отношение к ним положительного права видоизменялись в различные исторические эпохи и, можно сказать, не установились окончательно и в настоящее время*(51). Ввиду этого мы считаем не бесполезным остановиться несколько подробнее на настоящем вопросе.
Римское право не допускало, как общее правило, договоров в пользу третьего лица; так что, если одно лицо А заключало с другим В договор, по которому право требования должно было принадлежать третьему, не участвовавшему в нем С, то такой договор признавался, по римскому праву, ничтожным. А не мог предъявлять иск по оному против В, потому что из этого договора он не желал приобрести ничего лично для себя; не имел права иска и С по юридической невозможности: emti actionem пес illi, пес tibi quaesisti dum tibe поп vis, пес illi potes (L. 6, С. 4, 50). Формальные основания недопустимости таких договоров, по римскому праву, те же, по которым не признавалось и прямое представительство, а именно строго-индивидуальный характер обязательственных отношений. Достаточным подтверждением этого может служить следующее место из дигест: Quaecunque gerimus, cum ex nostro contractu originem trahunt, nisi ex nostra persona obligationis initium sumant, in-anem actum nostum efficiunt; et ideo neque stipulari, neque emere, vendere, contrahere, ut alter suo nomine recte agat, possumus (L. 11, D. 44, 7). Употребление в тексте, кроме stipulari, еще emere, vendere, contrahere указывает, что запрещение касается не одной только стипуляции, но и договоров вообще. Из указанного общего правила, по которому из договора в пользу третьего лица не приобретали права иска ни контрагент, ни третье, впоследствии были допущены некоторые исключения как для одного, так и для другого.
А) Третье лицо получало право иска в следующих случаях: 1) залогодержатель, продавая вещь, мог выговорить право обратной купли этой вещи (выкупа) собственником ее; последний в этом случае приобретал самостоятельное право иска из такой сделки. 2) Даритель мог выговорить, чтобы дар по истечении известного времени был передан определенному в договоре третьему лицу. 3) Асцедент, назначая приданое (dos) в пользу дочери или внучки, мог выговорить для одаренной или ее детей право обратного требования приданого. Во всех приведенных случаях не участвовавшее в договоре лицо приобретало право иска из оного не в силу явной или предполагаемой cessio от промиссара, а вполне самостоятельно и независимо от последнего.
Исключения эти вызваны были практической необходимостью и охранялись преторскими исками как основанные на aequitas. Вне этих исключений общее правило недопустимости договоров в пользу третьего осталось в своей силе в римском праве.
В) Промиссар мог иметь право иска из договора, заключенного в пользу третьего лица: 1) когда исполнение договора представляло самостоятельный интерес для него (L. 38, _ 20, D. 45, 1) и 2) когда исполнение третьего обусловлено неустойкой в его пользу (L. 38, _ 17, D. 45, 1). Второй случай, строго говоря, имеет то же основание, что и первый, ибо неустойка составляет самостоятельный интерес и обусловлена неисполнением договора.
Таково в общих чертах учение о договорах в пользу третьего в Юстиниановом праве. Глоссаторы и комментаторы ничего нового не прибавили для разъяснения рассматриваемого юридического института, напротив, еще более затемнили его, смешав эти договоры с представительством. В вопросах о допустимости их они не шли далее римского права, т. е. признавали действительными только такие договоры в пользу третьего, где это последнее являлось adjectus solutionis causa и где промиссар имел самостоятельный интерес в исполнении их. Но такое третье лицо, adjectus colutionis causa, имеет с промитента не самостоятельное право иска, а производное в силу уступки его со стороны промиссара, так что оно является procurator in rem suam с тем только отличием, что последний приобретает право иска от первоначального кредитора после заключения сделки, а первому цедируется это право в момент совершения ее. Следовательно такой договор нельзя подвести под понятие настоящего договора в пользу третьего, где последнее приобретает право иска независимо от промиссара. Все учение глоссаторов и комментаторов об этих договорах и о представительстве может быть сведено к распределению обещания и исполнения по одному и тому же договору (promissio и restitutio, или, другими словами, verba obligativa и verba executiva) между различными лицами. Если verba obligativa и verba executiva относятся к лицу договаривающемуся, то это последнее и будет единственным субъектом заключенной им сделки. Если verba obligativa и verba executiva относятся к другому лицу, не участвующему непосредственно в договоре, то такой договор ничтожен (прямое представительство). Наконец, если verba obligativa относится к контрагенту, a executiva - к третьему лицу, то из такого договора приобретает право иска один только промиссар и то под условием самостоятельного интереса в исполнении договора.
С течением времени унаследованный от римского права принцип безусловной индивидуальности обязательства подвергся существенному изменению. С допущением прямого представительства должны были быть признаны действительными и договоры в пользу третьего лица вообще, что и было сделано большинством законодательств современных народов. Но при этом последние ставят действительность таких договоров в зависимость от принятия и одобрения их третьими, в пользу которых они совершены. Пока не воспоследовало одобрения, договор может быть изменен и даже прекращен по взаимному согласию контрагентов. Многие из новейших ученых, занимавшихся специально этим вопросом, стоят на точке зрения положительных законодательств, которая нам кажется неправильной. Одобрение третьим лицом заключенного в его пользу договора как необходимое условие действительности последнего искажает природу настоящих договоров в пользу третьих. Если такое одобрение видеть в самом факте возбуждения третьим лицом иска против промитента, то оно является излишним и не имеющим никакого значения, так как, возбуждая иск, третье лицо обнаруживает только желание осуществить свое право, а не приобретать его впервые. Если же одобрение понимается в смысле особого акта со стороны третьего, нечто вроде ratihabitio, то этот случай будет negotiorum gestio, а не договор в пользу третьего. Наконец, одобрение нельзя понимать и в смысле изъявления согласия на принятие сделанного третьему лицу чрез посредство промиссара предложения, потому что еще до этого момента сделка считается вполне заключенной. Таким образом, по нашему мнению, теория одобрения должна быть признана несостоятельной. Некоторые из приверженцев этой теории смешивают договоры в пользу третьего с negotiorum gestio или считают их замаскированным представительством. Мы склоняемся более к мнению, начинающему господствовать в последнее время в германской литературе, по которому третье лицо приобретает из договора, заключенного в его пользу, первоначальное и непосредственное право требования, не отменяемое с момента возникновения договора и не обусловленное особым актом воли его, принятием или одобрением*(52).
Что касается отечественного законодательства, то в нем нет никаких определений о договорах в пользу третьего. Но в судебной практике возникали такие случаи, и некоторые из них доходили до Гражданского Кассационного Департамента Правительствующего Сената, который признал действительными подобные договоры, не установив, впрочем, общего понятия о них, что было бы крайне важно ввиду отсутствия законодательного постановления.
По поводу этих кассационных решений в нашей юридической литературе было высказано несколько общих соображений. Первый раз Кассационный Департамент признал действительным договор, заключенный должником с посторонним лицом о принятии последним долга пред кредитором первого. Очевидно, что этот случай не относится к настоящим договорам в пользу третьего лица, так как кредитор (3-е лицо) не имеет в нем особенного интереса; его положение в юридическом отношении ничуть не улучшается - такой договор будет в собственных интересах одного только промиссара. Принятие чужого долга может проявиться в двоякой форме: а) или как обещание одного лица другому об освобождении его от обязательства пред его кредитором; здесь возникают только личные отношения между контрагентами, и должник (промиссар) остается по отношению к своему кредитору, тем не менее, ответственным лицом; b) или как действительное принятие долга с безусловным освобождением должника. Последний случай, известный в гражданском праве под названием expromissio, предполагает согласие кредитора как необходимое условие.
Договор, по поводу которого состоялось приведенное кассационное решение, подходит под первый случай. Думашевский еще до поступления дела, по поводу которого мы говорили, в Кассационный Департамент, высказался против недействительности договоров в пользу третьего вообще, исходя из того будто бы бесспорного положения, что договор порождает юридические последствия только между непосредственными соучастниками его. В частности же он приводит еще тот довод, что промиссар может на основании 1545 ст. Х т., ч. 1 освободить промитента от принятого этим последним на себя обязательства. Довод этот имеет правомерное основание в применении к данному случаю, не составляющему договора в пользу третьего лица в настоящем смысле; но он не может быть применяем к expromissio, т. е. когда кредитор уже изъявил свое согласие о замене личности должника. Здесь право кредитора против промитента будет вполне самостоятельное и независимое от промиссара; следовательно, и не может быть речи о возможности пользования последним ст. 1545 Х т., ч. I, так как у него нет права, от которого мог бы отказываться. Второй раз Кассационный Департамент разрешил в смысле положительном вопрос о том, может ли одно присутственное место предъявить иск непосредственно к должнику из договора, заключенного в его пользу другим учреждением; причем Сенат исходил из того положения, что оба присутственные места суть только представители одной общей власти, и этим он избег необходимости дать общие основания, которые служили бы для суда руководящими началами при разрешении подобных споров на будущее время.
Оршанский, разбирая это решение Сената, говорит, что, с точки зрения нашего действующего права, следует признать, что третье лицо не имеет права иска по заключенному в его пользу договора, так как не раз личный характер обязательств по договорам выставляется на вид, как законом, так и судебной практикой. Муллов по поводу этого решения, не соглашаясь с приведенным выше мнением Оршанского, находит, что в некоторых случаях нельзя безусловно отвергать право третьего лица, "хотя, - говорит он, - трудно выразить это каким-либо определенным юридическим правилом". Затем в доказательство практичности и справедливости своего мнения приводит некоторые конкретные случаи, которые, однако, мало имеют общего с настоящими договорами в пользу третьего лица. Третий из приведенных им примеров даже противоречит существенному признаку договора в пользу третьего. Он говорит о случае, предусмотренном 2461 ст. XI т., ч. II, когда по взаимному согласию между покупщиком и перепродавцом включается в маклерскую записку условие - без оборота на перепродавца. Если третьим лицом считать здесь первоначального продавца, привлекаемого покупщиком к ответственности, то выходит, что договор заключен не в пользу третьего лица, а во вред ему, так как это последнее выступает не в качестве истца, а в качестве ответчика. Условие - без оборота на перепродавца -указывает только на уступку последним покупщику права иска об очистке против первоначального продавца.
У Мейера можно встретить более подробное и правильное исследование рассматриваемых договоров, которые, по его мнению, признаны современным правом под влиянием новых экономических понятий. При этом он считает предполагаемое согласие третьего лица необходимым условием действительности заключенного в его пользу договора.
Положение, что договор имеет безусловно личный характер, т. е. производит правовые последствия только между непосредственными соучастниками его, не может считаться в настоящее время юридической аксиомой. Между тем, исходя из оного, некоторые из приведенных нами юристов приходят в вопросе о допустимости договоров в пользу третьих лиц к отрицательному решению. В истории права мы находим подтверждение того, что указанное положение с течением времени теряло характер безусловности.
Известно, что в римском праве obligatio была строго индивидуальной связью между первоначальным кредитором и должником, вследствие чего перемена в личностях непосредственных контрагентов, а также и сингулярное преемство не допускались. Такой порядок оказался с течением времени крайне стеснительным, в особенности для кредитора, вследствие чего последнему было дозволено осуществлять свое право требования чрез другого по началам мандата. Если кредитор желал передать другому лицу вполне интерес, который он имел от своего требования, то достигал этого тем, что назначенный им прокуратор мог оставить взысканное от должника в свою пользу - procurator in rem suam. В этом случае первоначальный кредитор de jure оставался тем же, а procurator in rem suam осуществлял его право. Впоследствии такому прокуратору была дана самостоятельная actio utilis; этим самым такое отношение по своим практическим последствиям превратилось в настоящую уступку права требования (cessio), хотя с формальной стороны принцип непередаваемости обязательства остался в силе. Право первоначального кредитора после cessio напоминало nudumjus квиритского собственника. Таким образом, признание cessio позднейшим римским правом указывает прямо на нарушение принципа безусловно личного характера обязательства. Экономические потребности новых народов способствовали дальнейшей эмансипации обязательства от субъективных отношений, так что в настоящее время права требования по некоторым договорам, освободившись от первоначальной узкости личных отношений, превратились в самостоятельные имущественные ценности, циркулирующие в гражданском обороте, наподобие других, ценностей. Таковы, например, ордерные бумаги (billets a ordre, Ordrpapiere) и бумаги на предъявителя (billets au porteur, Papiere auf Inhaber). Право требования по таким документам переходит не уступкой от первоначального кредитора, а индоссаментом*(53) или фактическим вручением. Наконец, самое представительство, допущенное современным правом, несовместимо с началом безусловно личного характера обязательств. Все это подтверждает несостоятельность воззрения, по которому договоры в пользу третьего не должны быть признаны действительными как противоречащие указанному принципу. Переводный вексель, assignatio и т. п. правовые отношения, признаваемые и нашим законодательством, доказывают возможность приобретения посторонним лицом права требования из договора, заключенного другими. Основываясь на этих соображениях, мы полагаем, что для признания у нас договоров в пользу третьего нет препятствия в общих началах современного права; при этом следует прибавить, что нашему положительному законодательству не чужды специальные виды этих договоров; например, статья 1287 XI т., ч. II устава кредитного предоставляет вдове право требования из вдовьей казны специально этим вопросом, стоят на точке зрения положительных законодательств, которая нам кажется неправильной. Одобрение третьим лицом заключении сделки, получает выгоды из оной, причем не требуется особого одобрения с ее стороны на такую сделку. Ст. 1179 XI т., ч. II устава кредитного говорит, что если вносимый в сохранную казну капитал назначается в пользу другого лица и вкладчик при внесении не объявит, что предоставляет себе право в течение своей жизни переменять назначение своего вклада, то всякое изменение может произойти лишь с согласия третьего лица или по прекращении учреждения.
Эти случаи, как и вообще договоры в пользу третьего лица, по удачному сопоставлению Унгера, имеют большое сходство с легатами. Различие между ними заключается в том, что первые суть сделки inter vivos, а вторые -mortis causa; там третьему лицу предоставляется право требования из двустороннего акта, здесь - из одностороннего; там третье лицо, не участвовавшее в договоре, приобретает право ex pacto alieno, здесь же легатарий, такое же постороннее лицо относительно завещания, приобретает право ex testamento. Но как в том, так и в другом случае право постороннего лица возникает непосредственно, без всякого одобрения с его стороны.
До сих пор мы говорили только, что договоры в пользу третьего лица должны быть признаны действительными, оставляя в стороне самое определение их. Но не всякое обещание кого-либо пред другим в пользу третьего может иметь юридическое последствие. Для доказательства этого мы воспользуемся примером, приведенным у Бера, а именно: если А просит своего приятеля N заплатить свой долг третьему Т, действительность которого не признает N, и этот последний обещает исполнить просьбу А, то из такого договора не возникает право иска ни для Т, ни для А: для Т потому, что ему не было ничего обещано, для А потому, что исполнение обещания не касается его никаким образом. Для действительности договоров в пользу третьего необходимо существование известного юридического отношения между промитентом и промиссаром. Отсутствие такого отношения не дает третьему лицу права иска из чужого договора. На это указывали еще Бер и Регельсбергер; но новую попытку Циммермана обосновать договоры в пользу третьего лица следует считать более полной, правильной и оригинальной. Он исходит из того общего юридического правила, что всякое имущественное исполнение (Zuwendung) должно обусловливаться каким-либо правовым основанием (causa), которое имеет место относительно лица, получающего исполнение. Causa эта может быть разнообразного свойства, как-то: credendi, solvendi, donandi и т. п. Современная юридическая жизнь дает примеры таких правовых отношений, в которых при существовании двух юридических оснований происходит в действительности одно только экономическое исполнение. Например, при assignatio происходит внешним образом одно только исполнение от ассигната к ассигнатору; на самом же деле при этом совершается одновременно двойное исполнение: от ассигната к ассигнанту и от этого последнего к ассигнатору. Правовые отношения между этими тремя лицами могут быть различного рода: ассигнат, производя уплату ассигнатору, может иметь в виду дарить, обязать ассигнанта или освободиться от своего долга пред ним. Такие же разнообразные отношения могут быть между ассигнан-том и ассигнатором. Таким образом, в assignatio существуют две causa и соответствующие им два исполнения, которые, однако, проявляются внешним, экономическим образом в форме единичного исполнения. На современную assignatio походит римская delegatio с тем отличием, что в последней вместо реального исполнения проявляется обязательственный договор. Циммерман ограничивается только этими двумя примерами, но такое же отношение существует и во всех ордерных бумагах. Особенный интерес представляет так называемая фрахтовая сделка, в которой фигурируют три лица: фрахтовщик, отправитель и получатель (адресат), причем последний приобретает самостоятельные права по отношению к фрахтовщику из договора, заключенного между первыми двумя лицами. Договоры в пользу третьего лица являются только дальнейшим шагом в развитии приведенных юридических понятий; и в них точно так же происходит двойное имущественное исполнение от промитента к промиссару и от этого последнего к третьему лицу, но оба исполнения экономически сливаются в один момент. Юридические основания, обусловливающие эти исполнения, могут быть самого разнообразного свойства. То, что обыкновенно совершалось посредством двух самостоятельных актов, теперь осуществляется при помощи одной юридической сделки между промитентом и промиссаром.
Один из новейших писателей не разделяет мнения Циммермана, что во всех договорах в пользу третьего лица происходит двойное исполнение, но примеры, которые он приводит, не опровергают воззрения Циммермана.
Первый из его примеров относится к тому случаю, когда залогодержатель, продавая вещь, выговаривает право выкупа для собственника; но и в данном случае собственник, осуществляющий право, выговоренное другими в его пользу, как будто осуществляет его чрез посредство промиссара. Другими словами, покупщик вещи как будто возвращает ее залогодержателю, а этот - собственнику; но вместо такого двойного исполнения совершается внешним образом одно только исполнение от покупщика (промитента) к собственнику (дестинатарию). Второй пример, относящийся к случаю, когда отдается кому-либо на сохранение чужая вещь с условием возвращения ее собственнику, не составляет настоящего договора в пользу третьего лица. Здесь третье лицо (собственник) приобретает или право иска, уступленное ему промиссаром против своего депозитария (промитента), или же actio utilis, вытекающую из его права собственности.
То же самое нужно сказать про третий пример Karlowa, а именно, что отношения, возникающие между подписчиком и учредителем акционерной компании из подписки на акции предполагаемой компании, не относятся к договорам в пользу третьего. Учредители играют роль посредников и пе-gotiorum gestor'ов будущей компании, а подписка на акции порождает предположенные последствия лишь под условием возникновения акционерной компании. Такая неправильная юридическая квалификация подписки на акции открываемой компании дала Karlowa основание утверждать в другом месте своего исследования, что не всегда третье лицо приобретает право иска из договора, заключенного в его пользу другими лицами, которые могут, по его мнению, до возникновения права для третьего видоизменить свой договор. Если право третьего лица поставлено в зависимость от отлагательного условия, то и в этом случае до наступления условия контрагенты не могут уничтожить по взаимному соглашению договор. Условная сделка считается действительной с момента ее совершения: должник ограничен в своих действиях еще до наступления условия, а лицо, имеющее право требовать по такой условной сделке, рассматривается уже как веритель. Отсюда само собой вытекает, что третье лицо с момента заключения в его пользу условной сделки имеет уже право требования, которого оно не может лишиться помимо своей воли. Впрочем, бывают такие случаи, где право иска третьего лица возникает гораздо позже заключения договора, и в этот промежуток времени промиссар может, по своему усмотрению, вместо первоначального третьего лица установить другое. Такой договор бывает там, где отношение промиссара к третьему составляет таковое дарителя к одаренному, например, при страхованиях жизни в пользу другого.
Существование двойного исполнения в договорах в пользу третьего лица доказывается между прочим и тем, что в некоторых случаях, если по особенным обстоятельствам третье лицо не может осуществить свое право, то промиссару дается иск; например, когда страховое общество, принявшее на страх жизнь промиссара или другого (если это возможно) в пользу третьего, впадет в несостоятельность еще при жизни промиссара, то последний имеет право наравне с прочими кредиторами участвовать в конкурсной массе.
Из предыдущего краткого очерка видно, что договоры в пользу третьего лица приближаются и к рефлективным действиям права, и к представительству, но в то же время отличаются от них по многим существенным признакам. Как в рефлективном действии права, так и в договорах в пользу третьего лицо, не участвовавшее в совершении сделки, приобретает имущественные выгоды из нее. Но в первом из этих институтов получение посторонним лицом выгод является случайным результатом известного юридического факта, независимым от воли промиссара, имеющим в виду только свой личный интерес; во втором же институте оно обусловливается предшествующим желанием контрагентов и составляет преднамеренную цель договора. В первом случае правовой эффект есть независимый от общих начал права результат необходимости, во втором - сознательного действия, преднамеренного желания. На этом основании римское право, не допускавшее в принципе договоров в пользу третьего лица, знало в то же время рефлективное действие права, так как в этом случае приобреталось право не per, a propter liberam personam. Несмотря на указанное отличие этих двух институтов, Гарейс основывает теорию договоров в пользу третьего на рефлективном действии права, при этом расширяет понятие этого последнего, называя его желанным рефлективным действием (gewollte Reflexwirkung). Но такое широкое определение рефлективного действия не согласно с тем, которое дано ему творцом этой теории, и становится неопределенным юридическим понятием. Рефлективное действие права, как показывает самое название, представляет то сходство с физиологическим рефлексом, что место возникновения юридического факта отлично от места рефлективного последствия его и между ними нет сознательной, преднамеренной связи. Поэтому сознательное рефлективное действие Гарейса есть contradictio in adjecto и захватывает даже представительство.
Договоры в пользу третьего лица очень похожи в особенности на представительство. В обоих институтах не участвовавшее в сделке лицо приобретает право требования из оной, причем такое право непроизводно, самостоятельно и обусловлено намерением контрагентов. Сходство между ними проявляется особливо в историческом процессе развития их, когда под договорами в пользу третьего скрывалось нередко замаскированное представительство. Ввиду этого некоторые ученые полагают, что означенные договоры в настоящее время потеряли свое практическое значение. Но случаи страхования жизни в пользу другого, дарение с условием возвращения дара третьему, договор об освобождении третьего от его обязательств, внесение в кредитное учреждение денег в пользу третьего и т. п. доказывают, что и теперь встречаются подобные договоры.
В чем же заключается отличие представительства от этих договоров? В представительстве существует одно только казуальное отношение между промитентом и третьим лицом (принципалом), а промиссар (представитель) заменяет лишь юридически личность последнего. Между ним и промитентом не существует никаких юридических отношений, и для представителя не совершается никакого экономического исполнения. В договорах же в пользу третьего существуют два юридических основания, обусловливающих двойное исполнение, которое, однако, проявляется в единственной форме между промитентом и третьим. Представитель ведет чужое дело, а промиссар - свое собственное; тот совершает договор от имени другого, этот - от своего собственного имени. Юридические последствия, возникающие между принципалом и третьим лицом (контрагентом его представителя) будут те же самые, как если бы сделка была заключена непосредственно между ними; юридические же последствия, возникаемые между третьим лицом и промитентом при нормальном ходе вещей, осуществляются посредством двух самостоятельных правовых актов, а именно: приобретения промиссаром от промитента и затем передачи такого же содержания права от себя третьему лицу. Сделка, совершаемая чрез посредство представителя при обыкновенном порядке, предполагает два лица, а договор в пользу третьего осуществляется всегда при посредстве третьих лиц.
Так как представитель заменяет собой принципала, действует от его имени, то он должен иметь полномочие от последнего; в договорах же в пользу третьего промиссар действует от своего собственного имени, но в пользу третьего, воля которого тут ни при чем, поэтому действительность сделки не зависит ни от предварительного полномочия, ни от последующей ratihabitio.

_ 7. Отличие представительства от negotiorum gestio*(54)

Большинство юристов, рассматривающих современные правовые явления по преимуществу с точки зрения римского права, приходят к результатам неудовлетворительным и несоответствующим требованиям действительной жизни. Это мы видим, между прочим, в вопросе о negotiorum gestio. Институт этот в Риме имел большое внутреннее сходство с мандатом, отличаясь от него только отсутствием предварительного поручения; так что последующее ratihabitio dominus'a почти отождествляло отношения, возникаемые из negotiorum gestio и мандата: ratihabitio mandate comparatur - L. 12, _ 4, D. 46. 3. Договор же мандата порождал всегда непосредственные юридические отношения между мандантом и мандатарием без различия, вступал ли последний с третьим лицом в юридическую сделку от своего имени или от имени манданта. По всем сделкам, заключенным мандатарием, он один был кредитором или должником по отношению к своему контрагенту. По аналогии с мандатом возникали такие же отношения и в negotiorum gestio. Определения римского права по negotiorum gestio касались по преимуществу внутренних отношений dominus'a и gestor'a; пред третьим же лицом gestor считался единственным юридическим субъектом. Если dominus желал приобрести право требования против третьего лица, контрагента gestor'a, то должен был добиться уступки иска со стороны последнего, как это делалось и при мандате.
Что касается до настоящего времени, то с признанием прямого представительства отношения из negotiorum gestio несколько видоизменились. Теперь gestor выступает в гражданском обороте или в качестве мандатария dominus'a, или же его представителя; другими словами, он может заключать с третьими лицами сделку за счет dominus'a, но от своего собственного имени, или же - от имени последнего. Оба эти случая существенно отличаются друг от друга как поручение и представительство. Такое двоякое значение negotiorum gestio в современной жизни недостаточно останавливало на себе внимание ученых юристов; между тем смешение это ведет к неправильным последствиям.
Все равно, выступает ли gestor в качестве мандатария или представителя (мы не говорим о случаях ведения кем-либо фактических дел другого, наподобие наемника без поручения) - между хозяином и третьим лицом не возникает непосредственных юридических отношений, обусловленных сделкой gestor'a. Такие отношения могут последовать на основании других правовых начал, например, незаконного обогащения и т.п.
Подобное заключение является правильным, с точки зрения логических оснований права и требований гражданского оборота. Если gestor совершает сделку от своего собственного имени, то значит он заранее соглашается подвергаться лично относительно своего контрагента всем последствиям заключенной им сделки; таково и намерение третьего лица. Если же он совершает сделку от имени хозяина, то желание контрагентов направляется на то, чтобы принципал, а не gestor, был юридическим субъектом сделки, и до одобрения (ratihabitio) между принципалом и третьим не возникает правовых отношений из сделки gestor'a. Те условия, которые признаются теорией права как необходимые для того, чтобы negotiorum gestio вела бы к правовым последствиям, рассчитаны исключительно на взаимные отношения хозяина и gestor'a, и никаким образом не могут влиять на юридические отношения хозяина и третьего лица. Противоположное решение будет несправедливостью по отношению к лицу, от чьего имени совершена сделка. - Узаконить привлечение кого-либо к непосредственной ответственности пред третьим лицом по сделке, заключенной другим от его имени, но без всякого с его стороны согласия, значит, вторгаться произвольно в чужую юридическую сферу, ограничивать свободу действий такого лица; тем более, что третье лицо, вступая в сделку с gestor'ом - представителем, заранее соглашается считать ее действительной под условием последующего одобрения ее принципалом. Справедливость этого правила признается как положительными законодательствами, так и учеными юристами. Необходимость отличия двоякого характера negotiorum gestio с особыми юридическими последствиями признается и французскими юристами, Delamarre и Lepoitvin. Они говорят, что вести чужие дела без полномочия можно двояко: или продолжая начатое самим хозяином дело, или же совершая новую сделку, не находящуюся в какой-либо связи с делами хозяина. Первый случай они называют negotiorum gestio, второй - negotiorum susceptio. Negotiorum gestio при наличности известных условий не нуждается в последующем одобрении хозяина для произведения правовых между ними отношений; negotiorum susceptio же без такого одобрения не устанавливает обязательственных отношений для принципала вообще.
Нельзя сказать, чтобы понятие negotiorum gestio было окончательно выяснено в нашей юридической литературе. Гордон в своем исследовании "о представительстве в гражданском праве", говоря, что существо negotiorum gestio состоит в устанавливании известных обязательственных отношений между gestor'ом и dominus'ом, вслед за этим совершенно непоследовательно называет этот институт представительством. В своих последующих статьях, посвященных специально negotiorum gestio, он, хотя и делает различие между двояким характером этого института и останавливается на том виде, где gestor действует с представительным намерением, но не совсем верно определяет самое понятие этого института. Он смешивает его с так называемым презумптивным полномочием (mandatum taciturn). Это видно из того, что под понятие negotiorurn gestio он подводит такие случаи, где воля принципала на ведение другим лицом дел его в качестве представителя существовала уже в момент заключения сделки, о чем можно заключить по фактическим данным. Между тем в представительной negotiorum gestio воля принципала должна следовать после совершения сделки, до этого же момента она не порождает для него обязательства относительно третьего лица. Как в презумптивном полномочии, так и в представительной negotiorum gestio нет надобности говорить об интересах принципала как необходимого условия возникновения для него юридических последствий, так как в первом случае принципал отвечает в силу фактически объявленной воли своей, а во втором ответственность его обусловливается одобрением, после которого безразлична выгодность или убыточность сделки для него*(55). Воля представляемого лица, как верно заметил Оршанский, возражая против Гордона, может быть выражена явно или молчаливо, что выводится из конклюдентных действий. В первом случае полномочие будет явное, во втором презумптивное; но юридическим основанием обоих случаев будет одно и то же - воля принципала, выраженная в различной форме. Не только в данном случае, но и всюду о наличности воли известного лица можно заключить на основании всяких пригодных к тому средств, если только закон не предписывает в исключительных случаях особой формы. Подобное презумптивное полномочие имеет место особливо в торговом быту, где объем представительного полномочия нередко выводится из фактических данных, из внешней обстановки. Это признается немецким торговым уложением и нашей судебной практикой, опирающейся на 705 ст. устава торгового. Такой же mandatum taciturn следует видеть в тех случаях, в которых наш Кассационный Департамент признал землевладельцев ответственными по сделкам, заключенным их управляющими, не имеющими формальной доверенности. Впрочем, Сенат при разрешении этих конкретных случаев не руководствовался общими юридическими принципами, а лишь фактическими особенностями спорных случаев, приводя в своих мотивах признаки различных юридических понятий; поэтому в других аналогических отношениях он приходит к противоположному решению.
Сущность представительной negotiorum gestio заключается в том, что gestor совершает юридическую сделку от имени другого, не давшего полномочия и не знавшего о том, что другое лицо действует за него. Если же с согласия и ведома принципала кто-либо ведет его дело, то в этом случае будет презумптивное полномочие, но ни в каком случае не negotiorum gestio. Semper qui non prohibet pro se intervenire, mandare creditur (L. 60, D. 50, 17). Понятно, что не всякое знание принципала указывает на установление презумптивного полномочия; необходимо еще, чтобы он имел возможность препятствовать чужому вмешательству, чего, однако, он не делает. Французское законодательство составляет как бы исключение из этого правила, признавая negotiorum gestio и в тех случаях, когда хозяин знает об этом (art. 1372 Code civil). Но многие французские юристы понимают под этим знанием лишь такое пассивное состояние хозяина, где он не имеет возможности вовремя протестовать против действий gestor'a, так что юридически это знание равносильно незнанию. По их мнению, из сопоставления art. 1372 и 1985 Code civil нельзя вывести, что действующее французское право не признает mandatum taciturn, являющееся вполне целесообразным, особливо с точки зрения интересов торгового оборота.
Из предыдущего определения представительной negotiorurn gestio само собой вытекает отличие его от представительства. Последнее предполагает уже волю принципала, в какой бы форме она ни была выражена, а в первой отсутствует таковая воля и, для возникновения условленных правовых последствий из договора gestor'a, необходимо согласие, одобрение принципала, одним словом, negotiorum gestio в этом смысле все равно, что представительство без полномочия. Затем во многих других отношениях эти два понятия представляются почти тожественными. Условия, требуемые от представителя и принципала для действительности сделки, применимы и к negotiorum gestio. Как смерть или последовавшая недееспособность представителя или третьего лица по совершении ими сделки не влияет на последствия, возникаемые из этой сделки для принципала, точно так же - и смерть или наступившая впоследствии недееспособность gestor'a или его контрагента. Но, что касается до последствий, возникаемых после смерти представляемого лица в том и другом институте, то вопрос этот считается спорным. Относительно того, что после смерти принципала наследники заступают его место по сделкам, заключенным от его имени уполномоченным лицом, не возбуждается никакого сомнения; в negotiorum gestio же большинство ученых утверждают, что смерь принципала до ratihabitio делает сделку gestor'a ничтожной; они говорят, что здесь не может быть речи о преемстве, так как сам принципал до одобрения не приобретает никаких прав и обязанностей из сделок gestor'a, которые могли бы перейти к его наследникам. Но вопрос этот, по справедливому замечанию Виндшейда, не может считаться бесспорным. По аналогии с условной сделкой следовало бы признать и в данном случае, что обязательство третьего лица продолжается и по смерти хозяина; другими словами, что право ratihabitio переходит и на наследников последнего, понятно, если сделка не имеет особенной личной связи с принципалом. Такие же последствия возникают в случае наступившей до ratihabitio недееспособности последнего. Как представитель не может освободить произвольно своего контрагента от обязательства, принятого им относительно принципала, точно так же и gestor не может сделать этого до ratihabitio, ибо он не для себя выговорил право, от которого мог бы отказаться. Ratihabitio не есть акцепт со стороны принципала, а лишь юридическое основание, делающее заключенную сделку действительной. До этого момента третье лицо остается обязательным, наподобие условной сделки, причем такая обязанность его не может быть уничтожена даже по взаимному с gestor'ом соглашению*(56).

Глава II

_ 1. Определение добровольного представительства и анализ его

В предыдущей главе мы старались выяснить понятие представительства, сравнивая его с другими сходственными с ним юридическими институтами. При этом мы останавливались не столько на сходственных признаках, сколько на отличительных. Подобный логический прием дает нам возможность сделать в настоящей главе определение добровольного представительства, обнимающее все существенные признаки его.
Добровольное представительство есть такое юридическое понятие, где одно лицо, называемое представителем (уполномоченным, поверенным), совершает, заключает юридическую сделку от имени другого, принципала (доверителя), на основании полномочия от последнего, причем эта сделка относительно своего содержания, правовых последствий считается первоначальной сделкой самого принципала, не касаясь совершенно личности представителя. Анализируя это определение, мы можем отметить в нем следующие существенные моменты:
a) Представительство есть понятие юридическое; этим оно отличается от разнообразных жизненных отношений, где одно лицо пользуется услугами другого, отношений, называемых на разговорном языке также представительством.
b) Оно имеет место там, где посредствующее лицо совершает юридический акт от имени другого; в противном же случае, если действия его отличаются чисто фактическим характером, то представительство не имеет места.
c) Так как представитель сам заключает юридическую сделку, то он должен иметь волю, необходимую, по требованию права, для совершения юридических действий вообще. Этим признаком представитель отличается от посланного (нунция), передающего только объявление воли своего отправителя.
d) Воля представителя заменяет таковую представляемого лица относительно юридических последствий сделки, совершенной им, но не выражается при заключении сделки рядом с волей принципала. Этот признак отличает представителя от юридического соучастника.
e) Юридический эффект представительства, т.е. непосредственный переход прав и обязанностей из сделки представителя на принципала, должен быть сознательным результатом намерения представителя. Там, где подобный эффект следует помимо воли и желания этого последнего, не может быть и речи о представительстве.
f) Представитель совершает сделку от имени другого, который считается единственным и первоначальным субъектом ее. Непосредственные иски между представителем и третьим невозможны; таковые имеют место только между последним и принципалом. Предъявление третьим лицом иска против самого представителя не может подлежать удовлетворению вследствие отсутствия в нем существенного основания всякого искового требования - legitimatio passiva. Этим признаком представительство отличается от договора поручения и аналогических с ним отношений, в которых посредствующее лицо заключает сделку хотя за чужой счет, но от своего имени, так что оно само является по отношению к своему контрагенту стороной, т.е. непосредственным кредитором или должником.
g) Наконец, представитель должен иметь необходимое полномочие, на основании которого заключаемая им от имени принципала сделка считается таковой последнего. Этот признак отличает рассматриваемое юридическое понятие от представительной negotiorum gestio.

_ 2. Понятие представительного полномочия

Так как последний признак, т.е. полномочие, составляет существенное условие представительства, то считаем нелишним уяснить понятие его, тем более, что оно немало возбуждает разногласия между учеными юристами.
Полномочие есть односторонний акт воли принципала, направленный на известные правовые последствия; поэтому общие формальные условия действительности всякого юридического акта имеют применение и к уполномочию. Оно получает юридическое значение только тогда, когда субъект его - лицо дееспособное; недееспособные же лица приобретают право наделять полномочием только с согласия на то попечителя.
Лабанд определяет полномочие как консенсуальный договор, в силу которого стороны взаимно обязываются, чтобы сделка, которую одна из них совершит впоследствии от имени другой, производила бы правовые последствия только для последней. Но какой смысл иметь такое договорное соглашение? Оно только указывает на эффект прямого представительства, допустимость которого не зависит никаким образом от такого договорного соглашения. Если положительное право не признает возможности прямого, непосредственного представительства, то никакие договоры частных лиц не могут повести к представительным последствиям. Следовательно правильнее считать полномочие только односторонним легитимационным актом - pouvoir d'agir. Но с акцептацией представителем этого легитимационного акта между ним и принципалом устанавливаются договорные отношения, обсуживаемые по началам поручения (см. 1 гл., _ 4). Полномочие дает представителю только правомерное основание отклонить иск, возбужденный третьим лицом против него, но оно не освобождает его от всякой ответственности пред принципалом, особливо, когда полномочие дано в интересах последнего*(57).
Так как полномочие имеет значение по преимуществу для третьих лиц, которые на основании его рассчитывают вступать в непосредственные правовые отношения с принципалом, то вопрос о том, каким путем они узнали о существовании такого полномочия, безразличен для предположенных представительных последствий. Обыкновенно третьи лица узнают о полномочии от своего контрагента, т.е. представителя, но они могут быть извещены об этом и самим принципалом. Одним словом, коль скоро сделка была совершена на основании полномочия, то принципал считается юридическим субъектом по такой сделке без всякого отношения к тому, кто из контрагентов имеет в руках доказательства существования подобного полномочия. Эта мыслв подтверждается, между прочим, сравнением полномочия с последующим одобрением (ratihabitio). Как то, так и другое составляют одностороннее проявление воли принципала, только она (воля) в полномочии предшествует заключению сделки, а в ratihabitio следует после. Господствующее теперь учение*(58) признает, что последующее одобрение может быть высказано безразлично как пред gestor'ом, так и пред третьим лицом, что подтверждается, между прочим, случаем смерти gestor'a до ratihabitio, когда выражение одобрения возможно только пред третьим. Полномочие, в противоположность поручению, указывает на власть представителя непосредственно управомочивать или обязывать самого принципала своими сделками с третьими лицами, но такая власть представителя не составляет какого-либо права в субъективном смысле, так же как, и ratihabitio не есть какое-либо право gestor'a.
Полномочие указывает только на возможность совершения представителем известных юридических действий, но не самое исполнение их. Необходимость отличия этих двух моментов имеет большое практическое значение. Представитель в момент наделения его полномочием может быть и неправоспособным к совершению тех действий, на которые его уполномочивают; но если действия эти должны быть совершены в будущем времени, к которому представитель приобретает должную правоспособность, то данное полномочие считается вполне достаточным для воспроизведения юридического эффекта из представительства. Действительность легитимационного акта как одностороннего проявления воли принципала обсуждается по времени его совершения, а действительность юридических действий, принимаемых на основании такого акта представителем, должна быть приурочена к моменту совершения их представителем. Например, можно дать доверенность на совершение судебных действий лицу, не имеющему такого права по предписанию закона; но если до наступления момента совершения их в лице такого представителя отпадет основание его неправоспособности, то он должен быть допущен к судебному представительству на основании имеющейся у него доверенности. Заметим, что такой логический вывод отвечает в то же время интересам гражданского оборота. Для принципала важно, чтобы его представитель имел юридическую возможность в момент совершения порученного ему дела, и если принципал до этого момента не отменил раз данное полномочие, то этим самым он достаточно высказывает свое желание продлить силу представительного полномочия. Так как полномочие для представителя составляет только возможность совершения от имени другого юридических действий, то передача такого полномочия другому, если это ему дозволено, считается вполне действительной, хотя бы в момент передоверия представитель лично и не был правоспособен к исполнению тех действий. В нашей судебной практике после закона 25 мая 1874 г. о частных поверенных встречались случаи, где суд считал недействительным такое передоверие от лица, не имеющего права быть чужим поверенным, руководствуясь известным юридическим правилом: nemo plus juris ad alium transferre potest, quamipse haberet. Но правило это имеет в виду лишь jura acquisita, когда одно лицо передает свое субъективное право другому; следовательно, оно не может применяться к случаю передачи полномочия, не составляющего какого-либо права представителя в приведенном выше смысле. Действительность подобного передоверия оправдывается и с точки зрения мотива, который имел законодатель, устанавливая известные условия, которым должны отвечать поверенные по чужим делам. Мотив этот составляет интерес доверителей, во имя которого требуется от поверенного определенный умственный и нравственные ценз. Оставаясь на строго формальной почве, не следовало бы допускать к судебному представительству и такого поверенного, который приобрел право быть ходатаем после получения доверенности; между тем, сколько нам известно, никогда такой случай не возбуждал сомнения.
Таким образом, неправильно понятое юридическое правило повело и может повести к различным ошибочным выводам. Один из таких случаев судебной практики дошел до Кассационного Департамента Сената, который, по своему обыкновению, избегая установления общего юридического принципа, кассировал решение Судебной Палаты, находя передоверие от нотариуса присяжному поверенному вполне законным, так как на основании ст. 19 нотариального положения и ст. 246 устава гражданского суда нельзя вывести заключение о безусловном устранении нотариусов от права ходатайствовать по чужим делам. Хотя Сенат в результате пришел к выводу, согласующемуся с нашим взглядом, но основания, которые он приводит для своего решения, не могут быть признаны правильными. Из этого решения Сената выходит, что закон (ст. 19. нотариального положения) запрещает только совмещение в одном лице звания нотариуса и присяжного поверенного. Между тем, нам кажется, что вряд ли нотариус может быт допущен судом, особливо после правил 25 мая 1874 г., к личному принятию различных судебных действий в качестве поверенного.

_ 3. Юридическое обоснование добровольного представительства

Существо добровольного представительства, как это видно из предыдущего определения его, состоит в том, что сделка одного лица производит правовые последствия для другого, причем принципал приобретает права и обязанности из такой сделки не в силу особого юридического акта от представителя, а первоначально и непосредственно в своем собственном лице. Такое явление, очевидно, составляет уклонение от естественного порядка вещей, при котором всякое лицо действует для самого себя и своими действиями производит изменения в собственной юридической сфере. В первоначальную эпоху юридического развития правовые нормы, как и всякое проявление человеческого духа, отличаются свойствами пластичности, наглядности и конкретности, чем и обусловливалось признание за правом строго личного характера. Между тем представительство, в противоположность такому правосозерцанию, указывает на высшую степень абстракции права: оно является понятием искусственным, результатом довольно развитого юридического мышления. Поэтому вопрос о правовом основании представительства считается довольно спорным в литературе.
Ученые юристы, исходящие из того положения, что представитель есть тот же нунций, что оба они являются носителями воли принципала, приходят путем логической последовательности к тому выводу, что только принципал считается контрагентом заключенной чрез представителя сделки, а не этот последний. Выше мы показали ошибочность отождествления понятий представителя и нунция. С признанием исходного пункта этих ученых неправильным обнаруживается, само собой, несостоятельность и их выводов. Чтобы остаться последовательными самим себе, сторонники рассматриваемой теории должны бы были обсуждать действительность договора по личности контрагента, т.е. принципала, по их мнению, что было бы крайним парадоксом. Например, предположим, что представитель, покупая известную вещь, знал о ее недостатках, относительно которых принципал был в неведении; следуя логически мнению указанных юристов, принципалу нужно было бы дать в данном случае эдильские иски против продавца. Нечего говорить, как страдала бы от такого порядка прочность гражданского оборота, в интересах которого был изобретен институт представительства.
Ввиду таких парадоксальных последствий из исходного положения некоторые из юристов в вопросе о действительности договора, заключенного представителем, соглашаются с господствующим учением, т.е. признают, что только воля представителя играет роль при разрешении данного вопроса. Этим самым они становятся в логическое противоречие со своим основным положением, неправильность и несостоятельность которого так очевидна.
Ошибочность их мнения обнаруживается особливо в тех случаях, когда принципал - лицо недееспособное (малолетнее, несовершеннолетнее, юридическое лицо, и т.п.). Здесь не может быть речи о том, что одна воля принципала выражается при совершении сделки, а представитель является только носителем такой воли. Наконец, против них говорит и совершение сделки чрез negotiorum gestior'a. He подлежит никакому сомнению, что gestor выступает пред третьим в качестве контрагента, т.е. заключает с ним сделку; следовательно формальные условия действительности этой последней определяются по его личности. Чрез последующее же одобрение не заключается новая сделка, а только санкционируются правовые последствия из прежней. Было бы странно признавать в данном случае контрагентом принципала (dominus'a), не знающего совершенно о существовании сделки gestor'a.
Господствующее ныне в Германии учение, оспаривая правильность изложенной теории, признает представителя единственным и настоящим контрагентом, т.е. изъявляющим свою собственную волю при совершении сделки. Но, чтобы объяснить возможность непосредственного приобретения принципалом прав и обязанностей из такой сделки представителя, оно прибегает к помощи юридической фикции. Сторонники этого учения утверждают, что договорная воля представителя юридически рассматривается, воображается, мыслится как таковая принципала. Но посредством такой фикции мы придем к тому же выводу, к какому приводит предыдущая теория, т.е. к признанию принципала за настоящего контрагента или к признанию его воли за ту, которая появилась в договоре. Вообще фикция ведет к ложному и неправильному представлению понятий; она дает основание к признанию того, чего нет в действительности. Фикция имеет место там, где к данным фактическим отношениям применяются чуждые их природе юридические начала; чрез нее впервые возникает право. Вместо того, чтобы создать для новых гражданских отношений согласные с их природой юридические правила, при посредстве фикции обсуждают их по существующим уже нормам. Фикция предполагает две неравные величины равными, два разнородных отношения тожественными. Очевидно, что под такое понятие фикции нельзя подводить следующую формулу прямого представительства: "Юридические действия А порождают такие последствия, как бы они были действиями В". Посредством такой формулы не создается новое право, а только сравнивается одно отношение с другим, более известным, для лучшего уяснения первого отношения. Если бы положительное законодательство не признавало действительности прямого представительства, то никакие фикции не могли бы дать надлежащее основание для его существования. Унгер, объясняя сказанную формулу прямого представительства посредством так называемой теоретической фикции, затемняет только вопрос, так как он подводит простые логические приемы сравнения под технический правовой термин и распространяет понятие этого последнего за пределы его настоящего, действительного смысла. По нашему мнению, понятие прямого представительства можно и нужно объяснить, не прибегая к помощи юридических фикций, которые не способны дать точное и правильное представление об исследуемом предмете. Существование представительства как понятия искусственного, уклоняющегося от естественного порядка, можно исключительно объяснить санкцией положительного права. Это последнее в настоящее время допускает возможность заключения одним лицом юридической сделки, по которой кредитором или должником считается другое; следовательно и с точки зрения законодательств обращение к фикции для юридического обоснования представительства является совершенно излишним.
Вся ошибка предыдущих теорий юридического обоснования представительства заключается в том, что они смешивают понятие контрагента и юридического субъекта или, вернее, находят, что второй ipso jure должен быть и первым; а так как принципал является субъектом прав и обязанностей, то, в силу этих теорий, он считается и контрагентом - прямо или посредством фикции, вопреки действительности. Между тем из формулы представительства видно, что свойства контрагента и юридического субъекта распределяются между двумя различными лицами: представителем и его принципалом. Организация юридических лиц, нуждавшихся ранее физических в представительстве, служит доказательством возможности такого распределения свойств контрагента и юридического субъекта.
Таким образом, суть прямого представительства заключается в том, что форма и содержание сделки, физическое совершение ее и правовые последствия из оной распределяются между двумя лицами: представителем и принципалом. Первый заключает юридическую сделку, следовательно, является настоящим контрагентом, второй непосредственно приобретает из оной права и обязанности, следовательно, считается первоначальным и настоящим юридическим субъектом по такой сделке. Отсюда само собой вытекает, что формальные условия действительности договора должны быть обсуживаемы по личности контрагента, т.е. в данном случае представителя; что же касается до возможности возникновения из такого договора условленных прав или обязанностей, то принимается во внимание единственно личность принципала как первоначального субъекта по этому договору. При таком обосновании прямого представительства можно без затруднения разрешать всякие спорные вопросы, встречающиеся в представительных отношениях*(59), некоторые, из которых мы приводим в следующем параграфе.

_ 4. Разрешение некоторых вопросов на основании признаваемой нами теории юридического обоснования представительства

1. Так как представитель, заключая сделку, выражает свою собственную волю, то последняя должна быть свободной, непринужденной как необходимое условие действительности данной сделки; воля же принципала тут ни при чем; она может быть принята во внимание лишь при обсуждении действительности представительного полномочия. На этом основании заблуждение, ошибка представителя относительно существенных пунктов заключаемой им сделки дает право принципалу оспаривать действительность таковой сделки, хотя бы он лично и не находился под заблуждением. Точно так же существенно для приобретения принципалом эдильских исков (actio redhibitoria и quanti minoris) знание или незнание пороков вещи представителя, а не принципала*(60). Если представитель, совершая юридический акт, подвергается принуждению или обману, то принципалу дается право оспаривать действительность такого акта, хотя бы означенные обстоятельства и не касались его личности. Когда для приобретения данного права имеет значение mala или bona fides, тогда она должна быть в лице представителя; например, вещи, приобретенные представителем, знавшим об отсутствии justa causa такого приобретения, не могут быть узука-пированы принципалом*(61). С своей стороны, третье лицо может воспользоваться exceptio quod metus causa, exc doli против возбужденного к нему принципалом иска, если оно подвергалось принуждению или обману со стороны представителя*(62). Но заблуждение относительно личности представителя безразлично для действительности договора, ибо ответственным или управомоченным лицом считается принципал, а не представитель; следовательно только error in persona первого может опорочивать заключенную сделку. Из всего предыдущего видно, что в лице представителя должны быть условия общей дееспособности к совершению гражданских актов. Отсюда само собой вытекает, что представителем может быть и несовершеннолетний, потому что лица, не достигшие полного гражданского совершеннолетия, тем не менее считаются способными к гражданской деятельности вообще и ограничены только в принятии на себя обязательств без согласия попечителя; а так как представитель лично не обязывается по заключенному им от имени другого юридическому акту, то им может быть и лицо несовершеннолетнее.
С возрастом несовершеннолетия, наступающего у нас по достижении 17 лет, возникает способность к принятию юридических действий, способность, которая становится полной только после достижения двадцати лет с годом. Отрицание за таким несовершеннолетним всякой способности к юридической деятельности не может быть оправдываемо ни с точки зрения нашего положительного законодательства, ни сточки зрения интересов гражданского оборота. Наглядным опровержением подобного отрицания может служить действительная жизнь, в которой мы видим примеры, доказывающие способность несовершеннолетнего к гражданской деятельности.
Если же признать за несовершеннолетним дееспособность, хотя и ограниченную, то следует по необходимости прийти к тому заключению, что он может выступить в гражданском обороте в качестве чужого представителя. Косвенным подтверждением этому может служить и ст. 694 устава торгового, гласящая, что несовершеннолетний сиделец не должен иметь в своем распоряжении товара более, как на тридцать рублей. Распоряжение, о котором говорится в приведенной статье, указывает на способность такого приказчика к совершению торговых операций относительно имеющегося у него товара.
Наконец, такое заключение получает твердую почву, особливо при сравнении законодательных постановлений других народов по этому вопросу. Еще римское право (L. 7, _ 2, D. 14, 3) давало третьему лицу actio institoria против принципала из сделки, заключенной несовершеннолетним институтором - quoniam sibi imputare debet, qui eum praeposiut. Code civil (art. 1990) очень ясно говорит о том, что несовершеннолетнее лицо может быть выбрано мандатарием. То же самое можно вывести из _ 32 прусского уложения (ч. I, тит. 13) и _ 1017 австрийского гражданского кодекса.
Все, что было сказано выше относительно несовершеннолетнего, имеет применение и к расточителю, т.е. что расточитель может быть представителем другого лица, хотя он и ограничен в праве личного принятия на себя обязательства. При этом, однако, не следует смешивать отношения, вытекающие из представительного полномочия для принципала и третьего, с таковыми принципала и представителя. В том случае, когда представителем является. несовершеннолетнее лицо, взаимные отношения его с принципалом должны быть обсуживаемы по общим правилам, определяющим юридические отношения к несовершеннолетнему вообще.
2. Что касается до прав и обязанностей, возникающих из сделок представителя, то принимается во внимание личность принципала как первоначального кредитора и должника по оным; поэтому принципал должен обладать конкретной или частной правоспособностью, чтобы быть юридическим субъектом сделок, заключенных от его имени. Например, если представитель выдал вексель от имени лица, которому закон воспрещает вступление в вексельные отношения*(63), то принципал не отвечает по таким векселям, хотя бы представитель и был правоспособен к выдаче векселей от своего имени; и наоборот, представитель может быть неправоспособен к выдаче векселей от своего имени, но это не препятствует ему выдавать таковые от имени другого правоспособного к тому лица. Одним словом, представитель может приобрести для своего принципала такие права, к приобретению которых лично для себя он неспособен, и при его посредстве могут возникнуть для принципала такие обязательства, по которым он лично не может быть ответственным*(64).
3. Форма сделки, в которую вступает представитель, определяется по личности его или принципала*(65). Если форма данной сделки не предписывается законодательством, а обусловливается исключительно содержанием ее, то она должна быть определяема по личности принципала. Например, о торговом или неторговом характере сделки следует заключать по личности принципала, а не его представителя.
Если же положительное право предписывает особые формы сделок для известных лиц, то разрешение вопроса, по чьей личности должны быть обсуждаемы эти формы, зависит от того, составляют ли последние corpus negotii или средство доказательства. В первом случае принимается во внимание личность принципала, так как этими формами обусловливается возникновение права, способность к приобретению которого должна быть у принципала; во втором же случае принимается в соображение личность представителя, так как здесь вопрос идет об общей действительности сделки. Форма первого рода входит в содержание сделки, которое обусловливается исключительно личностью принципала; форма же второго рода составляет только внешнее выражение воли представителя. Например, если для приобретения евреями известных прав предписываются особые формы, то они должны быть соблюдаемы и в том случае, когда права эти приобретаются чрез посредство представителя христианина, и наоборот, если еврей является представителем христианина в приобретении таких прав, то соблюдение указанных форм будет излишним, так как возникновение означенных прав в лице христианина не обусловливается этими формами. Точно так же если для приобретения известного права для данного лица или учреждения требуется разрешение высшей власти, то такое условие должно быть соблюдаемо и в случае приобретения такового чрез представителя. Когда же предписываемые законом для известных лиц формы имеют целью охранение интересов их ввиду особого беспомощного их положения, то очевидно, что они (формы) не должны быть соблюдаемы представителями таких лиц при вступлении ими в сделку от имени принципала, например, формальность, требуемая первым пунктом 819 ст. Х т., ч. I (ср. ст. 106 и след. положения о нотариальной части) при совершении актов по имуществу грамотных глухонемых, не имеет места, когда за последних действуют их представители на основании законных доверенностей. Если же сам представитель принадлежит к категории лиц, для которых предписаны такие формы, то они должны быть соблюдаемы, хотя бы для принципала и не были обязательны таковые формы. Например, неграмотный представитель при совершении сделки у нотариуса от имени своего грамотного принципала должен подчиняться условиям, предписываемым ст. 113 положения о нотариальной части, между тем как статья эта не имела бы места при совершении того же акта непосредственно самим принципалом.
Таким образом, установленный выше принцип разделения свойств контрагента и субъекта в представительных отношениях между двумя лицами разъясняет всякие недоумения и трудности относительно действительности заключения сделки чрез представителя. Кроме того, указанное основание прямого представительства дает возможность правильного разрешения и многих других довольно важных в практическом отношении вопросов, которые могут иметь место при исследовании представительства. Для доказательства мы остановимся на некоторых из них.
А) Может ли представитель как таковой вступить в юридическую сделку с самим собой как с частным лицом? Не подлежит никакому сомнению, что одно и то же лицо не может договориться с самим собой. Противоположное решение представляется внутренним логическим противоречием. Для приобретения прав как вещных, так и обязательственных необходима наличность двух различных преимущественных сфер и соглашение двух воль в области договорных отношений. Например, немыслимо приобретение права собственности от самого себя или, вернее, в данном случае не может быть речи о приобретении нового права, ибо оно уже приобретено и находится в обладании своего субъекта. Точно так же нельзя быть кредитором и должником в одно и то же время, по одному и тому же обязательству, так как бесцельно и невозможно приобретать права на свои собственные действия. Одним словом, совмещение двух юридических субъектов по данной сделке в одном и том же лице представляется логической нелепостью и невозможностью. Между тем в представительных отношениях вопрос принимает несколько иной характер. Если представитель как таковой, т.е. действуя от имени принципала, заключает сделку с самим собой как с частным лицом, то не может быть и речи о совмещении в его лице двух юридических субъектов. Представитель не есть субъект по совершаемому им акту, таковым считается только его принципал; следовательно, в приведенном случае пред нами будут два отдельных юридических субъекта: принципал, действовавший чрез представителя, и последний как частное лицо, а не как представитель. Здесь мы имеем дело с двумя различными имущественными сферами, таковой принципала и - его представителя, действующего в качестве самостоятельного юридического субъекта. Таким образом, в данном случае нет одного из указанных выше препятствий для заключения юридической сделки с самим собой, так что разрешение вопроса зависит от того, есть ли здесь наличность двух воль или только одной. Если следовать мнению юристов, которые объясняют прямое представительство посредством юридической фикции или видят в представителе простого нунция, то пришлось бы по логической последовательности признать, что представитель как таковой может вполне действительно вступать с самим собой как с частным лицом в юридические сделки*(66). Это заключение вытекает из того, что если воля представителя воображается, мыслится как таковая принципала, то в рассматриваемом нами случае будут две воли, необходимые для действительности договора: одна - воля принципала, выраженная чрез представителя, другая - представителя как частного лица. Основываясь на такой логической конструкции, один из германских юристов, Ремер, написавший специальное исследование по этому вопросу*(67), дает на него утвердительный ответ. Между тем, отправляясь из установленной нами точки зрения, что представитель, а не принципал, считается и есть настоящий контрагент в сделке, мы должны прийти к противоположному решению. Совершение сделки предполагает двух контрагентов, из которых каждый выражает свою собственную волю, необходимую для возникновения сделки. На этом основании одно и то же лицо не может исполнять единовременно роли двух контрагентов, необходимых при совершении юридического акта. Договор предполагает единение двух различных воль, чего нет и не может быть в рассматриваемом случае, потому что представитель как таковой выражает свою собственную волю и как частное лицо он должен выразить ту же самую волю. Хотя намерение представителя в том и другом случае различно, но раздвоение одной и той же воли в противоположных направлениях представляется психологической невозможностью. Таким образом, неправильность исходной точки упомянутого выше юриста, Ремера, привела к ошибочному выводу. Ссылка его на некоторые места из пандект (L. 9, _ 5, 7, D. 26, 7) для подтверждения своего мнения не совсем удовлетворительна. Во-первых, в приведенных местах источников говорится лишь о том случае, когда опекун в качестве представителя малолетнего выплачивает самому себе свой собственный долг и когда он берет взаймы деньги малолетнего. Во всех других случаях опекун не мог совершать с самим собой сделок по имуществу малолетнего. Ipse tutor in rem suam actori fieri non potest' (_ 3, J. 1, 21). Во-вторых, опекун, по римскому праву, не был настоящим представителем в смысле современного права, он был только юридическим соучастником при совершении сделки малолетним: соучастие его выражалось в interpositio auctoritatis. Следовательно сказанное про опекуна нельзя распространить на настоящих представителей, юридически заменяющих личность представляемого. Неудачна и другая ссылка автора на один случай в современной судебной практике Германии. Там говорится о приобретении опекуном имущества недопекаемого с публичных торгов, так что в этом случае свойства контрагентов распределяются между двумя различными лицами: учреждением, производящим публичную продажу, и опекуном. Сама редакция журнала, где помещена статья Ремера, в примечании 18-м приводит другой случай из судебной практики, в котором высшее судебное учреждение высказало вполне правильный взгляд, что "юридически невозможно, чтобы в договоре положения взаимно стоящих контрагентов представлялись бы одним и тем же лицом". Исходя из точки зрения приведенного писателя, мы придем и к другому не менее парадоксальному решению, что можно одновременно быть представителем двух лиц по совершению одной и той же сделки.
Соображения, которые мы только что привели для разрешения поставленного выше вопроса, дают достаточное основание для отрицательного ответа и на следующий вопрос: может ли кто-либо быть представителем своего собственного представителя по одному и тому же действию? Здесь не может быть речи о распределении юридических действий и юридических последствий по сделке между различными лицами (представителем и принципалом), что составляет существенное основание представительства.
В) Какие последствия возникают в случае, если представитель, совершая сделку, выходит за пределы данного ему полномочия? При этом предполагается, что третье лицо не знало и не могло знать о превышении сокон-трагентом своих представительных полномочий, иначе следует рассматривать данную сделку как заключенную negotiorum gestor'ом под условием последующего одобрения принципала. Далее, предложенный к разрешению вопрос следует ограничить еще одним условием: представитель, действующий несогласно с данным ему поручением, может действовать сознательно (как negotiorum gestor) или же под влиянием извинительного заблуждения. В обоих случаях требуется bona fides третьего лица как необходимое условие отыскивания понесенных им убытков. Таким образом, нашему обсуждению подлежит только тот случай, когда третье лицо не знает, что у его контрагента нет достаточного представительного полномочия для вступления в сделку с третьим лицом.
Не может подлежать никакому сомнению, что в этом случае для принципала не возникает никаких юридических последствий относительно контрагента своего представителя, если им впоследствии не одобряется сделка. Но в то же время и мнимый представитель не может считаться правомерным субъектом по такой сделке, так как он не имел намерения приобретать лично для себя права или обязательства из оной. Точно так же и третье лицо не имело намерения стать в непосредственные юридические отношения со своим контрагентом, т.е. быть его кредитором или должником. Следовательно, сделка, заключенная при таких условиях, должна быть признана юридически недействительной. Между тем было бы несправедливо оставлять без всякого вознаграждения убытки, понесенные третьим лицом, невинно при этом пострадавшим. На этом основании некоторые законодательства*(68) в подобных случаях налагают на представителя ответственность к удовлетворению третьего лица.
По вопросу о правовом основании подобной ответственности поверенного, выходящего за пределы данного ему полномочия, существует разногласие между учеными юристами. Одни из них*(69) видят такое основание в гарантии, которую принимает всякий представитель пред третьим лицом относительно наличности представительного полномочия. Но такая гарантия является лишь более или менее гадательным предположением, а не действительностью. Во многих случаях вряд ли можно утверждать, что представитель желал заключить с своим контрагентом особый договор гарантии о действительности и объеме его полномочия. Другие выводят ответственность мнимого представителя из преступной воли его; следовательно, личная ответственность такого поверенного по actio doli является как бы наказанием за его злоумышленные действия. Несостоятельность подобного основания не нуждается в доказательствах, так как нередко представитель может выходить за пределы своего полномочия, не имея никакого злого умысла. При этом следует заметить, что указанное правовое основание не дает никакой защиты третьему лицу против мнимого представителя, действовавшего под влиянием извинительного заблуждения. Наконец, некоторые выводят ответственность ложного представителя из теории culpa in contrahendo. Теория эта основана на той мысли, что всякое лицо при вступлении в юридическую сделку с кем-либо должно быть настолько осмотрительным, чтобы предупредить совершение невозможных, недействительных сделок; в противном случае оно несет ответственность пред своим контрагентом, ни в чем не повинным. Возражение, которое делается против этой теории, что не всегда можно видеть в действиях представителя какую-либо culpa, не может ослабить значения ее, потому что она определяет договорную culpa несколько иначе, чем привыкли понимать ее до сих пор. Впрочем, материальное содержание этой теории не умаляется от того, будет ли признана ответственность мнимого представителя результатом его собственной неосмотрительности (culpa) или - предписания чувства справедливости, bona fides.
На основании этой теории следует допустить ответственность представителя, хотя бы он находился под влиянием извинительного заблуждения. Лабанд говорит, что "признание представителя ответственным в этом случае было бы крайней жестокостью", но еще большей жестокостью будет оставление третьего лица, ни в чем не повинного, без всякого вознаграждения. Такое мнение Лабанда противоречит и основному понятию culpa in contrahendo, теорию, которой он вполне признает. "Будет ли заблуждение извинительное или нет, - говорит Иеринг, - оно не делает никакого различия; кто обещает что-либо, не должен заблуждаться, он может заблуждаться только на свой счет, а никак не за счет своего контрагента". Далее он определяет суть culpa in contrahendo приблизительно следующим образом: "Всякое лицо ответствует за убытки, когда оно вступает в договор, не исполнив всех условий, необходимых для его действительности, чем причиняет другой стороне ущерб". Одно из условий действительности договора, заключенного представителем, составляет наличность представительного полномочия; следовательно, заблуждался ли он относительно этого условия или нет, тем не менее, он остается ответственным пред своим контрагентом за причиненные ему убытки.
Для нашей задачи нет надобности входить в более подробное исследование приведенных мнений по вопросу об юридическом основании ответственности мнимого представителя и размера ее. Для нас важно отметить только тот факт, что все юристы, исходя из различных точек отправления, приходят к однородному решению в вопросе о том, что представитель несет ответственность пред третьим лицом за причиненные ему убытки, если только вступает с ним в сделку, не имея на то полномочия. Такая ответственность оправдывается тем, что представитель, заключая сделку, выражает свою собственную волю, считается единственным контрагентом по ней, тогда как нунций, не будучи контрагентом, не отвечает пред третьим за неверную передачу поручения*(70).
Отсюда не следует, однако, выводить такого заключения, что нунций ни пред кем вообще не отвечает за свои действия. Нунций не отвечает только пред третьим лицом, так как не находится с ним в каком-либо юридическом отношении, но он всегда может быть привлечен к ответственности своим принципалом. В противоположность с этим положением известный немецкий юрист Телль*(71) признает ответственность нунция по actio doli пред третьим за неверную передачу объявления воли принципала. Но такой иск предполагает непременно dolus со стороны нунция, следовательно он отпадает при отсутствии этого предположения, т. е. в случаях, когда нунций при неверной передаче не имел преступного намерения. Таким образом, если в представительных отношениях признать контрагентом самого принципала, то следовало бы возложить на него и ответственность пред третьим за заблуждения его представителя (относительно объема своего полномочия), что отрицается сторонниками этой самой теории*(72).
С) Об ответственности нескольких принципалов из действий одного общего представителя.
Решение вопроса о солидарной или долевой ответственности пред третьим лицом нескольких принципалов по сделке, заключенной их общим уполномоченным, зависит от того, разделяются ли в представительных отношениях свойства контрагента и субъекта между двумя различными лицами или нет.
По римскому праву, несколько принципалов отвечали солидарно по, адъективному иску' пред третьими лицами, вступившими в сделку с их общим представителем, institor'ом или exercitor'ом. Между тем как эти же самые лица, совершая сделку непосредственно, отвечали, по общему правилу, pro rata, если только солидарная ответственность не вытекала из свойства самой сделки или не была выговорена взаимным соглашением сторон. Si tamen plures per se navem exerceant, pro portionibus exercitionis coveniuntur (L. 4, D. 14, 1). Подобное различие в решении одного и того же вопроса, смотря по тому - совершена ли была сделка чрез представителя или без оного, объясняется принципиальной недопустимостью римским правом института прямого представительства. Всякое лицо, заключающее сделку, считалось, на основании общих начал римского права, настоящим субъектом по оной; другими словами, контрагент по юридической необходимости должен был быть и субъектом. Противоположное решение, то есть возможность разделения свойств контрагента и юридического субъекта между двумя различными лицами, не могло быть мыслимо, ибо оно не было совместимо с принципом, господствовавшим в римском праве, несмотря на незначительные изменения его. Такой порядок остался и после установления так называемых адъективных исков. По actio institoria или exercitoria принципал отвечал пред третьим лицом по тому самому обязательству (в смысле материального содержания его), по которому должен был отвечать в первой линии - principaliter - сам контрагент как главный и настоящий должник. Обязательство, возникаемое в лице последнего, осуществлялось в лице его доверителя; отсюда само собой вытекало то правильное заключение, что если вместо одного принципала было несколько, назначавших одного общего инститора или exercitor'a, то акцессорное обязательство их по адъективным искам должно было оставаться единым и нераздельным, ибо оно было таковым при своем возникновении в лице главного должника (представителя). Соображение это высказывается ясно и римскими юристами, например. Гай считает основанием солидарной ответственности нескольких принципалов из сделки общего уполномоченного то обстоятельство, что "ne in plures adversaries distringitur, qui cum uno contraxerit". Приблизительно то же самое повторяет он в другом месте. "Est enim iniquum in plures adversaries distringi eum, qui cum uno contraxerit".
Понятно, что рассматриваемый в настоящем параграфе вопрос разрешается, с точки зрения права новых народов, в смысле, противоположном римскому праву.
С допущением современным правом прямого представительства отпадают само собой и те мотивы, которые приводились римскими юристами для объяснения солидарной ответственности нескольких принципалов по сделкам общего представителя. Последний, по современному правовоззрению, только контрагарует, причем юридические последствия из его сделки непосредственно возникают в лице его принципала. Подобное разделение свойств контрагента и юридического субъекта между двумя лицами не противоречит общим началам действующего ныне права. Ввиду этого обязательство, вытекающее из сделки представителя, с самого же начала считается собственным обязательством принципала, не останавливаясь ни на один момент в лице представителя.
В настоящее время ответственность принципала как первоначального юридического субъекта будет та же самая, как если бы он лично свершил сделку без всякого посредства постороннего лица. Следовательно, из договора, заключенного общим уполномоченным, возникает для принципалов солидарная или долевая ответственность, смотря по тому, которая из них имела бы место при непосредственном заключении ими того самого договора. А так как положительные законодательства новых народов не признают в виде общего правила солидарной ответственности, которая при отсутствии договорного соглашения допускается только в исключительных случаях, например, в полных торговых товариществах или при неделимости исполнения обязательств, то и в случае совершения договора чрез общего представителя возникает обыкновенно долевая ответственность для принципалов.

_ 5. Разбор мнений некоторых юристов, не признающих института прямого представительства
Говоря о понятии представительства, мы приводили в настоящей главе различные мнения юристов, которые считают неоспоримой допустимость этого института для современного права, расходясь между собой только в вопросе о юридическом обосновании его. Но между германскими представителями юридической науки встречаются и такие, которые под влиянием римского права не признают прямого представительства как несовместимого с принципом обязательства. Все мнения, уклоняющиеся от господствующего учения, можно приурочить к трем типичным представителям их: Теля, Пухты и Кунце. Для полноты нашего очерка мы считаем не лишним остановиться на критическом разборе мнений означенных юристов.
А) Мнение Теля. Тель выводит невозможность представительства, как его обыкновенно понимают, путем логического силлогизма. Он говорит, что нельзя контрагировать в чужом лице; другими словами, невозможно допустить, чтобы другое лицо считалось первоначальным контрагентом по сделке, возникшей вследствие договорной воли другого лица. Отсюда следует, что принципал не может рассматриваться первоначальным контрагентом по договору, совершенному его представителем. Мы вполне разделяем это мнение Теля как согласное с требованием здравого смысла. В самом деле, признание лица, не участвовавшего при совершении договора, контрагентом вместо другого, совершившего его в действительности, заключает в себе внутреннее логическое противоречие. Если А (представитель) вступает в договор, то он один и считается первоначальным и единственным контрагентом, исключающим всякую мысль о том, чтобы в то же самое время, по тому же самому договору другое лицо, В (представляемое), считалось также первоначальным и единственным контрагентом. Аргументация Теля в подтверждение вышеприведенного положения направлена по преимуществу против несостоятельности и неправильности распространенного мнения, объясняющего существо представительства посредством фикции*(73). Но затем он ставит существо юридического субъекта в необходимую зависимость от свойств контрагента; или, говоря иначе, по его мнению, лицо, приобретающее непосредственно права и обязанности из сделки, должно быть в то же время его контрагентом. Следовательно, принципал по необходимости должен быть контрагентом. Между тем он сам же считает таковым представителя как заключившего договор в действительности. Чтобы найти исход из такой дилеммы, Тель приходит к тому заключению, что в представительных отношениях существуют два договора: один - представителя с третьим (Grundvertrag), основанный на представительном полномочии, другой - принципала с третьим лицом (Hauptvertrag), возникающий чрез посредство того же полномочия. Таким образом, принципал приобретает права и обязательства не из договора другого лица (представителя), а из своего собственного. Подобное объяснение представительства поражает своей сложной и искусственной конструкцией и основано на неправильной точке отправления. Принципал считается контрагентом по сделке, заключенной при посредстве другого, только в том случае, когда посредствующее лицо играет роль соучастника (юридического или фактического). Там же, где последнее выступает в роли представителя, заключается в действительности только один договор, контрагентом которого, очевидно, будет представитель. Из сделанного самим Телем подробного разбора указанных двух видов договора видно, что под Grundvertrag понимается лишь совершение (действительное, физическое) договора; под Hauptvertrag - материальные последствия того же договора; словом, выходит, что два договора Теля суть только два момента (форма и содержание) одного и того же договора. Циммерман в опровержение мнения Теля очень удачно приводит случай negotiorum gestio с представительным характером. Не может подлежать сомнению, что при посредстве gestor'a, настоящего контрагента, возникает только один договор; чрез последующее же одобрение принципала возникает не какой-либо новый договор, а дается лишь обязательная санкция существующему уже соглашению, из которого последний приобретает первоначальные права и обязательства. Вся теория Теля основывается на том неправильном исходном положении, что субъект должен быть непременно и контрагентом, между тем как эти два понятия могут существовать независимо друг от друга и распределяться между двумя различными лицами. Подтверждением этому может служить только что приведенный случай negotiorum gestio. На такую возможность указывает и законное представительство, где не может быть речи о каком-либо особом договоре представляемого лица (подопекаемого, юридического лица) с контрагентом представителя. Наконец мы видим полнейшую отрешенность свойств юридического субъекта и контрагента в публичном праве, в котором отдельные физические лица совершают юридические действия от имени верховной власти. Мнение Теля не нашло почти никаких приверженцев между учеными.
В) Мнение Пухты. Переходим теперь к более распространенному взгляду Пухты. Он находит, что прямое представительство противоречит вообще существу обязательственных отношений. По его мнению, обязательство, вытекающее из договора, имеет место только между непосредственными соучастниками его; поэтому и в представительных отношениях юридические последствия сделки возникают прежде всего в лице контрагента представителя, а чрез него переходят на принципала. Тель утверждает, что с третьим лицом заключаются одновременно два договора, один - принципалом, а другой - представителем; а из мнения Пухты вытекает, что с третьим лицом заключается только один договор - представителем, который передает материальное содержание оного своему принципалу. Однако Пухта не мог не обратить внимания на то обстоятельство, что в настоящее время из представительных отношений возникают правовые последствия только между принципалом и третьим лицом. Чтобы примирить выставленный им принцип индивидуальности обязательства с указанным положением современного обычного права, Пухта прибегает к помощи различных косвенных мер, в силу которых обязательство представителя ослабляется, стушевывается и уступает место обязательству принципала одинакового с ним содержания. Меры эти состоят в том, что представителю дается exceptio doli против иска, возбужденного к нему третьим лицом, а принципалу дается против последнего actio utilis в том случае, когда не последовала добровольная cessio иска со стороны представителя как настоящего субъекта. Таким образом, при помощи упомянутых правовых средств делается возможным признать обязательство формально возникшим в лице представителя, а материальное содержание оного - перешедшим с момента совершения сделки на принципала.
Не говоря о том, что предлагаемые Пухтой косвенные средства для удовлетворения потребностям прямого представительства не имеют никакого практического смысла и юридического основания в современной системе права, и защищаемый им принцип субъективной неизменяемости существа обязательства не может считаться неоспоримым. Мы выше имели случай указать, что в сфере обязательственных прав в настоящее время признаны такие юридические понятия, которые с очевидностью опровергают безусловность означенного принципа. Таковы, например, cessio и все так называемые формальные обязательства современного права, в которых активная легитимация упрощена и право требования по которым не находится в строгой зависимости от материальной causa obligandi, в противоположность именным документам. Эти понятия не согласуются с исходным положением Пухты, что договор производит юридические последствия только между непосредственными участниками его.
В опровержение мнения Пухты мы можем воспользоваться доводом, приведенным выше против Теля, а именно: не всегда лицо, заключающее сделку ipso jure считается и субъектом по оной. Необходимое, законное и публичное представительства указывают на возможность распределения формального совершения сделки и материального содержания оной между двумя различными лицами. С первого взгляда некоторым может казаться, что мнение Пухты по своим практическим результатам сводится к непосредственному представительству, потому что активное и пассивное отношение представителя к заключенному им договору окончательно стушевывается посредством exceptio doli с его стороны и actio utilis со стороны принципала, вследствие чего последний остается действительным субъектом означенного договора. Но на самом деле указанное мнение Пухты ведет к высшей степени важным последствиям. Если представитель не только контрагент, но и субъект, если в нем впервые возникают права и обязанности, переходящие затем на принципала, значит у него должна быть, кроме общей правоспособности для совершения юридических актов, еще частная для того, чтобы могли возникнуть для него из данного договора условленные правовые последствия. Отсюда вытекает то положение, что никто не может приобретать права и обязанности из сделки своего представителя, если последний сам неправоспособен к приобретению их. Другими словами, представительство вместо того, чтобы быть средством расширения юридической личности человека, с каковою целью оно возникло, было бы стеснением ее.
Самое поверхностное изучение указанного мнения Пухты приводит к тому заключению, что оно произошло под влиянием общих начал римского правовоззрения, хотя он и не говорит, что недопустимость представительства у римлян обусловливалась не формализмом цивильного права, а существом обязательства вообще. Взгляд Пухты разделяется многими германскими юристами, по преимуществу романистами.
С) Мнение Кунце. Середину между теорией Теля и Пухты занимает Кунце. Этот ученый считает индивидуальность обязательства отличительным признаком его в сравнении с телесными вещами. "Вещи имеют, - говорит Кунце, - телесное бытие и потому могут быть непосредственным объектом прав (правоотношений), а обязательства сами суть правоотношения; поэтому нельзя сопоставить вместе вещи и обязательства, а лишь вещные и обязательственные права. Первые имеют реальную природу, а последние - искусственную, идеальную. Те имеют свое постоянное существование, эти же возникают впервые лишь путем договора. Договор есть индивидуальное основание (causa obligandi) для индивидуального же обязательства. Causa и obigatio не отделены друг от друга; их разъединение настолько же мыслимо, насколько и отделение права от своего объекта. Поэтому вытекающее из этого договора обязательство может непосредственно возникнуть только между субъектами договора; другими словами, нельзя предполагать, чтобы возникающее обязательство получало свое бытие в чужой личности, или иначе, чтобы это обязательство было отнято от первоначальных субъектов, как платье от тела, и передано другим". Применяя эти общие соображения к представительству, Кунце утверждает, что договор, заключенный представителем, абсолютно неотделим от его личности. Но чтобы удовлетворить установившемуся в современном гражданском обороте требованию, по которому принципал один считается управомоченным (Selbstberechtigte), он прибегает к особой цивилистической конструкции, а именно: находит, что к обязательству представителя придается дополнительное обязательство принципала. Оба они имеют одно и то же имущественное содержание (VermOgensstoff), причем обязательство принципала как бы вытекает из такового представителя, стоит к нему, как Zweigeobligation к Stammobligation. Вследствие юридического обессиления второго обязательства первое становится единственно действительным, так что в результате из договора представителя один только принципал приобретает права и обязанности; по отношению же к представителю, обязательство которого получает характер naturalis obligatio, эти юридические последствия не имеют силы.
Из предыдущего достаточно видно, что Кунце в общем придерживается строго мнения Пухты, а его Zweige- и Stammobligation напоминают Grund-и Hauptvertrag Теля. Только в указанных двух договорах Теля действуют два контрагента (принципал и представитель) и один субъект (принципал), а у Кунце одновременно существуют два контрагента и два субъекта, но правовое значение одного из последних низводится на степень субъекта натурального обязательства, так что действующим остается только другой субъект (принципал).
Ввиду большого сходства мнения Кунце с приведенными выше взглядами двух других юристов все, что было говорено против последних, может быть с одинаковой силой повторено и по отношению к Кунце. Следует добавить при этом, что существование Zweigeobligation противоречит даже выставленному самим Кунце общему положению, что из договора приобретают права и обязанности только непосредственные соучастники его. Спрашивается после этого: из какого же договорного соглашения принципала с третьим возникает эта Zweigeobligation? Впрочем сам автор не придает особенного практического значения своей системе двух обязательств в представительных отношениях, так как на страницах 293, 294 он вполне признает непосредственные отношения между принципалом и третьим в силу современного обычного права; только он старается объяснить это положение обычного права посредством выдуманной им цивилистической формулы, которая оказывается несостоятельной теоретически и бесполезной практически'. Нельзя не видеть в указанной юридической формуле Кунце некоторого влияния системы адъективных исков римского права, где из одного и того же договора возникали два обязательства пред третьим лицом: главное - представителя и акцессорное - принципала.

Глава III

_ 1. О представительстве при заключении сделок по римскому праву*(74)

Всякое право обязано своим первоначальным возникновением личной энергии человека, проявляющейся вначале в виде физической власти его над внешним миром. Но с течением времени такая физическая власть отодвигается на задний план и выступает элемент объективный, которым обыкновенно и характеризуются правовые нормы. В этом отношении римское право составляет исключение: строгий субъективитет права считался за некоторыми изменениями абсолютным принципом его. Иеринг характеризует этот принцип следующими словами: "Мир принадлежит личной энергии, всякий в самом себе носит основание своего права, сам должен защищать его - вот квинтэссенция древнеримского мировоззрения". Очевидно, что с таким пониманием права несовместима была возможность совершения юридических действий чрез посредствующее лицо вообще. Действительно, в первоначальную эпоху цивильного права господствовал безусловный принцип самодеятельности в юридической сфере: nemo alieno nomine lege agere potest (L. 123, D. 50, 17); alteri stipulari nemo potest (L. 38, _ 17, D. 45, 1); пес paciscendo, пес legem dicendo, пес stipulando quisquam alteri cavere potest (L. 73, _ 4, D. 50, 17). Таким образом, всякий человек обязан был лично приобретать для себя право и защищать его при споре. Такой порядок вещей не мог продолжаться долгое время, потому что им стеснялась в высшей степени свобода гражданского оборота, и неудобства его должны были скоро дать чувствовать о себе. Ввиду этого строгий принцип самопомощи (Selbsthuife) древнего римского права потерпел некоторые изменения, применяясь лишь к actus legitimi civilis (in jure cessio, tutoris datio, legis actiones). Эти последние могли быть совершаемы только лично; их нельзя было совершать даже чрез лиц, находящихся в подчинении (детей и рабов). Что касается других актов цивильного права, совершение которых не происходило непременно в присутствии магистрата, а также всех договоров juris gentium, была допущена возможность совершения их посредством мандатара.
Таким образом, идея представительства в римском праве прежде всего осуществилась в форме мандата (договора поручения). То, что достигается теперь при посредстве прямого представительства, по римскому праву осуществлялось окольными путями, а именно: мандатар приобретал в своем лице права и обязанности, из которых он потом цедировал первые манданту, а относительно вторых требовал от него гарантий. Заключенный кем-либо договор от имени другого с тем, чтобы в лице этого последнего возникли непосредственно права и обязанности, не имел никакого юридического действия. Это правило подтверждается многими местами источников*(75).
Однако указанные окольные пути оказались с течением времени недостаточными. Нужды развитого торгового оборота вызвали в римской правовой жизни особые преторские иски - actiones adjectitiae qualitatis, которые, по мнению некоторых юристов, основаны на идее представительства. Несколько подробное знакомство с ними приводит нас к тому заключению, что они, быть может, заменяли в некоторых случаях прямое представительство, но тем не менее не основаны на началах этого юридического понятия.
К actiones adjectitiae qualitatis относились: actiones de peculio, de in rem verso, quod jussu, exercitoria и institoria*(76). По идее, которая легла в основании этих исков, можно распределить их на две группы; к первой принадлежат: actio de peculio и actio de in rem verso, ко второй - остальные три иска*(77). Первая группа адъективных исков основана на моменте обогащения принципала, а вторая - на согласии, данном последним на совершение сделок главными должниками. Actio de peculio основано на той мысли, что отец, давая известную часть своего имущества (peculium) в управление сыну, как бы желает обязываться за действия последнего в пределах предоставленного ему имущества, тем более, что все приобретенное сыном для пекулиума считается, по юридической необходимости, собственностью отца. Actio de in rem verso основано на той же идее, т. е. увеличении имущества отца без посредства пекулиума. Таким образом, оба эти иска не имеют никакого отношения к институту прямого представительства, а вызваны совершенно особыми соображениями.
Следующие три иска имеют своим основанием волю отца (господина), выраженную им относительно определенного конкретного случая (actio quod jussu) или целой категории сделок (actiones exercitoria и institoria). Jussus есть объявление воли господина о том, чтобы подчиненное лицо совершило данную юридическую сделку. Некоторые юристы полагают, что Jussus давался непосредственно третьему лицу, контрагенту подчиненного, уподобляя его таким образом современному "приказу" (Anweisung). Но если Jussus считать приказом, то третье лицо имело бы возможность вчинять против отца (или госпадина) actio mandati contraria, и следовательно при существовании этого юридического средства для удовлетворения третьего не было бы надобности в создании еще нового иска. Неправы и те, которые понимают Jussus в смысле исключительного приказания подчиненному без всякого отношения к знанию или незнанию о том третьего. Соображение, которым руководствовался претор, заключалось в том, что третье лицо, вступая в сделку с подчиненным, имело в виду его господина, доверяя более последнему, чем первому: magis patris dominive, quam filii servive fidem sequitur (Гай. Inst. IV, _ 70);... qui ita contrahit fidem domini sequi videtur (_ 1 Inst. 4, 7). Следовательно Jussus есть не что иное, как согласие отца (или господина) на совершение определенной сделки его подчиненным, причем контрагирующее третье лицо должно иметь в виду таковое согласие, nam quodammodo cum eo contrahitur qui jubet (L. 1, D. 15, 4). При этом безразлична форма, в какой выражается voluntas patris; она может проявиться письменно, словесно и даже в виде ratihabitio. Воля эта объявляется или непосредственно подчиненному, причем третье лицо, как было замечено выше, должно следовать ей (иначе ему давалась лишь actio de in rem verso), или же она проявляется пред третьим, что не было необходимым условием. Jussus напоминает мандат только в применении к семейным отношениям. Это последнее обстоятельство указывает на отличительные признаки того и другого понятия. Мандат не мог быть дан в исключительных интересах мандатара, между тем Jussus нередко относился до дел самого подчиненного. Далее, мандат был консенсуальным договором между мандантом и мандатором, a jussus - односторонним актом воли господина: раб или сын не могли договариваться со своим господином.
Из аналогии mandat'a и jussus'a следует вывести, что actio quod jussu no своему содержанию равняется actio quasiinstitoria; как в том, так и в другом случае иск идет на исполнение главного обязательства, чем и отличаются означенные иски от actio mandati contraria, направленной лишь к возмещению убытков. На этом основании actio quod jussa и actio quasiinstitoria не могут конкурировать между собой, потому что один иск применяется в семейных отношениях, другой - там, где действующие лица не находятся между собой в отношениях семейной подчиненности.
По типу actio quod jussu построены actiones exercitoria и institoria. Ответственность принципала в последних исках обусловливается точно так же волей препонента, следуя которой, третьи лица вступали в юридические сделки с exercitor'ом или инститором. Только в actio quod jussu воля выражалась относительно данного конкретного случая, а в actiones exercitoria или institoria она проявлялась в самом факте назначения exercitor'a или инститора (ргаеpositio).
По всей вероятности, все без исключения actiones adjectitiae qualitatis возникли сначала в сфере семейных отношений; из них actiones exercitoria и institoria распространились впоследствии и на отношения свободных лиц. Самый хронологический порядок, в каком возникли адъективные иски, нельзя определить с точностью за неимением данных; можно только с достоверностью утверждать, что все они были известны при Лабеоне, следовательно, в республиканский период Рима. Сущность всех этих исков заключается в том, что рядом с главной ответственностью контрагента претор, движимый чувством справедливости, установил дополнительную ответственность принципала, давая при известных условиях особые иски против последнего. В самом деле, отец или господин по юридической необходимости приобретал права из сделок, заключенных его детьми, оставаясь в то же время по jus civile вне всякой ответственности по ним. Нужно полагать, что и третьи лица при таком порядке не совсем охотно вступали в юридические сделки с подчиненными, что не могло не отзываться с невыгодной стороны на имущественном положении их господ. Таким образом, вновь установленные претором иски были вполне целесообразными правовыми мерами.
С установлением адъективных исков пред кредитором стояли два должника: действительный контрагент и его принципал, и он мог вчинять, по своему благоусмотрению, против каждого из них иск из одного и того же юридического акта. Против контрагента давался прямой, главный иск (actio di-recta), а против принципала его - косвенный, дополнительный, преторский (actio adjectitiae qualitatis). В силу такого преторского иска ответственность не переходила окончательно от главного должника к другому лицу; наоборот, к ответственности контрагента присоединялась еще таковая другого: ex hoe edicto'non transxertur actio, sed adjicitur, говорит римский юрист Павел. Вместо одного должника являются двое: ex eodem negotio. Материальное содержание обоих исков было одно и то же, чем обусловливались некоторые последствия, которые приближали отношения, возникаемые в силу адъективных исков, к корреальным обязательствам, как-то: litis contestatio по одному иску погашал и другой; solutio, учиненная одним из должников, освобождала и другого. Но так как обязательство препонента вытекало из такового же главного должника, а не было самостоятельным, то акцептиляция' первого не вела к освобождению второго; тога со стороны отца или препонента оставалась без влияния на его ответственность. Однако, если вследствие тога, culpa или dolus препонента ответственность последнего прекращалась, то, в видах справедливости, давалась против него actio utilis в объеме оного обязательства, которое существовало до прекращения ответственности. Признаком того, что ответственность препонента не вытекала из его собственного обязательства, может служить и самая формула адъективных исков: intentio в формуле этого иска была та же самая, что и в прямом; если же главный должник - раб, то, по мнению Келлера, в формулу вставлялась фикция "si liber esset". Все адъективные иски без исключения имели место лишь в гражданских сделках, притом в сфере обязательственных прав, следовательно, когда дело идет о negotium. Из деликта или quasi деликта одного лица (подчиненного или свободного) не возникало адъективного иска: ex poenalibus causis non solet in patrem de peculio actio dari (L. 58, D. 50, 17). Из этого следует, что дополнительная ответственность, установленная адъективными исками, не есть Defensionspflicht, как утверждает Brinz*(78), о которой можно говорить лишь при ноксальных исках*(79). Обязательство по адъективным искам скорее можно считать гарантией, принимаемой принципалом пред третьим за юридические действия контрагента; этим признаком адъективная ответственность приближается несколько к поручительству.
Сказанное до сих пор про адъективные иски подтверждает, что, хотя некоторые из них (actiones exercitoria, institoria) и составляют момент в развитии идеи представительства, но тем не менее по своей форме они не отличаются признаками прямого представительства. Самый существенный признак этого последнего - распределение свойств субъекта и контрагента по сделке между двумя различными лицами - отсутствует в адъективных исках. В них свойство субъекта по данному юридическому акту обусловливается таковым контрагента его. Оба эти свойства по юридической необходимости совмещались в одном и том же лице. Препонент не был единственным субъектом по сделкам, заключенным другим лицом, а лишь дополнительным должником, стоящим рядом с главным. Заметим еще, что actiones exercitoria и institoria устанавливают лишь обязательство препонента; что же касается до прав, вытекающих из сделок, заключенных exercitor'ом или инститором, не находящимися в семейной подчиненности, то они возникали в лице самих контрагентов как единственных юридических субъектов. Препонент мог приобрести таковые права лишь посредством cession. Только в исключительных случаях претор давал ему иск против третьего лица и без всякой явной cessio: si modo aliter rem suam servare non potest.
Вернее будет считать actiones exercitoria и institoria, в которых видят по преимуществу проявление идей представительства, лишь дальнейшим шагом к расширению понятия мандата. Этот институт, как известно, по своему происхождению принадлежит сравнительно к поздней эпохе юридического развития Рима. На это указывает, между прочим, и принадлежность его к системе jus gentium. При развитии торгового оборота, когда появились exercitoria и institoria, при вступлении в сделку с которыми третьи лица имели в виду более их принципала, претору показалось несправедливым (L. 1, D. 14, 3) определять правоотношения участвующих в данном случае лиц исключительно с точки зрения мандата. Ввиду этого им была узаконена дополнительная ответственность препонента. Дальнейшим шагом на пути к такому развитию представляется установление другого преторского иска, наподобие инститорно-го, который применялся во всех тех случаях, когда третьи лица, вступая в юридические сделки с мандатаром (общим или специальным), следовали более кредитоспособности самого манданта. Utilis actio quasiinstitoria является завершением видоизменений строгого.принципа древнего права, по которому юридические последствия всякой сделки ограничивались непосредственными соучастниками ее. Далее этого римское право не пошло.
Необходимым условием акцессорной, дополнительной ответственности принципала считалось то обстоятельство, чтобы третьи лица, вступая в сделку, имели пред собой самого принципала, как бы желая договориться с ним непосредственно. Таким образом, с течением времени стали отличать в мандате две группы случаев: а) когда третьи лица, вступая в обязательственные отношения с мандатаром, желали иметь дело с ним одним, считать его одного противной стороной в договоре; b) когда они имели в виду войти в юридические отношения с мандантом чрез посредство своего контрагента. Для этой второй группы случаев претором были созданы особые иски, в противоположность общим началам мандата. Значение указанного признака адъективных исков проявляется, между прочим, в том, что для установления их необходимо, чтобы представитель имел регрессивный иск к принципалу. Для третьего нет надобности убеждаться в целесообразности заключенного договора или в правильном расходовании занятых денег (L. 1, _ 9, D. 14, 1). Указанный признак имеет место и в actio quasiinstitoria. Последняя не есть цедированная (3-му) actio mandati contraria, как думает Савиньи; оба эти иска могут существовать рядом. Скорее следует признать, что actio mandati contraria, уступленная третьему лицу, осуществляется в форме actio de in rem verso.Впрочем, Савиньи не придерживается своего взгляда с строгой последовательностью.
Случаи, в которых давались адъективные иски, можно назвать неполным представительством вследствие сходства их с настоящим по намерению сторон. При этом такое неполное представительство выражалось по преимуществу с пассивной стороны, т. е. относительно акцессорной ответственности принципала по адъективным искам. Но иногда оно проявлялось и с активной стороны, а именно: претор давал принципалу при известных условиях actio utilis против третьего лица без всякой cessio со стороны мандатара. Мы привели выше два исключения этого рода при actio exercitoria и institoria. На основании одного места из дигест (L. 13, _ 25, D. 19, 1) дается actio utilis ex emto и обыкновенному манданту против третьего, купившего его вещь у мандатара. Из следующих слов приведенного места:... cum domino ex emto agi posse utili actione ad exemplum institoriae actiones... ergo et per contrarium di-cendum est, utilem ex emto actionem domino competere, - можно бы было вывести общее правило, что во всех случаях, когда против манданта давалась actio quasiinstitoria, следовало бы ему (манданту) предоставить actio utilis против третьего без всякой cessio со стороны мандатара. Но такое заключение противоречит общим началам римского права, высказанным во многих местах источников, тем более, что во всех тех случаях, в которых исключительным образом давалась actio utilis, говорится о них как об уклонениях от общего правила. Следовательно приведенные слова Ульпиана должны иметь другой смысл. Существует два различных толкования упомянутого текста: одно принадлежит Мюленбруху, другое - Иерингу. Первый ученый находит, что actio utilis, даваемая манданту в приведенном месте, поставлена в некоторую связь с actio quasiinstitoria; этот иск построен по типу actio institoria, а так как в последней препоненту дается actio utilis против третьего лица, лишь si modo aliter rem suam servare поп potest, то, по аналогии, и в приведенном месте манданту следует дать прямой иск без cessio, если иначе он не может охранять свои интересы, например, в случае несостоятельности прокуратора. Иеринг допускает другое толкование означенного текста: он говорит, что в данном случае манданту предоставляется лишь право предъявлять встречный иск, обусловленный иском третьего лица. Если против собственника вчиняется исковое требование о получении вещи, составлявшей предмет договора купли, совершенной уже его мандатаром, то за неполучением продажной цены он, в свою очередь, может возбудить встречный иск. Оба приведенные нами мнения одинаково удовлетворительно разрешают противоречие, которое может породить на первый взгляд L. 13, _ 25, D. 19, 1; другими словами, на основании той и другой гипотез можно объяснить высказанное в этом месте мнение Ульпиана в смысле казуального решения конкретного случая, а никак не общего правила. Мы сочли бесполезным входить в подробные исследования этих гипотез на том основании, что обе они сходятся в конечном выводе, составляющем для нас вопрос первой и единственной важности, а именно, что приведенное место составляет уклонение от общего правила, остающегося в силе.
В указанных выше случаях, в которых одному лицу давалась actio utilis из сделки, заключенной по его поручению другим, тем не менее действительным субъектом считался сам контрагент, и actio utilis как бы вытекала из права этого последнего; следовательно она основана как бы на молчаливой и необходимой cessio со стороны настоящего субъекта.
Однако римское право в виде исключения допускало и некоторые случаи активного прямого представительства. Между немецкими учеными встречаются такие, которые причисляют сюда случаи, не подходящие под понятие представительства. Например, а) если залогодержатель продает заложенную ему вещь другому с условием возвращения ее должнику при уплате им своего долга, то последнему дается самостоятельное право иска с покупщика (L. 13, D. 13, 7). b) Дарение с условием обратного возврата дара известному лицу дает последнему actio utilis (L. 3, С. 8, 55). с) Когда кто-либо отдает другому лицу чужую вещь в ссуду или поклажу, то собственнику предоставляется actio utilis propter aequitatis rationem (L. 8, С. 3, 42). Во всех этих случаях не участвующее в договоре лицо приобретало actio utilis не в качестве представляемого лица, а как третье, в пользу которого совершен договор; в них не идет дело о negotium alienum, составляющем существенный признак всякого представительного отношения.
К действительным исключениям (в активном отношении) из принципа недопустимости прямого представительства в римском праве относятся следующие случаи: 1) договор совершения займа. Если кто-либо дает деньги (свои или чужие) взаймы от имени другого, то последний приобретает соп-dictio из заключаемого таким образом договора займа (L. 9, _ 8, D. 12, 1, L. 2, _ 4, D. 12, 1). При этом безразлично то обстоятельство - кому принадлежат деньги: кредитору (манданту) или его мандатару; licet mei numi non fuerint, говорится в конце L. 2, _ 4, D. 12, 1. В последнем случае они становятся, как бы чрез constitutum possessorium, собственностью кредитора. Иеринг подводит этот случай под понятие заключения договора чрез посредство нунция, что допускалось по цивильному римскому праву. Он говорит,- что такой мандата? по praesumptio juris et de jure считается нунцием, хотя сам же сознается, что деятельность подобного мандатара скорее походит на таковую представителя. Что в данном случае лицо, дающее от имени другого деньги, является настоящим представителем, не может подлежать какому-либо сомнению. Оно совершает, заключает юридическую сделку, чем отличается от нунция, передающего только чужое объявление воли. Если римские юристы могли дойти до того, чтобы расширить понятие нунция до такой степени, чтоб отождествить его с настоящим представителем, то для принципиального допущения прямого представительства вообще оставалось бы сделать один шаг; между тем случай совершения договора займа чрез представителя был исключением из общего правила.
Мюленбрух и Шамбон находят, что указанное выше исключение относительно займа не находится ни в какой связи с идеей представительства, а вызвано чувством справедливости, которое не допускает незаконного уменьшения чужого имущества. По их мнению, в данном случае не возникает для собственника какое-либо новое право из действий контрагента, а лишь обеспечивается существующее уже право его. Но такое соображение упомянутых двух юристов можно было бы с одинаковой силой применять и к некоторым другим реальным договорам, особливо к договорам ссуды и поклажи; между тем римское право не давало прямого иска в этих случаях.
Нам кажется более правильным мнение Бухки, который ставит упомянутое исключение римского права в зависимость от допущения представительства при владении. На основании многих мест источников доказывается возможность приобретения владения, следовательно и права собственности, чрез представителя. Это положение признается большинством романистов как бесспорное. Противного мнения держится только Бринц, который на основании _ 1. Sent. R. V. Павла: "Possessionem aequirimus et animo et corpore; animo uti que nostro, corpore vel nostro, vel alieno" отрицает возможность приобретения владения чрез представителя. По всей вероятности, вторая половина приведенного текста относится к тому случаю, когда принципал лично приобретает владение, но момент фактического обладания вещью осуществляется другим лицом, воля которого безразлична. Другими словами, посредствующее лицо является здесь в качестве нунция. Мнение Бринца оказывается несостоятельным, между прочим, и в применении к тем случаям, когда представляемое лицо не имеет воли (малолетний, сумасшедший, юридическое лицо и т. п.).
Если признать представительство для приобретения владения, то следует допустить и возможность передачи владения другому лицу чрез представителя; а так как с передачей владения, с которой нередко связывается и право собственности, возникает иногда право требования, то оно, по логической последовательности, должно принадлежать собственнику, от имени которого передается его вещь другому.
Применяя эти общие соображения к рассматриваемому случаю - отдачи денег взаймы от имени другого - можно прийти к тому заключению, что когда кто-либо по поручению собственника дает его деньги credendi causa будущем должнику, то собственность на них переходит к последнему непосредственно из имущества представляемого, а потому и condictio ex mutuo, не затрагивая личности контрагента, возникает непосредственно в лице представляемого. Связь между рассматриваемым случаем и приобретением владения чрез представителя обнаруживается, между прочим, еще в том, что как там, так и здесь право представляемого лица не обусловливается его знанием.
Договор займа составляет в сфере обязательств самое главное исключение из общего принципа недопустимости прямого представительства по римскому праву. Остальные случаи, в которых этот принцип претерпевает некоторые уклонения, находятся в связи с указанным исключением относительно займа, а именно: 2) Solutio обязательства должника посторонним лицом. Всякий может уплачивать кредитору долг от имени должника, являясь таким образом представителем последнего*(80). Такое положения доказывается, между прочим, тем, что при уплате кем-либо чужого долга, в действительности несуществующего, condictio indebiti дается настоящему должнику. 3) Наконец, третье исключение составляет приобретение залогового права чрез представителя. Оно было впервые установлено Юстинианом в L. 2, С. 4, 27; в период же классических юристов общее правило применялось и к данному случаю. Связь приобретения залогового права чрез представителя с выше указанным исключением относительно займа сказывается в том, что Юстиниан говорит о залоге, служащем обеспечением договору займа. Ему показалось несправедливым*(81) существовавшее до него юридическое правило, по которому право иска из договора займа, заключенного прокуратором, принадлежало манданту, а право требования залога, данного в обеспечение этого займа, - самому прокуратору, и без cessio с его стороны не могло перейти к манданту. Шамбон, разбирая выше приведенное постановление Юстиниана и находя в нем несообразности и противоречие с предшествовавшими юридическими нормами, относящимися к тому же вопросу, обвиняет Юстиниана в непонимании существа дела, вследствие чего, будто, последний впал в ошибку. Между тем критикуемый Шамбоном текст по своей ясности и последовательности (особливо первая половина его, составляющая существенную часть) не заслуживает никакого упрека. Указанное мнение Шамбона находится в логической связи с выставленным им общим положением о безусловной недопустимости прямого представительства (без всяких исключений) в римском праве и в частности с его объяснением непосредственного приобретения condic-tiones из займа или уплаты долга, учиненного другим лицом.
Вот все исключения из общего начала о невозможности прямого представительства, которые были допущены римским правом в сфере обязательственных отношений. Ими признается только возможность непосредственного приобретения прав требования из договора, заключенного представителем; что же касается до пассивной стороны, т. е. до непосредственной ответственности одного лица из сделок, совершенных другим, то в этом отношении мы не видим в римском праве никаких исключений в настоящем смысле этого слова, так как адъективные иски не исключали ответственности контрагента.
Ввиду того, что римское право достигло как по форме, так и по содержанию такой степени развития, что большинство новых юристов смотрят на него как на идеал гражданского права, возникает довольно естественный вопрос: чем объясняется отсутствие института прямого представительства в таком совершенном праве? Явление это приписывается юристами тому или другому фактору. Одни из них объясняют его строго личным характером обязательственных отношений без различия цивильных и преторских форм их, невозможностью полного освобождения контрагента от последствий заключенного им договора. Объяснение это имеет свою справедливую сторону, но оно не вполне достаточно. Положение, что обязательство является строго личной связью между соучастниками его, может быть названо универсальным в том смысле, что у всех народов на первой ступени их юридического развития право проникнуто по преимуществу субъективным элементом; в нем проявляется личная воля субъекта. Однако развитие права не останавливается на этой стадии; с течением времени в нем возникает и объективный элемент, причем взаимное отношение их бывает неодинаковое у различных народов: у одного преобладает субъективный, у другого - объективный элемент. Римское право, как мы заметили в начале настоящей главы, характеризуется преобладанием в нем субъективного элемента; но при дальнейшем развитии оно несколько уклонилось от него. Допущение мандата в обязательственных правах, прокураторов и когниторов в процессе, возникновение преторских исков (actiones utiles), видоизменявших в различных конкретных случаях и при известных условиях строго личные отношения участвующих при совершении юридического акта лиц, указывают на то, что римское право отступило от прежнего строгого принципа безусловной индивидуальности обязательственных отношений.
Если римское право по мере своего развития уклонялось от первоначального принципа строгого формализма и конкретности обязательства, то почему оно не могло дойти и до полного признания прямого свободного представительства? Вот вопрос, который не разрешается удовлетворительно вышеприведенным объяснением некоторых юристов.
Другие ученые объясняют принципиальную недопустимость прямого представительства в Риме не логическими и юридическими основаниями, а исключительно этическими. По римскому мировоззрению, говорят они, свободный человек не мог быть простым промежуточным пунктом (Durchgangspunkt) чужой воли. Воля всякого свободного римлянина в сфере его гражданских отношений была суверенной; поэтому воля одного не могла юридически действовать как таковая другого. Одним словом, личность римского гражданина характеризуется строго индивидуальной самостоятельностью и абсолютным эгоизмом, качествами, которые препятствовали ему служить органом другого для приобретения имущественных прав.
Такое объяснение, в сущности, сводится к первому, потому что указываемое им этическое воззрение на человеческую личность должно было повести к строгой индивидуальности в обязательствах; помимо этого оно страдает и односторонностью. Право образуется под влиянием разнообразных факторов, в том числе и морального; но этот последний не составляет исключительного элемента в правообразовании. Между правом и нравственностью происходит постоянное взаимодействие. Право составляет один из элементов духовной жизни и в своем историческом развитии у того или другого народа находится в непосредственной связи с развитием человеческого общежития вообще. Для объяснения того или другого юридического понятия или отсутствия его у какого-либо народа необходимо искать причины в его действительной жизни и в свойствах его юридического мышления. Если в жизни нет побудительных мотивов для образования известных юридических институтов, то очевидно, что их не может быть и в системе права данного народа. Поэтому для объяснения отсутствия института прямого представительства в Риме следует прежде всего узнать, были ли к тому потребности у римлян и если были, то каким путем они удовлетворялись? Не подлежит сомнению, что римляйе в период более оживленных гражданских и торговых отношений должны были чувствовать необходимость пользования услугами посредствующих лиц для приобретения прав. Но такая потребность, вызвавшая у новых народов прямое представительство, удовлетворялась у римлян другими правовыми средствами, составлявшими уклонение от древнейшего принципа самодеятельности и самозащиты в сфере юридической. Самым важным и действительным средством, удовлетворявшим потребности представительства, была особая юридическая конструкция римской фамилии. Лица, находящиеся под чужою властью (без различия mancipium, manus, patema или dominica potestas), считались в имущественной сфере бесправными. Они были органами имущественного приобретения для лица, имеющего над ними власть. Все, что приобретали подчиненные, в силу юридической необходимости считалось ipsojure приобретением их господ.
Доказательством того, до какой степени признаваемое римским правом рабство удовлетворяло потребности прямого представительства, может служить то обстоятельство, что если опекун или правитель юридического лица желал непосредственно приобретать права для подопекаемого или юридического лица, то они совершали сделку чрез раба, принадлежащего последним или купленного для них с этой целью; при недостатке же частных рабов этой цели служили государственные рабы (servus publicus).
Другим важным средством, препятствовавшим установлению прямого представительства в Риме были преторские иски. Претор в силу своего imperium'a мог видоизменять юридические отношения лиц в мандате (с представительным намерением) вопреки нормам господствующего права. Даваемые им при известных условиях иски удовлетворяли представительным потребностям как с пассивной (actiones adjectitiae qualitatis), так и с активной стороны (actiones utiles quasicessicae).
Указанные выше средства служили в достаточной мере суррогатами прямого представительства, которое на этом основании не получило принципиального признания в римском праве. Явление это можно назвать юридической экономией. Юриспруденция, говоря словами Иеринга, не создает новых средств и путей, коль скоро она в состоянии довольствоваться существующими. Римское право следовало в особенности этому закону; оно старалось пользоваться наличными средствами до возможной степени их применяемости. Вследствие этого оно и не дошло до прямого представительства даже в позднейшем периоде своего существования. Таким образом, разрешение вопроса, занимающего нас в настоящую минуту, обусловливается, с одной стороны, субъективным характером римского права и свойствами юридического мышления римских юристов вообще, а с другой - законом юридической экономии.
Мнение Савиньи составляет уклонение от господствующего воззрения о принципиальной недопустимости прямого представительства в римском праве. Этот ученый утверждает, что Юстинианово право знало и допускало означенный институт. Мнение свое он основывает на следующих данных: 1) на общем развитии римского права, допустившего множество исключений из древнего принципа безусловного отрицания свободного представительства и, наконец, окончательно вытеснившего его под влиянием практических потребностей; 2) на том обстоятельстве, что нет существенного (качественного) отличия между понятиями представителя и нунция; оба они сутв носители воли представляемого и все различие между ними заключается в случайном, непостоянном элементе степени свободы, которая предоставлена тому или другому; если же свободные нунции допускались даже по римскому цивильному праву при заключении юридических сделок, то отсюда был один шаг к признанию и свободных представителей; 3) наконец, в подтверждение своего мнения он ссылается на некоторые места из источников, и особливо на L. 53, D. 41, 1 (Modestinus lib., XIV ad. Q. mucium): Ea, quae civiliter adquiruntur, per eos, qui in potestate nostra sunt, adquirimus, sicuti est possessio, per quemlibet, volentibus hobis possidere, adquirimus. В этом тексте он видит противоположение двух категорий прав, приобретаемых или формальными, цивильными способами, или же неформальными, естественными. По его мнению, свободное представительство не допускалось только относительно первого рода прав, а для второго оно допускалось безусловно. Stipulatio и possessio приведены римским юристом в указанном тексте будто бы в виде примера того и другого вида права. А так как в Юстиниановом праве преобладали по преимуществу неформальные способы приобретения, за исключением стипуля-ции, удержавшейся еще и при Юстиниане, то можно утвердительно сказать, что в то время был допущен институт свободного, прямого представительства как общее правило.
Что касается до приравнивания представителя с нунцием, которое делает Савиньи, то нами была указана прежде неправильность такого взгляда его. Даже те из юристов, которые соглашаются с Савиньи, что представитель по отношению к совершаемому им от имени другого юридическому акту является не более как нунцием, расходятся с ним в том, что римское право знало и допускало такое расширенное понятие нунция. Заметим, что даже римское право отличало эти два понятия не по степени свободы или по объему полномочия, как это видно из слов Ульпиана: Sed verus est eum quoque procuratorem esse, quis ad unam rem datus est.
Ссылка Савиньи на некоторые места источников в доказательство того, что римское право знало расширенное понятие нунция, другими словами, представителя, не совсем удовлетворительна. L. 1, _ 11, D. 16, 3, который приводится им с указанной целью, имеет в виду нунция в настоящем смысле этого слова. Лицо, которое по моему поручению относит принадлежащую мне вещь (rem meam perferat) к Тицию для сохранения, оказывает мне только фактическую услугу: ministerum tantummodo praestat. Такой вывод согласуется, между прочим, с приведенным выше мнением Ульпиана о различии нунция и прокуратора, тем более, что в обоих местах этот юрист употребляет глагол perferre, указывающий на фактическую деятельность посредствующего лица. Савиньи неправильно толкует и L. 123, _ 25, D. 19, 1. Он думает, что здесь говорится о том виде представительства, когда посредствующее лицо заключает договор от своего имени. Порядок этот был общий и единственный в римском праве, но в данном месте говорится о такой форме мандатного отношения, где договаривающееся третье лицо имело в виду самого манданта. На это указывает и ссылка означенного текста на инститорный иск, который давался в том только случае, когда третье лицо при вступлении в сделку следовало кредитоспособности не своего контрагента, а его принципала.
Переходим теперь к самому важному аргументу Савиньи, а именно к интерпретации L. 53, D. 41, 1. Взгляд Савиньи по этому вопросу опровергается, можно сказать, почти всеми романистами. Еще ранее его Мюленбрух толковал указанное место из дигест в другом смысле, и его взгляд нашел последователей между многими юристами. Он предполагает, что здесь говорится не о двух классах прав, а лишь о противоположности двух видов приобретения - юридического и фактического, и что при этом владение приводится как единственная противоположность юридическому приобретению. Следовательно, распространять смысл приведенного текста далее владения не представляется никаких оснований, особливо при сравнении этого места с другими. Приблизительно этого же мнения, несколько видоизмененного, придерживается и Виндшейд. Он думает, что в приведенном тексте речь идет не о противоположности между jus civile и jus naturale, а о противоположности между правом и фактом. Приобретение владения, по его мнению, устанавливает для приобретателя не право, а факт. Но если бы воззрение это было справедливо, то римскому юристу (Модестину) не было надобности говорить о приобретении владения чрез свободных лиц, как о чем-то уклоняющемся от общего правила, потому что установление фактического отношения для кого-либо из действий другого не нуждается в особом дозволении положительного права. Наконец, владение не есть чистейший факт*(82), как говорит Виндшейд; тем более, что он сам в другом месте своего учебника пандектного прав называет владение юридическим отношением.
Гораздо большей веры заслуживает мнение Пухты, который полагает, что владение приведено в указанном тексте не в виде примера, а как единственное исключение, по отношению к которому было допущено активное прямое представительство. Далее он говорит, что слова: "veluti stipulationem" в первой половине текста подставлены позднейшими комментаторами Моде-стина вместо употребленного последним слова "mancipationem". Эту мысль подтверждает он тем, что при существующей редакции нет равного противоположения между приведенными примерами, т. е. possessio и stipulatio. С его мнением согласны Бухка, Вангеров, Шамбон и др.
Из приведенных выше различных мнений о смысле L. 53, D [41, 1] de acquirendo rerum dominio нам, кажется, более правильным и согласным с духом римского права мнение Пухты. Мы сделаем только несколько дополнений в подтверждение этого мнения. Что действительно в этом месте possessio не приведено как пример других видов приобретения прав, подтверждается, между прочим, наречием sicuti, которым понятие "quod naturaliter acquiritur" ограничивается одним possessio. На это указывает и противоположность слов: sicuti - veluti. Первое (sicuti), поставленное пред possessio, ограничивает понятие, второе (veluti) пред "per stipulationem" расширяет его. Савиньи, видя в possessio только один из примеров целой категории прав, приобретенных естественными способами, утверждает, что "sicuti est possessio" можно дополнить другими примерами из обязательственного права - vel emptionis, vendetionis contractus и приписывает отсутствие этих слов в тексте только простому случаю. Между тем, как справедливо заметил еще Руштрат, включение этих слов в тексте повело бы к бессмыслице - quod naturaliter acquisitur sicuti est possessio vel emptionis, venditionis contractus, per quemlibet volentibus nobis possidere acquirimus. Очевидно, что possidere acquirimus не могут быть отнесены к emptionis venditionis contractus. Наконец, правильность мнения Пухты вытекает также из связи этого текста с предыдущими и последующими местами того же титула. Весь титул трактует о приобретении вещных прав, следовательно, и данный текст по логической последовательности говорит только о различии приобретения собственности цивильными способами (mancipatio - пример такого способа) и владением как единственным случаем натурального способа приобретения собственности. Против мнения Савиньи о принципиальном изменении в L. 53, D. 41, 1 древнего начала римского права по вопросу о прямом представительстве говорят, помимо приведенного выше толкования этого текста, и следующие соображения:
1. Многие юристы по справедливости считают автором указанного текста не Модестина, а Помпония. Основанием к тому приводят то обстоятельство, что произведение Модестина ad. Q. Mucium, из которого взят рассматриваемый текст, не содержится в регистре флорентийских пандект (манускриптов); но существует сочинение Помпония ad. Q. Mucium, из которого приведено в пандектах множество мест. Если же признать Помпония автором упомянутого текста, то было бы странно, что последующие великие юристы не знали о радикальном изменении древнего принципа, на которое указывал будто бы Помпоний, живший еще во 2 веке по Р.Х. Савиньи сам находит такое возражение уважительным, но тем не менее считает Модестина автором приведенного им текста, хотя и соглашается, что в дигестах встречаются во множестве только ссылки на сочинение Помпония ad. Q. Mucium.
2. Доказательством того, что L. 53, D. 41, 1 не устанавливает для целой категории прав свободного, прямого представительства, служит то, что древний принцип сохранился и при Юстиниане, что подтверждается множеством мест из источников. Особенной вескостью отличаются L. 1, С. 4, 27 и _ 5 Jnst., II, 9, тем более, что институты Юстиниана были учебником действовавшего в то время права. Подобное совместное существование древнего принципа с новым правилом Савиньи объясняется тем, что прежде установленное правило - владение составляет единственное исключение из принципа недопустимости представительства - традиционально продолжало свое существование и далее того времени, в котором потеряло свою действительность. Но где же доказательство, что указанное правило потеряло свой исключительный характер во времена Юстиниана? Неужели можно объяснить силой привычки то обстоятельство, что, начиная с 3-го века (принимая даже Модестина за автора L. 53, D. 41, 1) и до начала 6-го (когда были составлены институты Юстиниана и кодекс), нигде не упоминается об изменении древнего начала недопустимости представительства?
3. Если во времена Модестина допускались безусловно прямые представительные отношения в приобретении прав натуральными способами, то преторские иски, устанавливавшие при известных условиях корреальную ответственность принципала или дававшие ему право требования от третьего лица без предварительной добровольной cessio, должны были потерять свое значение. Между тем еще при Юстиниане эти преторские иски признавались вполне действительными и практическими средствами. Возражение Савиньи, что означенные иски имели применение лишь в тех случаях, когда третьи лица не знали, что их контрагент действует от имени другого, не выдерживает критики, так как иски эти, как было замечено выше, имели место только тогда, когда третьи лица - fidem domini sequi videtur. Итак, одновременное существование указанных преторских исков и представительства несовместимо, необъяснимо и грешит против закона юридической экономии.
4. Рассматриваемый текст во всяком случае не дает оснований к признанию вообще прямого представительства. Здесь говорится лишь об активной стороне этого института, но не о пассивной; следовательно по отношению к ответственности из сделки другого действовали и при Юстиниане actiones adjectitiae qualitatis. Только рядом с этими исками Юстиниан ввел и прямые (condictiones), даваемые против принципала. Condictiones имели ограниченное применение и были введены ввиду того, что адъективные иски, имея одну и ту же intentio с прямыми, теряли юридическую силу в некоторых случаях. Condictiones же не подвергались такому изменению, но тем не менее давались только при условиях возникновения адъективных исков.
Заметим еще, что римское право по свойственному ему консерватизму не так легко изменило бы древний правовой принцип, особливо когда к тому не представлялось настоятельной практической надобности, ибо существовавшие в римском праве юридические средства вполне удовлетворяли потребностям прямого представительства.
В заключение мы остановимся на следующем вопросе: какое практическое значение имеют для современного права те преторские иски, коим удовлетворялась в римской жизни потребность представительства? Что касается до адъективных исков, обусловленных особенностями римской семьи (actio de peculio, tributora, quod jussu), то утрата ими своего практического значения для современной жизни вряд ли может возбуждать сомнение. Теперь дети (о рабах нечего и говорить) по достижении ими совершеннолетия признаются вполне самостоятельными в имущественной сфере и, наподобие всякого, могут выступать в качестве представителя своего отца, причем последний считается единственным первоначальным юридическим субъектом по сделкам, заключенным его представителем. Между третьими лицами и отцом возникают непосредственные иски. Спор возбуждается только относительно тех из преторских исков, которые имели применение в отношениях свободных лиц (actiones exercitoria, institoria, quasiinstitoria). Большинство романистов, находясь под обаянием совершенства римского права, никак не могут освободиться из-под влияния этого последнего даже по вопросу о представительстве, которое, по их мнению, возникло на почве современного обычного права. На этом основании они в тех или других случаях прибегают к римскому праву. Мы не говорим о тех юристах, которые вовсе не признают и для современного права принципиального уклонения от римского, находя непосредственное представительство несовместимым с существом обязательства. Эти последние сводят все различие между римским и современным правом к тому, что теперь cessio от представителя к принципалу необходима и существует как таковая (необходимость) с самого начала заключения сделки.
По нашему мнению, с допущением прямого представительства преторские иски, служившие в Риме суррогатами этого института, потеряли всякое практическое значение. В настоящее время лицо, желающее приобретать права и обязательства чрез посредство другого, может сделать это двояким образом: а) посредствующее лицо выступает от имени другого, так что единственным субъектом прав и обязанностей из его сделок считается это последнее (представительство); Ь) или же оно действует от своего собственного имени, но за счет другого, так что субъектом и контрагентом считается оно само, но только оно обязано передавать приобретенные ими права и обязательства по особому юридическому акту своему препоручителю (поручение). В первом случае иски возникают непосредственно между принципалом и третьим лицом, личность же представителя остается чуждой юридическим последствиям совершенного им договора. Иск, возбужденный им против своего контрагента, не имеет активной легитимации и, наоборот, иск последнего к нему не имеет пассивной легитимации. Во втором случае контрагент есть в то же время и субъект по совершенной им сделке, следовательно юридические отношения возникают только между непосредственными соучастниками. Третьи лица имеют в виду только своего соконтрагента; знание или незнание ими того обстоятельства, что последний действует по поручению другого, не влияет на взаимные отношения их. Им предоставлена полная возможность вступать в непосредственные юридические отношения с кем-либо чрез его представителя; если же они этого не сделали, значит не желали иметь дела с ним. На этом основании предоставление третьему лицу, кроме прямого иска против своего контрагента, еще дополнительного, инститорно-го иска против манданта - противоречит чувству справедливости, потребностям оборота и общим началам права. С другой стороны, в лице мандатария только и возникает право требования против своего контрагента; мандант же может добиться этого лишь посредством cessio (по добровольному соглашению или по судебному решению).

_ 2. Об отношении положительных законодательств новых народов к институту представительства

А. Германское право. Если и между новейшими германскими юристами встречаются такие, которые не могут освободиться из-под влияния римского права, то какому влиянию должны были подвергаться средневековые глоссаторы и комментаторы? Рабское поклонение римскому праву со стороны последних как в формальном, так и в материальном отношении вытесняло более или менее всякое самостоятельное исследование в юриспруденции, что подтверждается, между прочим, и отношением их к предмету нашего исследования. Только отдельные голоса между ними с некоторой робостью подымались против безусловного применения положений римского права к современным отношениям жизни. Задача затруднялась относительно рассматриваемого института еще тем, что в позднейшую эпоху римского права древний принцип недопустимости заключения договора одним лицом от имени другого подвергся значительным изменениям. Несмотря на старания глоссаторов примирить положения римского права с требованиями жизни, тем не менее, противоречие между ними постоянно увеличивалось. С одной стороны, отсутствие так называемого несвободного, необходимого представительства, а с другой - осложнение гражданских отношений и расширение торгового оборота заставляли чувствовать необходимость прямого представительства. Таким образом, этот институт образовывался и вырабатывался на почве германской юриспруденции под влиянием борьбы двух противоположных факторов: общих начал римского права и современных потребностей жизни, из которых, очевидно, второй должен был одержать верх, хотя и после продолжительного времени. Этот патологический процесс, который Бух-ка обрисовал с достаточной полнотой и ясностью в своей книге, завершился на почве германской юридической жизни в XVII веке полным признанием института прямого представительства на основании обычного права. Немало оказывало влияние на установление понятия прямого представительства и каноническое право. В нем проявляется сравнительно с римским более объективный элемент права; находясь под влиянием христианской религии, оно отличается характером отвлечения, объективизма, в противоположность пластическому и конкретному мировоззрению римского права. В то время, когда для удовлетворения потребности в представительстве в сфере гражданского права прибегали к разным косвенным мерам и обходам для того, чтобы сохранить в неприкосновенности унаследованные от римского права принципы, каноническое право признавало как общее правило следующую формулу: potest quis per alium, quod potest facere per se ipsum (C. 68, de regul. jur. in Vl).
Указанное положение обычного права о допустимости представительства получило впоследствии санкцию и положительных законодательств:
а) Прусское земское уложение (Allgemeines Landrecht fur die Preussischen Staaten) в титуле 13, ч. I (v. Vollmachtsauftragen)*(83) дает целый ряд постановлений, из которых можно заключить о признании прямого представительства. Для нас заслуживают особенного внимания _ 1 и 85 приведенного титула;
первый из них гласит, что вещи и права могут быть приобретены чрез действия третьего. Такое правило указывает на допустимость активного представительства в сфере вещных и обязательственных прав, в противоположность общему положению римского права per liberam personam nihil adquiri. Второй из приведенных параграфов (85) говорит о пассивной стороне представительства приблизительно следующими словами: все, что уполномоченный сделал в силу данного ему поручения, обязывает принципала, как если бы с ним самим было совершено означенное действие*(84).
b) Австрийское гражданское уложение (Das Oesterreichische burgerliche Gesetzbuch; титул II, отдел 22) говорит по преимуществу о представительном полномочии, что видно из _ 1002, определяющего, что договор, коим одно лицо принимает на себя ведение порученного ему дела от имени другого, называется договором полномочия - Vollmachtigungs vertrag. Австрийское гражданское уложение довольно ясно признает институт представительства с активной и пассивной стороны. _ 1017 этого законодательства постановляет, что из договоров, заключенных поверенным от имени другого, возникают непосредственные юридические отношения между последним и третьим. Инструкция, данная поверенному, не вредит третьему.
c) Баварский кодекс (Codex Maximilianus Bavaricus, ч. 4, гл. 9, _ 7) постановляет, что договор, заключенный мандатаром от имени манданта, рассматривается как бы заключенный самим принципалом. Этот последний приобретает право требования против третьего без всякой cessio со стороны мандатария и, будучи привлечен третьим к ответственности, не может иметь возражения, что сделка исполнена не ex mandate, но ex locate.
d) Саксонское гражданское уложение (Das burgerliche Gesetzbuch fur das Konigreich Sachsen) в _ 788 говорит, что волеобъявление (Willenserklarung) представителя как такового в пределах данного ему полномочия действует так, как если бы оно было волеобъявлением самого представляемого. Из договоров подобного представителя возникают непосредственные требования между представляемым и лицом, с которым заключен договор.
e) Проект гражданского кодекса для королевства Баварии (Entwurf eines burgerlichen Gesetzbuches fur das Konigreich Bayem 1861) в art. 31, ч. I дает постановления о представительстве как об общепризнанном институте. От имени всех, говорит эта статья, без различия - будут ли они дееспособны или нет - могут быть совершаемы юридические сделки чрез представителя, за исключением некоторых случаев, определенных законом. В Мотивах к этому проекту сказано, что сделка представителя действует совершенно так, как если бы она была заключена лично самим представляемым и потому в лице последнего непосредственно возникают права и обязанности из договора представителя. Подробные постановления о взаимных отношениях представляемого, представителя и третьего лица даны во 2-й части, книге II, отделе 15, "договор поручения или полномочия", где перемешаны определения института поручения с представительным полномочием. В ст. 705 этого отдела определяются с большой подробностью признаки представительства следующими словами: "По сделкам, совершенным поверенным в пределаполномочия и от имени доверителя, последний непосредственно управомо-чивается и обязывается, как если бы он сам их совершил. Представитель в этом случае не приобретает никакого иска и не может быть привлекаем к ответственности".
В приведенных немецких законодательных памятниках признается безусловно прямое представительство, как это видно из содержания цитированных нами постановлений*(85). По всем этим законодательствам представитель как таковой освобождается от всяких личных юридических отношений с своим контрагентом, если только он не переступил данного ему полномочия. В последнем случае третьему лицу дается право обратного требования уплаченного и возмещения убытков лично от мнимого представителя или же право окончательного отступления от договора.
Следует, однако, заметить, что приведенные законодательные памятники по многим частным вопросам следуют римскому праву, что и подтверждается некоторыми постановлениями их, несовместимыми ни с логическими основаниями прямого представительства, ни с требованиями современной жизни. Например, Codex Maximilianus Bavaricus civilis (ч. IV, tit. 9, _ 7) говорит, что третьи лица могут вчинять личный иск и против представителя, насколько последний имеет в руках имущество своего доверителя, размером которого (имущества) ограничивается ответственность представителя. Такое же противоречие проглядывает в постановлениях прусского земского уложения (ч. II, tit. 8, _ 541 и 542) о торговой прокуре (специальный вид представительства). В указанных параграфах прусского уложения говорится, что всякое лицо, вступающее в сделку с уполномоченным приказчиком, имеет право выбора между своим контрагентом и его принципалом; при этом личная ответственность приказчика имеет место лишь в период времени сохранения им своего знания и ограничивается размером имеющегося у него в руках хо-зяйствого имущества. В прусском уложении есть и другое, аналогическое с этим, постановление, касающееся представителей юридических лиц, а именно _ 156 этого уложения (ч. 1, тит. 13) дает третьему лицу право выбора между своим контрагентом и самим учреждением, представителем которого выступает контрагент*(86). Очевидно, что приведенные постановления некоторых из германских законодательств противоречат теории прямого представительства. Одно из двух: или контрагент действует от своего имени, значит он один и считается юридическим субъектом, причем внутренние отношения между ним и другим лицом (мандантом) не влияют на видоизменение юридических отношении настоящих контрагентов; или же контрагент выступает в качестве чужого представителя, и тогда он не может подлежать какой бы то ни было личной ответственности, и иск, возбужденный против него, не будет иметь пассивной легитимации, или, говоря словами нашего закона, такой иск должен быть оставлен без удовлетворения вследствие отвода, предъявленного ответчиком (представителем) о том, что иск во всей целости относится к другому лицу. Существование в германских законодательствах приведенных правил, несогласных с идеей представительства, объясняется влиянием римского права, от которого не могли совершенно отрешиться редакторы этих законодательств.
Самое определение представительства в некоторых из упомянутых законодательств дает повод к неточному и неправильному пониманию. Они определяют представительство посредством следующей формулы: сделка представителя действует так, как если бы она была заключена лично самим принципалом. Такая формула дает повод к приравниванию - посредством фикции или просто - представителя обыкновенному посланному, так как из нее как будто вытекает, что личность представителя совершенно безразлична относительно заключаемой им сделки.
f) Институт представительства определяется гораздо точнее и последовательнее в общегерманском торговом уложении. Статья 52 этого уложения гласит: посредством юридической сделки, которую заключает прокурист или уполномоченный приказчик согласно прокуре или полномочию от имени принципала, последний управомочивается и обязывается относительно третьего. Сделка не производит никаких прав и обязательств между прокуристом или уполномоченным приказчиком и третьим лицом.
В этом определении даны самые существенные и необходимые признаки представительства*(87) и в то же время указано в нем свойство представителя и принципала: первый заключает сделку, следовательно он контрагент, второй приобретает из нее права и обязанности, следовательно он - юридический субъект.
Упомянутое торговое уложение делает строгое отличие между полномочием и поручением, устанавливая для каждого института отдельные нормы и оставаясь в целом последовательным, хотя иногда оно и употребляет означенные термины как синонимные. При поручении контрагент есть в то же время субъект, как это видно из 360 ст. этого уложения; между препоручителем и третьим не возникает в этом случае никаких юридических отношений. Препоручитель может обратиться с правом требования к третьему лишь после приобретения такого права от своего поверенного посредством cessio. Ст. 368 Общегерманского торгового уложения.
В. Французское право. Институт прямого представительства развивался в французском праве также под влиянием местного обычного права и римского и, наконец, был окончательно признан в действующем ныне законодательстве. Влияние римского права заметно в произведениях французских юристов прошедшего столетия, которые принимали участие в составлении гражданского кодекса. Известный юрист Потье, имевший большое влияние на редакцию Code civil, делает определение мандата: "договор, посредством которого один из контрагентов доверяет ведение своих дел вместо себя и на свой риск другому контрагенту, действующему безвозмездно", напоминающее определение этого института по римскому праву. В этом определении нет даже указания на представительное полномочие, т.е. на право представителя совершать сделки от имени принципала. Затем влияние римского права на Потье сказывается и при разрешении некоторых частных вопросов, касающихся мандата. Так в п. 88 цитированного сочинения он говорит, что если мандатарий исполняет юридические действия для своего принципала, хотя в пределах поручения, но от своего имени, то он остается пред третьим лицом главным должником, а против принципала дается actio utilis.
Переходя к современному французскому праву, нельзя пройти молчанием ст. 1119 Code civil, которая в виде общего правила устанавливает, что можно обязываться или стипулировать от своего имени только лично для себя. Буквальный смысл этой статьи тот, что всякий, желающий приобретать обязательства в своем лице, должен контрагировать лично. Признание за подобным правилом, напоминающим римское alteri stipulari nemo potest, значения безусловного юридического принципа должно исключать, по логической последовательности, возможность не только договоров в пользу третьего лица, но и представительства. Между тем французское положительное законодательство признает как первый из упомянутых институтов под известными условиями, так и второй. Таким образом, правило, установленное ст. 1119 Code civil оказывается совершенно изолированным и несогласным с другими постановлениями того же законодательства.
Существование подобного правила во французском гражданском кодексе объясняется историческим происхождением его, а именно тем обстоятельством, что редакторы Code civil заимствовали его от Потье, который в свою очередь заимствовал это правило без всякой критики из римского права.
Действующий во Франции гражданский кодекс в целом ряде постановлений признает институт прямого представительства. Можно даже сказать, что ст. 1984 Code civil определяет только представительное полномочие: "1е mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son пот". Мандатарий, действовавший в качестве представителя и предъявивший своему контрагенту доказательство своего полномочия, не несет никакой личной ответственности (art. 1997 Code civil).
Один только мандант обязывается по договорам своего мандатария, действовавшего в пределах данного ему полномочия (art. 1998 Code civil).
Мы заметили выше, что ст. 1984 французского гражданского кодекса понимает мандат только как представительное полномочие. Хотя многие из французских цивилистов полагают, что упомянутая статья применима и к договору поручения, где мандатарий действует от своего собственного имени, но такое воззрение не находит для себя оправдания ввиду явного смысла этой статьи, не допускающего никакого сомнения.
Однако французскому законодательству небезызвестен институт поручения в форме специальных видов его, например, комиссионерство. Art. 94 Code de commerce определяет комиссионера как лицо, действующее от своего имени, но за счет комитента. Такой комиссионер признается единственным юридическим субъектом по сделкам, совершенным им в пределах данного ему поручения. Между комитентом и третьим лицом не возникает непосредственных юридических отношений'. Но редакторы Code de commerce поступили непоследовательно, признав и таких комиссионеров, которые действуют от имени комитента. Вторая половина приведенной статьи (94) гласит, что "обязанности и права комиссионера, действующего от имени комитента, определены в кодексе Наполеона, кн. III, тит. XIII". Подобная форма комиссионерства есть не что иное, как один из видов торгового представительства, о котором, заметим мимоходом, французское законодательство ничего не говорит.
С. Русское право. Наше положительное законодательство почти совсем не находилось под влиянием римского права, играющего очень видную роль в законодательствах западных народов. Отсутствие влияния римского права на русское замечается, между прочим, в вопросе, нас занимающем, т. е. в вопросе о представительстве. Хотя в наших законодательных памятниках прошедшего времени, бедных юридическими обобщениями, нет почти никаких определений и постановлений, относящихся к рассматриваемому нами институту, но по некоторым отрывочным данным можно заключить, что непосредственные представительные отношения были известны в России уже в период, предшествовавший уложению царя Алексея Михайловича. Такие представительные отношение проявлялись главным образом в сделках, совершаемых от имени юридических лиц, которые нуждаются в представительстве более и ранее, чем физические лица. До нас дошли некоторые юридические акты, относящиеся к среднему периоду нашей истории, из которых видно, что если представители монастырей (игумен, староста и др.) совершали сделки для представляемого ими учреждения, то правовые последствия из таких сделок с самого момента своего возникновения считались принадлежностью самого учреждения, между тем как в римском праве эти последствия возникали прежде всего в лице представителя юридического лица и затем уже переносились от него в силу особого юридического акта на учреждение. Для подтверждения наших слов приведем выписки из некоторых документов. В одной купчей, относящейся к XIV или XV веку, говорится: "Се купи игумен Михайловской Лука и Василей, староста Михайловской, у Микулы у Сидорова участка половину земли... а купиша. Святому Михаилу одарень... а в Микулино место и в Феклино и в его детей Рафай у купчей Сафонов". Из этого документа видно, что представитель монастыря совершал договор купли от имени монастыря, а последний, приобретал непосредственно право собственности на купленную землю. Точно так же монастыри обязывались непосредственно пред третьими лицами по сделкам своих представителей'. Такие же отношения возникали из других сделок, совершенных представителем монастыря, например, из займа - "Се яз Иван Есипов сын Слугин... занял есми у ключника у старца у Закхея четвертку пшеницы... а давати мне в дом Никола Чудотворцу из приросту треть за Семены". Отношение не изменялось и в том случае, когда заем совершался под обеспечение закладной - "Се яз Григорей Васильев сын Языков занял есми у Живоначальныя Троицы у властей... монастырских казенных денег двести рублев; а в тех деньгах заложил есми в Троицкий монастырь вотчину свою... А будет кто роду нашего и племени похочет выкупить, и ему дать за тое вотчину в дом Живоначальныя Троицы и великим Чудотворцем Сергию и Никону двести рублев". Мы ограничиваемся приведенными данными, потому что историческое исследование института представительства по русскому праву выходит за пределы нашей задачи. На основании указанных исторических данных мы хотели только показать, что идея прямых представительных отношений не была чужда нашему прошлому юридическому быту и что она возникла у нас без всякого влияния римского права. Но простота правовых отношений и бедность юридического творчества были причиной того, что институт представительства, особливо добровольного, почти до настоящего времени не получил надлежащей законодательной регламентации. Впрочем, в наших законодательных памятниках встречается сравнительно много постановлений, касающихся судебного представительства. Допущение же представительства в процессе указывает на отсутствие принципиальных препятствий для допустимости этого понятия и в материальном гражданском праве. Участвующие в процессе лица совершают различные юридические действия, которыми обусловливаются известные правовые последствия. Если бы у нас действовал принцип безусловной индивидуальности обязательств, то следовало бы связывать юридические последствия процесса исключительно с личностью виновника судебного действия. Так было в римском праве, где действие litiscontestatio и res judicata ограничивалось личностью непосредственно участвующего в процессе лица, представителя, и от него уже искусственными мерами переносилось на настоящего хозяина.
В Полном Собрании Законов можно найти достаточно данных о допустимости представительства, как в процессе, так и в материальном праве. Еще за 1686 г. под N 1158 Полного Собрания Законов говорится о том, что если поверенный не окончит начатого в суде дела по случаю отъезда или болезни, то позволяется назначить новых людей: "а в книге соборного уложения напечатано: вольно всяких чинов людем друг на друга искать и отвечать". "Если истцы и ответчики станут спорить засуженные дела, что они тем людем, которые за них засудились, таких слов говорить не велели, и чтобы им недосу-женные дела говорить вновь, истцам и ответчикам в таком отказывать, а засуженным делам быть так, как они начались и тому их челобитью не верить для того, что они, истцы и ответчики, в суды посылали людей вместо себя, веря им". В 1749 г. 28 апреля вышел Сенатский указ о том, что "в верющих письмах поставщиков вина на кружечные дворы писать, что они им во всем том подряде и приеме за поставленное по тому подряду вино деньги верят и что оные их поверенные учинят, ни в чем том прекословить не будут".
В этом же законодательном памятнике имеется много постановлений добровольного представительства в торговом праве. В уставе таможенном (глава 14, пункт 12) говорится, что приказчикам и комиссионерам, которым поручается покупка и продажа, должны быть даны кредитные письма. "Без таких кредитивов в таможнях и прочих местах не допускать им чинить никакого произведения в торговых делах, дабы хозяева не могли иметь отговорки, но по тем кредитам за своих приказчиков и комиссионеров во всем ответствовали, платили и на свой счет принимали так, как бы они, хозяева, сами то учинили". Здесь же приложена форма кредитного письма, оканчивающаяся следующими словами: "...и то все я, хозяин, совершенно за действительность признавать буду властно, якобы я сам то чинил и подлинно все оные дела сам же производил.
Статьи действующего нашего законодательства по вопросу о представительстве составлены из тех же исторических данных, из которых некоторые приведены нами выше. Как эти статьи ни бедны содержанием и количеством*(88), но они не оставляют никакого сомнения, что добровольное представительство признается у нас без всякого ограничения. Статья 2326 Х т., ч. I Свода Законов постановляет, что доверитель отвечает за все сделанное поверенным в пределах доверенности. Правильное толкование этой статьи показывает, что поверенный является контрагентом, ибо он совершает юридические сделки, а доверитель должен быть признан единственным юридическим субъектом, так как он один несет ответственность за юридические действия своего поверенного. Вытекающее отсюда последствие, что принципал должен иметь конкретную правоспособность, а представитель - общую, признается косвенным образом ст. 2293 и 2294 того же тома и части. Первая из этих статей гласит, что частные лица могут давать доверенности, когда по состоянию своему они могут вступать в договоры; вторая же статья говорит, что поверенными могут быть все те, коим по закону не воспрещено вступать в договоры, за исключением некоторых случаев, законом определенных.
В уставе торговом есть одна статья, а именно 730, которая, по-видимому, противоречит только что высказанному правилу относительно того, что представитель должен обладать лишь общей правоспособностью. Эта статья запрещает давать доверенности на производство торговли лицам, не принадлежащим к торговому сословию. Между тем мы видим, что в действительной жизни многие приказчики принадлежат к мещанскому или крестьянскому сословию. Настоящий смысл приведенной статьи объясняется историческим происхождением ее, на что указывает ссылка под этой статьей на Полное Собрание Законов за 1812 г., N 25302, п.19. За означенным N в Полном Собрании Законов помещен Именной Указ, данный Сенату о дополнительных правилах для дозволения крестьянам производить разными товарами торговлю с получением на сие право свидетельств и с платежом определенных пошлин. В 19-м пункте этих правил говорится о том случае, когда крестьянин для избежания положенных пошлин употребит подлог и под именем купца как его приказчик или комиссионер будет производить торговлю на собственный свой капитал. Очевидно, что запрещение это было вызвано финансовыми соображениями и имело в виду мнимого приказчика, т. е. когда последний только номинально считался приказчиком, а в действительности был хозяином. Между тем ст. 730 устава торгового по неопределенности и неточности своей редакции далеко не соответствует истинному смыслу приведенного запрещения. Следуя буквальному толкованию означенной статьи, нужно бы признать ничтожной и такую доверенность, которая дана крестьянину как настоящему приказчику, т. е. лицу, производящему торговлю в действительности от имени хозяина и за его счет. Но такой вывод прямо противоречил бы пункту 14-му указанных правил, по которому крестьяне могут поступить в приказчики к купцу со взятием для этого приказчичьего свидетельства.
На предыдущих страницах мы старались показать, что наше положительное законодательство признает непосредственные отношения между принципалом и третьим лицом, вступившим в сделку с представителем, и что в представительных отношениях, по смыслу этого законодательства, свойства контрагента и юридического субъекта по одной и той же сделке распределяются между поверенным и доверителем. Что же касается до правовых последствий, возникающих из договора поручения, где одно лицо действует за счет другого, но от своего имени, то об этом у нас нет какихлибо законодательных постановлений. В уставе торговом встречаются мимолетные указания на один специальный вид торгового поручения, комиссионерство, но не дано даже определения этого юридического понятия. Из сопоставления же отдельных статей устава торгового видно, что комиссионерство считается у нас одним из видов торгового представительства, т. е. что комиссионер в качестве обыкновенного приказчика ведет торговые операции от имени и за счет другого. Устав торговый даже совершенно приравнивает комиссионера и приказчика, что видно, между прочим, из ст. 726 устава торгового, гласящей, что общая доверенность на ведение торговых операций от имени купца может быть дана поверенному, приказчику или комиссионеру. Лицо, действующее в силу подобной общей доверенности, становится ео ipso в зависимые отношения к торговому предприятию своего доверителя, делается его приказчиком, что подтверждается косвенно и 737 ст. XI т., ч. II устава торгового, которая постановляет, что "правила, в прошедшей главе о наемных приказчиках и лавочных сидельцах изложенные... простираются равномерно и на тех, кои от купцов уполномочиваются доверенностью к производству торга и к управлению торговыми делами, хотя бы они были комиссионерами". Таким образом, упоминание в 726 ст. устава торгового, кроме приказчиков, еще комиссионеров и поверенных, которым может быть дана общая доверенность, является бесполезной тавтологией. Комиссионер отличается от приказчика главным образом степенью зависимости его от торгового промысла принципала: первый считается почти самостоятельным лицом в сфере своей деятельности, он может одновременно исполнять торговые поручения различных купцов; второй ограничен в своих действиях, он должен всецело посвятить свою деятельность торговому промыслу своего принципала*(89). Этот отличительный признак комиссионера от приказчика обусловливает собой некоторые правовые последствия, имеющие довольно важный практический интерес. Например, запрещение приказчику производить торговые операции за свой счет или за счет постороннего лица не может быть применяемо к комиссионеру как к самостоятельному торговцу; различные сроки, установленные положительным законодательством для окончания взаимных расчетов между хозяином и приказчиком, вряд ли могут применяться к отношениям комитента и комиссионера и т.п.
Отсутствие законодательного постановления относительно правовых последствий, возникающих из договора поручения, вызвало некоторую творческую деятельность суда для пополнения пробелов в законодательстве. Для примера мы приведем здесь одно судебное решение, отличающееся довольно правильной мотивировкой, а именно дело Башмакова с С.-Петербургским учетным и ссудным банком. Четвертый Департамент Правительствующего Сената, куда дело это поступило по апелляционной жалобе, говорит, что юридические отношения комитента и комиссионера к третьим лицам, контрагентам сего последнего, бывают двоякого рода, смотря по тому - договаривается ли комиссионер с ними (3-ми) от имени препоручителя, или - на свое собственное имя. В первом случае комитент является прямым ответственным лицом пред третьим как участник договорного отношения; во втором же комиссионер становится единственным юридическим субъектом заключенной им самим сделки. Между комитентом и третьим не возникает никакого непосредственного юридического отношения. Приблизительно то же самое повторяется и в некоторых других судебных решениях.
Заметим в заключение, что для законодательной регламентации и вообще для правильной юридической конструкции института прямого представительства не следует обращаться к римскому праву, с которым этот институт не имеет исторической связи. Для достижения указанной цели необходимо обратиться к изучению самой природы представительства, которая может быть выяснена из судебной практики и сравнительного исследования этого института у современных народов. Последний путь, т. е. сравнительное изучение, способен дать правильные и точные результаты, в особенности потому, что институт представительства, в противоположность многим институтам гражданского права, отличается по преимуществу космополитическим характером, объясняемым однородностью потребностей, вызвавших этот институт в современном гражданском обороте.

Указание на литературу предмета

Висhkа, Die Lehre von der Stellvertretung bei Eingehung von Vertragen. Rostock, 1852.
Jhering, Mitwirkung fur fremde Rechtsgeschafte, помещ. в журнале Jahrbucher fur die Dogmatik des heutigen rumischen und deutschen Privatrechts, Bd. I и II.
Savignу, Obligationsrecht, Bd. II, _ 54-60.
Его же. System des heutigen rumischen Rechts, III, _ 113.
Unger, System des Oesterreichischen allgemeinen Privatrechts, Bd. II, _ 90.
Wangerow, Lehrbuch der Pandecten, _ 608, стр. 287-301.
Windscheid, Lehrbuch des Pandectenrechts (3-е и 4-е изд.), _ 73, 74, 313,482-484.
Sintinis, Das praktische gemeine Civilrecht, Bd. II, _ 102.
Muhlenbruch, Die Lehre von der Cession der Forderungen (3-е изд.), _ 5-14.
Gluсk, Ausfuhriiche Eriauterung der Pandecten nach Hellfeld ein Com-mentar, Bd. 14, стр. 179 и след.
Рисhtа, Vorlesungen, _ 273-279.
Его же, Institutionen, Bd. II, _ 203.
Laband, Die Stellvertretung nach dem Handelsgesetzbuch, в журнале Zeitschrift fur das gesammte Handelsrecht, herausgegeben v. Goldschmidt, Bd. X, стр. 183-241.
Вrinz, Kritische Blutter, N 2.
Zimmermann, Die Lehre von der stellvertretenden Negotiorum Ges-tio.
Sсheurl, Stellvertretung, insbesondere bei Begrilndung von Obligationen, в журнале Kritische Ueberschau, Bd. I, стр. 315-338.
Его же, Zur Verhandlung uber Mitwirkung ftr fremde Geschafte в журнале Jahrbucher fur die Dogmatik des heutigen rOmischen und deutschen Privatrechts, Bd. II, стр. 1-35.
Ruhstrat, Bemerkungen uber aussergerichtlichen Representation, в журнале Archiv fur die Praxis des gesammten in Grossherzogthum Oldenburg geltenden Rechts, Bd. I, Heft 1, стр. 12-62.
Его же, In wiefem haftet heutzutage der Mandatar aus den Vertragen, die er als Solcher geschlossen hat? в журнале Archiv fur civilistische Praxis, Bd. XXX, стр. 340-355.
Его же, Ueber Stellvertretung ohne Vollmacht, в Jahrbucher filr die Dogmatik des h&utigen romischen und deutschen Rechts, Bd. IX, стр. 208-244.
Его же, Ueber Savigny's Lehre von der Stellvertretung.
Dernburg, Zur Lehre von der Stellvertretung von Buchka, в журнале Kritische Zeitschrift far die gesammte Rechtswissenschaft, Bd. I, Heft 1, стр. 1-21.
Сurtius, Stellvertretung bei Eingehung von Vertragen, в журнале Archiv far civilistische Praxis, Bd. 58, стр. 69 -107.
Сanstеin, Ueber Stellvertretung mit besonderer Rucksicht auf das Ha-delsrecht, в журнале Archiv far Theorie und Praxis des allgemeinen deutschen Handelsrechts v. Busch, Bd. XXI, стр. 226-293.
Его же, Vollmacht und Auftrag mit Stellvertretun befungniss unter besonderer Berucksichtigung des Н. G. В., в журнале Zeitschrift fiir das privat-und oeffentliche Recht der Gegenwart, Bd. Ill, Heft 4.
Кuntze, Die Obligation und die Singularsuccession des romischen und heutigen Rechts.
Schliemann, Beitrage zur Lehre von der Stellvertretung deim Abschluss obligatorischer Vertrage, в Zeitschrift far das gesammte Handelsrecht v. Coldschmidt, Bd. XVI, стр. 1-31.
Ladenburg, Die Vollmacht als Verkehrsmittel, в Zeitschrift far das gesammte Handelsrecht, Bd. XI, стр. 72-100.
Plainer, Ueber offene-und verschlossene Briefe, в Archiv far civilistische Praxis, Bd. 50, стр. 105-120 и 212-252.
Karlowa, Das Rechtsgeschaft und seine Wirkung (Berlin, 1877 г.), _ 9-12.
Gareis, Die Vertrage zu Gunsten Dritter, _ 1-14.
Troplong, Du mandat.
Pоthier, Oeuvres de Pothier, T. 6, Du contrat de mandat.
Dallоz, Repertoire methodiqne et alphabethique de legislation de doctrine et de jurisprudence, T. 30, mot-mandat.
Delamarre et Lepoitvin, Traite theorique et pratique de droit commercial, T. II, III.
Mоllitоr, Les obligations en droit Remain, T. 1, ст. 93-107, Т. II, du mandat.
Clamageran, Du louage d'industrie, du mandat et de la commission en droit Romain, dans l'ancien droit Francais et dans le droit actuel.
Domenget et Peyronny,Du mandat de la commission et de la gestion d'affaires.
Cours de droit civil Francais d'apres la methode de Zacharie par M. M. C. Aubry et C. Rau (4 изд.), Т. IV, стр. 634-652.
Ortolan, Explication historique des instituts, T. II, кн. 2, тит. 9.
Гордон, О представительстве в гражданском праве, в Журнале Министерства Юстиции за 1867 г. Т. 31, стр. 221-262 и Т. 32, стр. 207-242.
Его же, Действия поверенного, выходящие за пределы доверенно-. сти, в Журнале гражданского и торгового права за 1872 г., книга 3, стр. 373-403.
Его же. Право передоверия, в Судебном журнале за 1873 г., кн. VI.
Евецкий, О представительстве при заключении юридических сделок. Харьков, 1877 г.

Нерсесов Н.О.

—————————————————————————————————————————————————————————————————————————
*(1) Саксонское уложение, _ 1821; ст. 180, 226 Х т., ч. I Свода законов
*(2) Ст. 231 Х т., ч. I
*(3) Code civil, art. 1984.
*(4) Прусское земское уложение, ч. I, титул XIII; австрийское гражданское уложение, ч. II, отдел XXII.
*(5) Х т., ч. I Свода законов, кн. IV, разд. VI, гл. II.
*(6) Kritische Blatter, N 2, стр. 4.
*(7) Там же, стр. 5.
*(8) Pand. (3-е изд.), _ 73, n. 2.
*(9) Считаем необходимым заметить, что в нашей юридической литературе употребляется термин фактическое представительство в смысле negotiorum gestio; впервые установил его у нас Гордон (см. его исследование о представительстве в гражданском праве, помещенное в Журнале Министерства юстиции за 1867 год, т. 31, стр. 260, а также последующие его статьи по этому вопросу). Но, во-первых, этот термин не заменяет вполне negotiorum gestio, которая может проявиться не только в форме прямого представительства, но и поручения (закрытого представительства) (см. ниже настоящую главу, _ 7); во-вторых, он может ввести в заблуждение относительно характера деятельности представителя; другими словами - можно подумать, что действия такого представителя имеют чисто фактическое свойство, то есть не воспроизводят никаких правовых последствий.
*(10) См. первое издание, стр. 1594.
*(11) (Intervention in fremden Rechtsgeschaften, bei welchen der Intervenient das Geschaft erklartermas-sen anstatt eines Andem und nur fur oder wider diesen verrichtet haben will, und so dann auch mit der Wirkung verrichtet, als ob dieser selbst gehandelt hatte.)
*(12) _ 73, N 2.
*(13) Mitwirkung fur fremde Rechtsgeschafte в его Jahrbtlcher, Bd. 1, стр. 274 и след.
*(14) См. его System des Oesterreichischen Privatrechts (3 изд.), II, _ 90, N 3.
*(15) "Die Stellvertretung nach D. Н. G. В." в журнале Голдишидта "Zeitschrift fur das gesammte Handelsrecht", Bd. X, стр. 189 и след.
*(16) Gareis ("Die Vertrage zu Gunsten Dritter") называет такое соучастие соучастием при кондиции юридической сделки."
*(17) Не представляется надобности выделять посредников в особую группу, как это делает Gareis, так как все отличие их от других указанных в тексте фактических соучастников заключается в том, что последние, говоря словами Gareis'a, пособляют при заключении юридической сделки только одной стороне, а первые - обеим сторонам. См. Zimmermann, "Die stellvertretenden Negotiorum Gestio", стр. 16 и 14. Laband, указ. соч., стр. 123 и Унгер, стр. 129 вовсе не причисляют маклеров к соучастникам вообще.
*(18) См. Циммермана "Die stellvertretenden Negotiorum Gestio", стр. 17.
*(19) См. его статью "Beitrage zur Lehre von der Stellvertretung deim Abschluss obligatorischer Vertrage", помещенную в Zeitschrift ftir das gesammte Handelsrecht, Bd. 16, стр. 18-26
*(20) "Die Stellvertretung nach dem D. Н. G. В." в журнале Голдшмидта, т. X, стр. 189-193.
*(21) Zimmermann, указ. соч., стр. 24.; Gareis, Die Vertrage zu Gunsten Dritter, стр. 4 и 9; Curtius - его статья в Archiv fur civilistische Praxis, Bd. 58, стр. 71-75.
*(22) Общепринятое определение нунция как передатчика чужой воли отличается некоторой неточностью. Волю, строго говоря, нельзя передавать чрез других, передается только проявление ее во вне.
*(23) См. Виндшейд (учебн. панд.), _ 306.
*(24) Art. 322 общегерманского торгового уложения; Виндшейд, _ 307, стр. 165; Endemann "Das deutsche Handelsrecht systematisch dargestellt" (2 изд.), _ 94, стр. 476.
*(25) См. Иеринг, Mitwirkung, I, стр. 289-291, Buchka, стр. 207; Laband, стр. 225-229. Ученые же, которые отождествляют представителя и нунция, приходят по рассматриваемому вопросу к не совсем правильным выводам. См. Dernburg, указ. статья, стр. 18-20; Canstein (его статья в журнале Zeitschrift filr das privat-und oeffentliche Recht der Gegenwart), стр. 692.
*(26) L. 51, D. 21. I. ... omni modo scientiam servi, поп domini spectandam esse...
*(27) Иеринг (Mitwirkung, I, стр. 290, п. 23) неправильно объясняет приведенное место из источников приравнением в данном случае раба - нунцию. Из текста прямо видно, что servus emerit hominem, следовательно, он заключает сам сделку, а не передает другому контрагенту объявление воли своего господина: см. Buchka, стр. 14; Laband, стр. 226, n. 62.
*(28) См. в особенности Иеринга, "Culpa in contrahendo" в его Jahrbucher, IV, стр. 1-112; Bahr, "Ueber Irrungen deim contrahiren durch Mittelsperson" в Jahrbucher Иеринга, VI, стр. 286-307
*(29) См. Иеринг, Mit., I, стр. 291-311 и 11, стр 121-149: Scheurl в Jahrbucher Иеринга. 11, стр. 3-13; Laband, стр. 193-194; Unger, стр. 131-133; Gareis, стр 11-12; Zimmermann, стр. 25.
*(30) Ст. 546 Устава вексельного; ст. 2202, т. X, ч. I.
*(31) См. Унгер, ibid., стр. 132.
*(32) См. Иеринг, ibid., стр. 203; Унгер, _ 90, n° 13. Отличие необходимых законных свидетелей, Solenitatszeugen, от обыкновенных, Beweiszeugen, состоит в том, что первые принимают участие в совершении сделки, следовательно они должны быть дееспособными лицами, а вторые показывают только об известном факте, для чего нет надобности обладать такой дееспособностью. - Ср. ст. 1054, 1018, 1019 т. X, ч. I Свод законов, ст. 371, 372 уст. гр. суд. и ст. 86 Положение о нотариальной части.
*(33) См. Иеринга, Mit., 1, стр. 291; Brinz, Kritische Blatter, стр. 5; Гордон, его статья о представительстве, стр. 237-238.
*(34) "По обязательствам с казной поручительство допускается при подрядах и поставках вместо залогов в следующих случаях: 1) когда дворянство принимает на себя продовольствие войск целым сословием губернии или одного, или нескольких уездов, и уполномочие в данных на сие доверенностях подписано будет l/з помещиков той губернии или того уезда с точным определением до какой суммы делается от них уполномоченному доверие. Ответственность при исполнении обязательств сего рода упадает только на подписавшихся доверенных помещиков."
*(35) См. Иеринг, Mil, I, стр. 312-380 и II, стр. 70-77; Scheurl, Jahrbilcher fllr D. d. h. R. R. II, стр. 19-34; Laband, стр. 195-198 и 203209; Унгер, _ 890, стр. 135; Curtius, стр. 75-77; Brinz, Krit. Bl, стр. 5 и след.; Савиньи, Oblig., II, _ 57; Виндшейд, 1, _ 73; Gareis, стр. 13-14; Циммерман, стр. 26-29.
*(36) Иеринг в недавно вышедшем новом сочинении своем "Der Zweck im Recht
*(37) См. Рефлексы головного мозга Сеченова (2 изд.), стр. 5, 6, 7.
*(38) См. Виндшейд, Панд., _ 409, стр. 489; Unger, System des Oesterreichischen all. priv. (3 изд.), _ 90, n° 40; Иеринг, Mitwirkung, I, стр. 289.
*(39) См. его исследование "Представительство в гражданском праве", стр. 245.
*(40) Иеринг (Mitwirkung, I, стр. 274, 313) и Унгер (его System des Oester. priv., _ 90, стр. 131, 135) неправильно подводят такую форму посредствующей деятельности под юридическое соучастие вообще. - В рассматриваемом случае сделка юридически признается сделкой контрагента, который переносит последствия ее в силу особого акта на другое лицо, так что подобный контрагент не принимает участия, в настоящем смысле этого слова, в чужих юридических сделках, потому что формально он ведет свое собственное дело.
*(41) См. Лабанда, стр. 203-209; Windscheid, I, _ 74, n° 1. - Впрочем внутренняя сторона представительства, т.е. юридические отношения между принципалом и его представителем, должна быть разрешаема по началам поручения.
*(42) За неимением в нашей юридической литературе общепринятых терминов мы будем пользоваться таковыми, принятыми в иностранной.
*(43) Представительство можно назвать родовым юридическим понятием, а поручение, характеризуемое исключительно внутренним, субъективным моментом, - видовым понятием
*(44) См. art 43, 231 Немецкое торговое уложение
*(45) См. Лабанда, стр. 207, 208, и в особенности Ладенбурга - "Die Vollmacht, als Verkehrsmittel"
*(46) Высказанное в тексте положение имеет важное практическое значение в вопросе о дееспособности мандатария и представителя.
Первый должен быть дееспособным не только вообще, но и в частности относительно заключаемого им договора; второй же может не иметь подобной конкретной дееспособности.
*(47) Нам кажется неправильным причислять сюда и личный наем, как это делает Лабанд (стр. 197), ибо коль скоро наемник совершает юридическую сделку за счет нанимателя, то он будет в этом отношении или мандатарием, или gestor'ом.
*(48) См. Шерля, Kritische Ueberschau, стр. 320; Puchta, Vorlesungen, стр. 118-119.
*(49) _ 90, n° 22
*(50) Gareis, указ. соч., стр. 29.
*(51) Кроме учебников в германской литературе есть много специальных монографий о договорах в пользу 3-го лица, из которых заслуживают особенного внимания следующие: Gareis, "Die Ver-trage zu Gunsten Dritter", 1873 г. Рецензия на эту книгу, написанная Stobbe, помещена в журнале Голдшмидта. Т. 19, стр. 51-149; Linger, "Die Vertrage zu Gunsten Dritter" в Иеринга JahrbUcher, X, стр. 1-110. Критика его Регелсбегером в Kritische Vierteljahrschrift, XI, стр. 559-659. Bahr в журнале Иеринга. VI, стр. 131-186; Zaun, "Zur Lehre von der sogenannten fingirten cession..." в Archiv fur praktische Rechtswissenschaft, Bd., I, стр. 1170 и 113-153. В указанном сочинении Gareis'a разобрана вся германская литература по данному вопросу. По французскому праву см. Mollilor, "Les obligations en droit Remains". T. I, стр. 93-107; Masse, "Le droit commercial dans ses rapports avec le drot des gens et le droit civil" (3 изд.). Т. Ill, гл. 5, N 1711-1745, и др. учебники гражданского права."
*(52) См. Unger, стр. 109; Gareis, стр. 167; Виндшейд, _ 316 и 313; впрочем последний ученый находит акцепт третьего лица не необходимым только в таких договорах, где должнику дается вещь с условием возвращения в целости или части ее третьему (см. стр. 196 и след.).
*(53) Индоссамент есть нечто среднее между cessio и traditio; от cessio он отличается: а) тем, что против индоссата нельзя делать возражения, имеющие основание в лице индоссанта, (ex persona indossantis), в) тем, что индоссант отвечает пред индоссатом не только за veritas передаваемого права требования, но и за bonitas его - См. Миловидова "Вексельное право", _ 16.
*(54) См. литературу о negotiorum gestio у Виндшейда, _ 430; сверх приведенных у него писателей следует указать еще на монографию Циммермана: "Die Lehre v. der stellvertretenden Negotiorum Gestio", 1876 г. Французская юридическая литература по negotiorum gestio ограничивается по преимуществу учебниками гражданского и торгового права. В нашей литературе есть довольно обстоятельное исследование Гордона, помещенное в Судебном журнале за 1876 г., N 1.
*(55) Гордон считает для понятия negotiorum gestio необходимым оба указанные признака, т. е. одобрение принципалом и выгодность сделки для него, см. его "Фактическое представительство", стр. 163, 164 и 165, - но этим он приходит в противоречие с самим собой (см. там же, стр. 163), смешивая двоякий характер negotiorum gestio, т. е. римскую negotiorum gestio с современным представительством без полномочия.
*(56) См. Виндшейд, _ 313; Zimmermann, _ 19: Karlowa, _ 10; Руштрат делает отличие между генеральной и специальной negotiorum gestio и сказанное в тексте признает справедливым лишь при общей negotiorum gestio. Но мнение его кажется нам произвольным и не имеющим твердой почвы ни в римском праве, ни в современном. - Curtius (стр. 107) полагает, что смерть gestor'a или dominus'a до ratihabitio делает сделку ничтожной, из этого можно заключить, что он считает ratihabitio второй договорной волей.
*(57) Московское юридическое общество (см. Юридический Вестник за 1872 г., кн. 2), обсуждая вопрос об отчетности поверенного пред своим доверителем, высказалось против всякого обязательственного отношения между представителем и принципалом; подобное заключение противоречит как логическим основаниям представительства, так и требованиям гражданского оборота
*(58) См. Циммермана, стр. 158-166; у него указаны различные мнения ученых по этому вопросу
*(59) На такое распределение совершения и последствия сделки между представителем и принципалом указывалось косвенным образом еще Бринцом в Krit. B1., стр. 42. Очень ясно об этом говорит Curtius, стр. 87 - "Das Charakteristische der Stellvertretung ist vielmehr gerade dieses, das der Contrahent und das Subject der obligationis ex contractu Verschiedene Personen sind". Почти то же самое говорит Karlowa - стр. 55: "Es ist aber der Errichtungsact in der Bestand des Geschafts zu unterscheiden". Приблизительно этого же воззрения держится Неринг - Geist d. R. R., _ 59:"Die Wahre, achte Slellvertretung beruht aufeiner Trennung der Ursache und Wirkung beim Rechts-geschaft". To же Цитович, "лекции по торговому праву", _ 44
*(60) Из этого правила допускается одно исключение, а именно, когда дано специальное поручение - см. I гл., _ 1, стр. 19, 20; то же Саксонское уложение, _ 846
*(61) См. Curtius, стр. 94.
*(62) Принципал только в том случае отвечает за dolus своего представителя, если учинение последним проступка находилось в какой-либо причинной связи с исполнением поручения. - Вне такой связи не может быть речи об ответственности принципала, ибо поручение совершить преступление выходит за пределы юридических сделок, следовательно, и представительства. Ст. 220, 222 X т., ч. 1 св. зак.: см. Мейера, Курс гр. пр., стр. 63
*(63) Ст. 546 Устава вексельного
*(64) Справедливость положения, выставленного в тексте, признавалась и римским правом в случаях необходимого представительства. L. 130, D. 45,1. говорит: imo et quod in suam (говорится о filius) personam conferre non potest, hoc patri acquirat
*(65) Неправильно мнение Унгера (_ 90, n° 28), Dernburg'a (ст. 18 с.), Виндшейда (_ 73, N 18), что форма сделки, заключенной представителем, всегда обсуждается по личности принципала. Они имеют в виду, по всей вероятности, такую форму, которая составляет corpus negotii
*(66) Никто из них не касался подробно рассматриваемого вопроса, хотя, основываясь на косвенных данных, можно прийти к тому заключению, что некоторые дали бы отрицательный ответ на этот вопрос, - например, ем. Виндшейда, Pand. (3 изд.), Bd. 2, _ 440 под. lit. b. и п° 7. В тексте я указываю лишь на то, что положительное решение вопроса представляется логическим последствием защищаемого ими ложного положения
*(67) Rechtsgeschaft des Stellvertreters mit sich selbst в Zeit. filr das gesammte Handelsrecht, Bd. 19, стр. 67-98
*(68) Общегерманское торговое уложение, art 55; ст. 813 саксонского гр. уложения; ст. 710 проекта баварского гражд. кодекса (1861 г.); _ 96 прусск. улож. (ч. I, т. 13); _ 1009 австр. улож.; art. 1997 С. civ. - В нашем законодательстве нет специальных постановлений по этому вопросу, но его можно разрешить на основании 574 и 684 ст. Х т., ч. I
*(69) Виндшеид, _ 74 и п. 7; Curtius, хотя возражает против мнения Вшдшейда, но предлагаемое им самим основание приближается к гарантии; он говорит (стр. 101), что всякий представитель молчаливо обещается доставить доказательство своего полномочия; Buchka, стр. 238; Keysner, указ. ст.; приблизительно то же у Troplong'a, n" 590
*(70) Иеринг в своей "Culpa in Contrahendo", стр. 53, отказался от своего прежнего мнения, высказанного в "Mitwirkung flir fremde Rechtsgeschaft", I на стр. 280282, мнения, по которому нунций считался ответственным пред 3-м лицом за неверную передачу сделанного ему поручения
*(71) Eгo Handelsrecht (5-е изд.), _ 72.
*(72) Bahr в указ. статье - стр. 303 - соглашается в принципе с Иеричгом в том, что нунций пред третьим лицом не отвечает за неверную передачу, но расходится с ним в разграничении понятий представителя и нунция. Действительно, во многих примерах Иеринга мы имеем дело с представителем, а не с нунцием, обязанность которого заключается лишь в передаче объявле- ния чужой воли, а никак не в заключении договора. В вопросе о правовом основании ответственности мнимого представителя Bahr не соглашается ни с одной из приведенных нами теорий, а исходит из римского правовоззрения, по которому в личности контрагента (представителя) обязательство формально возникает. (См. стр. 289 указ. ст. его.)
*(73) Нам кажется неуместным, что Виндшейд (_ 73, п. 16), возражая против Теля, прибегает к следующему аргументу: "Договор одного не есть договор другого, но первый мыслит, как второй", - аргументу, который именно и отвергает Тель как логически невозможное.
*(74) Главные источники, сюда относящиеся, следующие: а) Дигесты. Книга 14, титулы 1, 3; книга 15, титулы 1, 4; книга 17, титул 7: b) Институт Юстиниана, книга 4, титул 7; с) Кодекс Юст., кн. 4, титулы 25, 26, 27, 35. Важными литературными пособиями мне служили: Савиньи, Oblig., II, _ 54-58: Мюленбрух, "Die Lehre v. der Cession der Forderungen", _ 5-14; Cluck, Ausfilhrliche Eriauterung der Pandecten, Bd, 14, _ 876-919; Бухка, цитир. соч., _ 1-14; Руштрат, указанные выше исследования его; Mandry, Familienguterrecht, Bd. 1, стр. 134-141 и Bd. 2, стр. 207-323; Ortolan, Explications historiques des instituts. T. 2, кн. 2, титул 9.
*(75) В особености L. 11, D. 44, 7; L. 43, D. 17, 1; L. 49, _ 2, D. 41, 2 - tamen evictionis actio domino contra venditorem invito procuratore non datur: sed per actionem mandati ea cedere cogitur. - cm. Бухка, _ 6; Иеринг, Mitwirkung, I, стр. 312 и след.
*(76) Мы выпускаем из числа адъективных исков a" de Tributoria, которая есть не что иное, как видоизмененная a" de peculio и а° quasi-institoria, возникшая сравнительно в позднейшее время по типу инститорного иска.
*(77) Такое распределение адъективных исков не указывает в то же время на хронологический порядок возникновения их. В источниках а° quod jussu встречается с 1-ой группой адъективных исков, а не со 2-ой; см. Mandry, 11, стр. 220.
*(78) Kritische Blatter, N 2, стр. 10 и след. Ему, однако, первому принадлежит заслуга уяснения того, что адъективные иски не составляют исключительного момента в образовании понятия представительства, а вызваны в римской правовой жизни особыми соображениями
*(79) По справедливому замечанию Мандри (стр. 316), о Defensionspflicht можно говорить в том случае, когда непосредственный виновник нуждается в подобной защите, чего нет в адъективных исках, ибо или контрагент вовсе не может подлежать ответственности, если он раб, или же он сам в состоянии отвечать за себя, если он свободный.
*(80) L. 5 3, D. 46, 3 - Solvere pro ignorante et invite cuique licet. - Из этих слов само собой вытекает, что уплата чужого долга от имени должника может быть или с предварительного согласия последнего (представительство), или без оного (negotiorum gestio)
*(81) Это видно из слов его в приведенном тексте: talem differential!! expellentes
*(82) Против подобного взгляда на владение высказывается в особености Иеринг (Geist. III, стр. 39 и след., а также его "Beitrage zur Lehre von Besitz"); см. Муромцева "Очерки гражданского права" о природе института владения.
*(83) В этом титуле изложены одновременно правила поручения и представительства
*(84) _ 153 того же титула и части говорит, что кто договорился с уполномоченным, тот должен за исполнением договора обратиться к принципалу; следующий же _ (154) гласит, что если уполномоченное лицо заключило договор от своего имени, то контрагент может только от него требовать исполнения.
*(85) Примеч. Современное право признает представительство почти безгранично в сфере вещных и обязательственных прав, но в наследственном праве, и в особенности в семейном, этот институт имеет незначительное применение. В немецких благородных фамилиях можно заключать брак чрез представителя (см. Unger. Syst., _ 90, n° 35); а по древнему французскому праву допускалось представительство как при совершении брака, так и при дуэлях; см. Dalioz, Repertoire. etc. Т. 30. "Mandat", N 3.
*(86) Хотя в приведенном постановлении прусского уложения говорится о таком представителе юридического лица, который совершает сделку от своего имени, но там же прибавлено, что представительное качество такого представителя вытекает из фактических обстоятельств
*(87) Для возникновения юридического эффекта из представительства необходима наличность трех признаков: а) сделка должна быть заключена лицом, имеющим представительное полномочие; b) она должна быть заключена от имени принципала, и с) - в пределах данного полномочия.
*(88) Мы разумеем статьи, преследующие чисто юридическую цель, а не финансовую, административную и т.п.
*(89) Еще в уставе о цехах, гл. 16, _ 24 (см. Пол. Соб. Зак. за 1799 г. под N 19187), указывается довольно правильно на отличительный признак комиссионера: "Те купцы, которые правят делам и размыл купцов, называются комиссионерами".



СОДЕРЖАНИЕ