СОДЕРЖАНИЕ









ДОГОВОРЫ В ПОЛЬЗУ ТРЕТЬИХ ЛИЦ.




ОПЫТ ТЕОРЕТИЧЕСКОГО ИССЛЕДОВАНИЯ

ПО

ГРАЖДАНСКОМУ ПРАВУ

________


А. Нолькен

________

САНКТПЕТЕРБУРГ

Типография Императорской Академии Наук

(Вас. Остр., 9 лин., № 12)

1 8 8 5













- III -
ПРЕДИСЛОВИЕ
Предмет настоящего исследования — учение о договорах в пользу третьих лиц по теории гражданского права.
Некоторым предмет этот может показаться мелким и отдаленным, но в науке он один из любопытнейших и наиболее заслуживающих внимания. Легко убедиться в этом, бросив только взгляд на данный нами очерк весьма обильной и богатой литературы по этому предмету. В особенности в последнее время учению о договорах в пользу третьих лиц посчастливилось стать модным вопросом в западной, в особенности немецкой литературе. Одна за другой появляются монографии и статьи, посвященные объяснению этого юридического института.
Но и в практике роль предмета настоящего исследования вовсе не так незначительна, как думают иные. Современный гражданский оборот, в особенности оборот торговый представляет собою не мало случаев, когда принцип договоров в пользу третьих лиц находить применение. В практическом отношении институт этот

- IV-
затрагивает не только гражданское право, но в не меньшей мере и область наук экономических и политических, он является не без значения и для международного права. Но настоящее исследование не поставило себе задачею представить полную картину всех случаев практического приложения принципа договоров в пользу третьих лиц. Наша задача более скромна: выяснить с точки зрения теории гражданского права общее понятие о договорах в пользу третьих лиц; существо и последствия их, дать этому институту юридическое обоснование, которым должно обусловливаться правильное разрешение всяких затруднений и недоумений, вытекающих из юридических отношений, основанных на принцине договоров в пользу третьих лиц.
Юридический анализ этого института — задача необыкновенной трудности и тонкости; доказательство тому—отсутствие по настоящее время почти всяких твердо установившихся начал несмотря на то, что учению о договорах в пользу третьих лиц посвятили свои силы наилучшие представители новейшей юриспруденции. Не нам, конечно, надеяться на окончательное примирение высказанных в литературе противоположных мнений по этому предмету. Мы сочтем себя счастливыми, если предлагаемое исследование, хоть несколько облегчит разрешение этих споров и, вместе с тем, даст русскому читателю возможность ознакомиться с институтом, которым наше правоведение занималось лишь мимоходом.







ПРЕДИСЛОВИЕ 2
ГЛАВА I. Понятие и существо договоров в пользу третьих лиц. 4
ГЛАВА II. Взгляд римского права и новейшей доктрины на действительность договоров в пользу третьих лиц. 27
А. Римское право. 27
Б. Новейшая доктрина. 38
ГЛАВА III. Последствия договоров в пользу третьих лиц. 44
А. Последствия договоров в пользу третьих лиц по отношению к промиссару. 44
Б. Последствия договоров в пользу третьих лиц по отношению к последним. 50
ГЛАВА IV. Отношение положительного права и судебной практики к договорам в пользу третьих лиц. 74
§ 1. ИНОСТРАННЫЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА. 74
I. Австрийское право. 74
II. Саксонское право. 75
III. Прусское право. 76
IV. Французское право. 79
§ 2. РУССКОЕ ПРАВО. 80















- 1- ГЛАВА I *). Понятие и существо договоров в пользу третьих лиц.
§1. Не многим учениям гражданского и в особенности обязательственного права посчастливилось стать таким модным вопросом в немецкой юридической литературе, как предмету настоящего исследования – договорам в пользу третьих

-2-
лиц. Вопрос о том, имеет ли и, если имеет, то какое именно значение и последствие договор, заключенный в пользу не того лица, которому дается обещание промитентом, промиссара, а третьего лица, в нем не участвовавшего ни

-3-
непосредственно, ни даже посредственно, благодаря важности своей, как для практики, так и для теории, с первых времен сравнительного изучения римского права и древнегерманского возбуждал среди ученых всеобщий интерес, а также не-

-4-
мало споров и контроверсов. Но, несмотря на весьма значительную разработку настоящего вопроса в юридической литературе, ни в практике, ни тем менее в теории не установилось по настоящее время полного единообразия во взглядах на дого-

-5-
воры в пользу третьих лиц и лишь в новейшее, самое последнее время выработаны некоторые начала, которые можно считать принятыми господствующим мнением, хотя и между представителями этого господствующего мнения относительно частных вопросов замечаются весьма существенные уклонения и разногласия.
Спорными при этом являются не только общий принцип действительности или недействительности договоров в пользу третьих лиц по новейшему праву, не только вопрос о том, как следует смотреть на эти договоры с юридической точки зрения, каков характер и существо их, спорность эта касается даже самого названия занимающего нас института. Так напр. Бер ) указывает на несоответствие немецких терминов «Vertrage zu Gunsten» или «zum Vortheil Dritter», «pacta in favorem tertii» с истинным, по его мнению, понятием сих договоров, не заменяя их, однако, более подходящим. Зигель ) называет эти договоры Vertrage zu Handen Dritter. Кнаус ) дает этому названию предпочтение перед общепри-

-6-
нятым термином, но, хотя рекомендует другим заменить его терминологиею Зигеля, сам однако первый не следует этому совету, озаглавливая свое исследование именно «die sog. Vertrage zu Gunsten Dritter».
Неопределенность юридического значения, разногласие во взглядах ученых на существо, цель и характер договоров в пользу третьих лиц прежде всего отражаются, конечно, на самом определении понятия о них и на вопросе о том, какие именно конкретные случаи, согласно этому определению, следует отнести к договорам, в пользу третьего лица заключенным. И в этом отношении лишь в последнее время, т. е. после появдения указанной в примечании (*) статьи Унгера в Jahrb. f. d. Dogmatik, составлялось мнение, которое можно признать господствующим. Вот главнейшие определения понятия о договорах в пользу третьих лиц, данные представителями этого господствующего мнения:
Унгер (прив. соч. стр. 61): «Vertrage zu Grunsten Dritter sind Vertrage, durch welche nach der Absicht der Paciscenten einem Dritten in seinem Interesse unmittelbar ein Forderungsrecht bestellt oder eine Schuldbefreiung bewirkt wird».
Гарейс (прив. соч. стр. 269, ср. также стр. 32, 33, 34, 38, 39, 241, 246, 247 и мн. др.): «ein Vertrag, aus welchem ein Dritter, der Willensmeinung der Coutrahenten entsprechend, unmittelbar ein eigenes, selbststandiges Recht erwirbt». )
Регельсбергер (Endemaim's Handbuch II стр. 473): )

-7-
«… es kann sich Jemand einem Anderen verpflichten an einen Dritten etwas zu leisten mit der Wirkung, dass der Dritte aus dieser Verabredung einen selbststandigen Anspruch auf Erfullung erwirbt, obwohl der Vertrag nicht in seinem Namen geschlossen wird. Das ist es, was man einen Vertrag zu Gunsten Dritter nennt und allein nennen kann, wenn der Begriff Brauchbarkeit haben soll».
Виндшейд (Pand. II, стр. 211): «Ist die Absicht des Vertrages darauf gerichtet den Dritten forderungsberechtigt auf die ?еrsprochene Leistung zu machen, so liegt ein Vertrag zu Gunsten Dritter vor».
Зигель (прив. соч. стр. 143): «Wo unter so bewandten Umstanden (т. е. dass Jemand ohne Stellvertreter zu sein sich eine einem Dritten zum Vortheil gereichende und an diesen zu machende Leistung versprechen lasst) der Empfanger des versprechens und der darin Bedachte verschiedene Personen sind, pflegt man herkommlicher Weise von Vertragen zu Gunsten Dritter zu sprechen...».
Циммерманн (прив. соч. стр. 61): «....von Vertragen zu Gunsten Dritter wird in dem Sinne gesprochen, dass daraus nach der Parteiabsicht der Dritte unmittelbar eine selbststandige Forderung erlangen soll».
Карлова (прив. соч. стр. 69): «Wer einen Vertrag nicht im Namen, sondern zu Gunsten eines Dritten abschliesst... wird auch Geschaftssubject, aber das zu Gunsten des Dritten zu begrundende Recht tritt unmittelbar, ursprunglich in der Person des Dritten ein, es ist kein von einem Recht des Promissar abgeleitetes Recht».
Сопоставляя приведенные определения понятия о договорах в пользу третьих лиц, мы видим, что по господствующему

-8-
в настоящее время в немецкой литературе мнению под договорами в пользу третьих лиц подразумеваются договоры, в силу которых один из контрагентов (промиссар) обязывает другого (промитента) к совершению выговоренного в договоре исполнения не себе, а третьему лицу, причем последнее, хотя и не принимает ни в договоре, ни в заключении его никакого участия ни посредственно, ни тем менее непосредственно, получает самостоятельное право требовать исполнения состоявшегося между контрагентами договора.
Но хотя такое определение понятия о договорах в пользу третьих лиц в общем соответствует установившемуся в новейшей юридической лнтературе господствующему мнению, нельзя все-таки ограничиться одним таким общим выводом. В соображениях, на которых основан этот общий вывод, замечаются весьма существенные уклонения между взглядами отдельных представителей господствующего мнения. С другой же стороны, как конечный вывод, так и лежащия в основании его соображения и ныне еще подлежать со стороны противников этого мнения, в особенности Бера и последователей его теории, оспариванию и критике. Обратимся поэтому к ближайшему анализу понятия о договорах в пользу третьих лиц и к установлению и выяснению этого понятия путем исследования отдельных составных частей его и отграничения его от других сходственных и родственных юридических институтов и явлений.

§ 2.
Итак, договором в пользу третьего лица называется договор, заключенный в пользу не одного из контрагентов,

-9-
а третьего лица, т. е. лица, не принимавшего никакого участия в установлении обязательственного, или вернее, договорного отношения между контрагентами и состоящего вне этого отношения. Контрагентом является не третье лицо, а тот, кому дано обещание промитентом, промиссар.
Поверим эти положения.
Промиссар является контрагентом, лицо, в пользу которого промитент обещает исполнение, не принимает этого обещания ни посредственно, ни непосредственно, оно ни само изъявляет своей воли на принятие обещания, ни поручило изъявление ее другому лицу. Поэтому договор в пользу третьего лица существенно отличается от договора, заключенная посредством так называемого фактического или юридического соучастия в нем стороннего лица, и тот, кому дается обещание промитентом, не есть лишь фактический или юридический соучастник в сделке, но действительный контрагент и промиссар. Самое понятие о фактическом и юридическом соучастии в заключении чужих юридических сделок, впервые установленное и определенное Иерингом ), и взаимное отношение этих двух видов соучастия, как известно, до настоящего времени является весьма спорным между учеными ). Для


-10-
занимающего нас вопроса спор этот непосредственного значения не имеет. Нам важно только одно, а именно то, что тот, кому промитент дает обещание о совершении выговоренного исполнения третьему лицу, при этом действует от своего имени, является действительным контрагентом и промиссаром, но не одним лишь органом воли третьего лица. Из этого само собою вытекает, что в частности промиссар при договоре в пользу третьего лица не является одним лишь помощником последнего в заключении им договора с промитентом, конципиентом, как называет его Гарейс, т. е. лицом, участие которого проявляется в виде письменного или словесного совета для внешнего формулирования данной сделки согласно воле контрагента или контрагентов, как, например, юрисконсульт, маклер 1) и др. Далее он не может считаться одним лишь участником в надлежащем выражении воли контрагента, как то переводчик, нотариус составляющей по воле контрагентов договор, почтовые, телеграфные или железнодорожные учреждения и т. п. Он, несомненно, не может быть отождествляем с нунцием, посланником (Bote) с какой бы точки зрения ни смотрели на его функции и на отношение его к представителю, которые вызывают в новейшей


-11-
юридической литературе такие нескончаемые споры ). Нельзя, наконец, признать его соучастником в исполнении уже заключенной юридической сделки, каковым являются лицо, вручающее вещь ее приобретателю по поручение отчуждателя, приказчик, написавший по поручению принципала вексель и передающий его должнику для подписания и т. п. ).
Все приведенные фактические соучастники в чужой юридической сделке, хотя и совершают юридические действия, изъявляют волю и притом именно свою волю, но они направляются при этом чужою волею — волею принципала, хозяина. Лицо же, заключающее с другим договор в пользу третьего лица, напротив к этому побуждается своею собственною волею, но не волею этого третьего лица. Оно желает обязать промитента, который дает обещание только ему, так как он только с ним, но не с третьим лицом имеет дело как со своим контрагентом.
Не менее очевидно отличие лица, которому дается обещание

-12-
об исполнении в пользу третьего лица, от так называемого юридического соучастника в чужой юридической сделке. Такое лицо, как напр., собственник дающий свое согласие на отчуждение своей вещи владельцем или несобственником вообще, опекун, попечитель, свидетель, если участие их составляет необходимое условие действительности юридической сделки, но не средство укрепления ее и т. п., хотя и само имеет при совершении юридической сделки свою собственную волю, независимую от воли хозяина или принципала сделки, и заявляет ее, следовательно совершает юридическое действие, но при этом действует не вместо принципала, как фактический соучастник, а наряду с ним и возле него ).
Равным образом контрагента-промиссара, заключающего договор в пользу третьего лица, нельзя смешивать с так называемым заместителем (Ersatzmann) ), посредником (Zwischenperson), представителем интересов (Interessenvertreter) или представителем скрытым, неполным, посредственным, молчаливым, односторонним, который заключает юридическую сделку, хотя и в нужном интересе, но самостоятельно и от своего имени ). Он, следовательно, не участвуя


-13-
в чужой сделке и не представляя хозяина последней, заключает сделку, прямо и непосредственно относящуюся лишь к нему. В таком качестве действует, например, комплементар в товариществе на вере, коммиссионер и т. п. В договоре, заключенном в пользу третьего лица, напротив намерение промиссара идет именно на создание для третьего лица права из договора и на непосредственное приобретение им самостоятельного права из него.
Но между тем как обособление договоров в пользу третьих лиц от тех случаев, когда обещание фактически или юридически дается не самому дестинатарию, затруднений не представляет, гораздо больше споров может возбуждать и действительно возбуждал вопрос об отличии контрагента, заключающего договор в пользу третьего лица, от представителя. Самое обособление договоров в пользу третьих лиц от представительства есть результат ученой деятельности новейших юристов. Так ниже мы увидим, что в особенности те из ученых, которые, держась начал римского права, отрицают действительность договоров в пользу третьих лиц и по современному праву, по большинству, прибегают к отождествлению их с представительством, этим косвенно обосновывая их действительность, требуемую новейшим правосознанием и потребностями гражданского оборота. Но и для тех ученых, которые признают принципиальную действительность договоров в пользу третьих лиц, отличие их от представительства нередко является неясным или даже несуществую-


-14-
щим. Так Цаун (прив. соч. стр. 53), в особенности, открыто выступает за тождество договоров в пользу третьих лиц и представительства. Оба института, по мнению этого писателя, подходят под общее понятие о представлении чужих интересов. Бухка же (прив. соч.), хотя и защищает отличие их, но все-таки нередко впадает в порицаемую им ошибку прежних ученых, применяя к договорам в пользу третьих лиц выводы и начала, установленный им для представительства. Нельзя также признать окончательно разрешающим данный вопрос формулирование этого отличия Унгером, Виндшейдом и Гарейсом, хотя эти ученые сами считают его таковым. Но с другой стороны они сами принуждены сознаться, что по их формулированию возможно отделение договоров в пользу третьих лиц от представительства, хотя и теоретически, но не практически. Так Унгер (прив. соч. стр. 61), в частности видит, отличие представителя от промиссара в договоре в пользу третьего лица в том, что первый действует от имени, последний же в пользу третьего лица, первый вместо другого лица, за него ведя чуждое самому себе дело, последний же для него, в его пользу, но ведя при этом свое собственное дело. Представляемый, по мнению названного ученого, заключает договор чрез посредство другого лица, своего органа, последнему он обязан возникновением права. Третье же лицо, вовсе не участвуя в заключенном в его пользу договоре в лице промиссара, приобретает чрез посредство последнего, следовательно оно обязано ему не только возникновением права, но самим правом. Промиссар для него является как бы посредником в приобретении права и благодетелем, играя inter vivos роль наследодателя. Весьма близко сходится с Унгером Виндшейд (Pand. II, § 316а


-15-
прим. 1), формулируя различие между представителем и промиссаром следующим образом: «кто заключает договор в пользу третьего лица действует от собственного имени, кто заключает договор в качестве представителя действует от чужого имени. Тот желает создать своим действием последствие для другого лица, последний же желает, чтобы вместо него другое лицо признавалось заключившим договор''. Гарейс (прив. соч. стр. 34 и след.) наконец, подобно Унгеру и Виндшейду, также указывает на то обстоятельство, что представитель заключает договор от имени третьего лица, промиссар же в его пользу, изъявляя при этом единственно свою собственную волю. Тогда как воля представителя в силу фикции принимается за волю представляемого, при договоре в пользу третьего лица напротив такая фикция не допускается. Сделка эта ни является сделкою третьего лица ни рассматривается как таковая, а всегда остается договором, между контрагентами состоявшимся, но заключенным в пользу третьего лица. К мнению Гарейса вполне присоединяется и Кнаус (прив. соч. стр. 4). Против такого формулирования отличия договоров в пользу третьих лиц от представительства восстал Циммерманн (прив. соч. стр. 66 и след.), и нельзя не согласиться с его доводами против мнений приведенных ученых, равно как и с его собственными, весьма оригинальным формулированием этого различия. Что касается, прежде всего, мнения Виндшейда, то Циммерманн указывает на шаткость и неопределенность критерия его, заключающегося в том, что должно быть выяснено, кто с юридической точки зрения должен быть признаваем лицом, заключившим договор. Ведь в этом отношении нет различия между представителем и промиссаром. С юри-


-16-
дической точки зрения как тот, так и другой считаются контрагентами, заключившими договор ). С другой же стороны


-17-
они сходятся и в том, что оба имеют в виду создание юридического последствия не для себя, а для другого лица.
Признавая затем отличие договоров в пользу третьих лиц от представительства, установленное Унгером, совершенно правильным и верным, Циммерманн однако, вполне основательно, отказывает ему в тех качествах, которые Унгер сам приписывает своему формулированию этого отличия т. е. в характерности и точности. Так, если, по словам


-18-
Унгера, промиссар отличается от представителя тем, что последний действует от имени, первый же в пользу третьего лица, то именно это следовало бы точнее определить и выяснить. С другой же стороны нельзя не заметить, что и представитель действует для представляемого и в его пользу, равным образом как промиссар, желая доставить третьему лицу непосредственное и самостоятельное право, несомненно, действует вместо последнего. Равным образом то обстоятельство, что промиссар ведет свое дело, а представитель чужое, по справедливому замечанию Циммерманна, также неспособно служить признаком, отличающим договоры в пользу третьих лиц от представительства. Ведет ли данное лицо свое дело или чужое, нередко трудно узнать и поэтому в целом ряде практических случаев невозможно будет, что признает впрочем и Унгер сам, по одному этому основанию решить вопрос, в каком именно качестве выступает контрагент, как представитель или промиссар в пользу третьего. Теории же важно знать не факт, что сделка, заключенная одним лицом в пользу другого, все-таки является его собственною сделкою, а выяснить причину и основание этого, во всяком случае, ненормального явления. Такою же неясностию страдают слова Унгера, что представляемый заключает договор чрез посредство представителя, третье лицо приобретает право чрез посредство промиссара. Эти слова, в особенности в связи с тем, что Унгер называет представителя органом воли представляемого, могли бы подать повод к предположению, что названный ученый считает контрагентом именно представляемого, но не представителя. Это, однако, им признано в другом, приведенном в примечании к стр. 16 месте.
Такие же соображения можно привести против формулиро-


-19-
вания Гарейсом различия между договорами в пользу третьих лиц и представительством.
Что же касается затем собственного мнения Циммерманна об этом отличии, принятого и Регельсбергером ), а в нашей литературе Нерсесовым (прив. соч. стр. 58 и след.), и к которому мы также не можем не присоединиться, то оно заключается вкратце в следующем ). За исходную точку своего мнения Циммерманн принимает то указанное Унгером, и признанное потом и Регельсбергером и Гарейсом, условие действительности договоров в пользу третьих лиц, в силу которого предполагается существование между промитентом и промиссаром определенного юридического отношения, вызывающего обещание промитента в пользу третьего лица. Применяя затем к договорам в пользу третьих лиц признанное в новейшее время начало, что всякое имущественно-правовое исполнение с точки зрения самого совершающего его распадается на две неразрывно связанные между собою составные части: а именно на самое исполнение (Zuwendung) и юридическое основание его (causa), причем последнее относится всегда к тому лицу, которому совершается исполнение, Циммерманн находит, что, между тем как при представительстве проми-


-20-
тент, давая обещание представителю, имеет в виду совершение этим экономического исполнения третьему лицу, представляемому, по отношению к которому и имеется налицо юридическое основание его, в договоре в пользу третьего лица, напротив, происходят два имущественных исполнения, первое от промитента к промиссару, а второе от промиссара к третьему лицу. Каждое из этих совершений имеет свое особое основание, в чем в частности оно заключается для промиссара по отношение к третьему лицу безразлично, оно может быть самого разнообразного характера и свойства. Между третьим лицом и промитентом нет каузального отношения. В виду этого различия представитель заключает в самом деле чужую сделку, контрагент же в пользу третьего лица— свою собственную, совершая при этом только то, что при нормальном порядке вещей должно было бы совершить третье лицо само, т. е. принимая сделанное ему промитентом имущественное исполнение и совершая таковое же третьему лицу. Представительство, стало быть, заключает Циммерманн, есть сделка одночленная, при заключении которой имеются ввиду только два лица, договор же в пользу третьего лица, будучи сделкою двухчленною, всегда рассчитан на три лица.
Итак, результатом, общим всем изложенным мнениям, является то бесспорное положение, что промиссар, заключающий договор в пользу третьего лица, является контрагентом, и при том контрагентом своей собственной, но не чужой юридической сделки.
Сказанное о различии между представительством и договорами в пользу третьих лиц в одинаковой мере применяется к представительству без поручения, к так называемой пред-

-21-
ставительной negotiorum gestio ). Промиссар, сверх того, и потому не может быть признан negotiorum gestor'oм третьего лица, в пользу которого им заключен договор, что при такой конструкции этих договоров, имеющей однако, как мы увидим, в литературе некоторых сторонников, право третьего лицо не было бы непосредственным и самостоятельным и зависело бы от одобрения или неодобрения им действия negotiorum gestor'a. Одобрение же это, как мы ниже будем иметь подробнее указать, противоречит существу и понятию договоров в пользу третьих лиц.

§ 3.
Из вышеприведенного определения договоров в пользу третьих лиц далее вытекает, что намерение контрагентов их направлено на то, чтобы доставить третьему лицу право требовать совершения себе исполнения, в этих договорах выговоренного.
Такое намерение сторон, составляя цель самого договора в пользу третьего лица, характеризует его и разграничивает его от тех договоров и юридических сделок, в силу которых третье лицо также приобретает право, но не по прямому намерению сторон и их воле.
Стало быть, тем признаком, что право третьего лица из заключенного в его пользу договора есть предусмотренная цель контрагентов, названные договоры отделяются прежде всего от того случая, когда юридическая сделка сторон фактически


-22-
создает для третьего лица какую-нибудь выгоду, ни бывшую в виду сторон, ни преднамеренную ими при заключении юридической сделки. Случай этот подходит под так называемое рефлективное действие юридических событий и фактов на третье лицо. Понятие о рефлективном действии права, впервые установленное Иерингом ), как известно состоит в следующем. В мире юридическом, подобно тому как в мире физическом, невозможно безусловное изолирование юридического акта. Из него напротив вытекают не только те последствия, которые составляют прямую цель его совершения и поэтому обусловлены намерением совершающих его сторон, но кроме того еще другие, которые, не находясь в такой причинной связи с намерением сторон, касаются третьих, совершенно посторонних и в юридическом акте безучастных лиц. Рефлективное действие это, стало быть, возникает для третьих лиц независимо от воли, желания и намерения лиц, совершающих юридический акт или вызывающих юридический факт (juristische Thatsache), как непреднамеренное последними последствие наступившего по отношению к ним факта или так как мы в данном месте имеем ввиду отделение его от договоров в пользу третьих лиц, чужой юридической сделки. Юридическая сделка эта вследствие и в силу известных отношений имеет для третьего лица своим последствием приобретение и притом приобретение не права, как в договоре, в его пользу заключенном, а, как выражается Иеринг, улучшения юридического положения (Verbesserungder


-23-
rechtlichen Lage). Так как причиною и основанием такого юридического эффекта является чужое действие как таковое, но не чужая или собственная воля самого приобретающего в силу рефлективного действия чужой юридической сделки или, как называет его Иеринг, паразита права (Rechtsparasit), то, стало быть, он не приобретает ни чрез посредство другого лица, ни равно от него или для другого, а только по поводу, по случаю другого (propter aliquem, wegen eines Anderen) и притом без всякого акта воли как со своей стороны, так и со стороны другого лица, ибо акт воли, обнаруживающейся в установлении тех отношений, которые вызывают рефлективное действие, по справедливому замечанию Гарейса, направлен на создание и установление именно этих отношений, но не основанного на рефлективном действии приобретения третьим лицом. Так приобретает, напр., следующий залогодержатель вследствие того, что предшествующей ему по старшинству залогодержатель выбывает, или тот, чья претензия удовлетворяется вследствие того, что его должник одарен третьим лицом.
Из этого краткого очерка теории Иеринга о рефлективном действии чужого юридического акта явствует принципиальное отличие его с одной стороны от представительства, а с другой стороны от договоров в пользу третьих лиц. Общий представительству с рефлективным действием конечный результат—приобретение одним лицом права в силу действия другого, при представительстве свободном, обусловливаясь волею представителя, составляет преднамеренную цель его действия. Право же для третьего лица возникает из него в силу юридической необходимости, по предписанию закона, тогда как при рефлективном действии приобретение это осно-


-24-
вывается на фактической необходимости. Оно является последствием фактических отношений, не установленных законом, ни равно предусмотренных, преднамеренных или желанных сторонами. Не менее очевидно отличие рефлективного действия от договоров в пользу третьих лиц. Третье лицо, прежде всего, получает из договора, заключенного контрагентами в его пользу, собственное и действительное право, но не одно лишь улучшение своего правового положения. Такое непосредственное возникновение для третьего лица самостоятельного права при этом является цельо договора. Нет, следовательно, фактического основания рефлективного действия, нет такого юридического акта, действие которого могло бы только рефлектировать на юридическую сферу третьего лица. Все право, созданное этим договором, всецело идет в пользу именно третьего лица, но не промиссара. Только третье лицо приобретает право из договора, как такового. Если же промиссар также получает по этому договору некоторое право, то, как мы ниже увидим, это есть другого рода право, но не именно то право, которое, по крайней мере, непосредственно создано обещанием промитента. В виду этого третье лицо, управомоченное в силу заключенного в его пользу договора, не может считаться одним лишь юридическим паразитом, а напротив является истинным верителем по нему или, если в конкретном случае имеется договор, освобождающий третье лицо от лежащей на нем обязанности, дестинатарием выговоренного в таком договоре исполнения.
Но если, таким образом, для того, чтобы данный договор, в силу которого третье лицо приобретает право, считать именно договором в пользу третьего лица, требуется существование причинной связи между возникновением права и


-25-
приобретением его третьим лицом с одной и намерением сторон, составляющим цель заключения ими договора, с другой стороны, то этим же признаком договоры в пользу третьих лиц отграничиваются также от тех договоров, в силу которых третье лицо вправе требовать совершения выговоренного в нем исполнения не контрагенту-промиссару, а против его воли и желания, себе.
Так, например, по ст. 685 нашего Устава Торгового хозяин вправе присвоить себе выгоды сделки, совершенной его приказчиком от своего имени. Такое же право Общегерманское Торговое Уложение ) дает принципалу по отношению к прокуристу или другому, уполномоченному на производство всех торговых оборотов приказчику, если они без согласия принципала вошли в юридические сделки для своей собственной пользы, всем участникам в полном товариществе по отношению к отдельному товарищу, товарищам коммандитного общества по отношению к товарищу, лично ответственному перед третьими лицами. Во всех этих случаях лицо, согласие которого требовалось бы для действительности договора, заключенного с сторонним лицом, принципал, полный товарищ и товарищ коммандитного общества, может требовать возмещения убытков, понесенных им вследствие вступления названных лиц в юридические сделки на их счет и в их пользу, принципалу же в частности предоставлено право требовать, чтобы сделка признавалась заключенною за его счет. Хотя в данных случаях и имеется на лицо приобретение одним лицом в лице другого непосредственного и самостоятельного права, но приобретение это, не


-26-
только не составляет предусмотренной цели контрагентов, а напротив наступает вопреки прямо и положительно выраженной воле их. Нет, следовательно, причинной связи между намерением сторон, побудившим их к заключению юридической сделки, и действительным последствием ее. Далее в данном случае замечается еще одно весьма важное уклонение от договоров в пользу третьих лиц. Третье лицо в силу намерения сторон и других обстоятельств, которые мы ниже будем иметь случай ближе определить, приобретает право из договора, заключенного контрагентами, принципал же и другие поименованные выше лица должны присвоить себе это право, следовательно, от них требуется особый акт воли, одного лишь заключения прокуристом, полным товарищем или комплементаром сделки на свой счет недостаточно для действительного возникновения этого права.
С изложенными случаями сходится тот, когда право требования промиссаром передается другому лицу посредством цессии. И здесь третье лицо, цессионар приобретает право требовать совершения себе исполнения, выговоренного в договоре, между другими лицами состоявшемся. Но в предлежащем случае имеются две юридические сделки. Первая из них создает право требования и притом для промиссара, который потом становится цедентом, вторая переносит это право на третье лицо, цессионара. Цессионар, следовательно, не является третьим лицом по отношению к самому праву требования, он, напротив, контрагент той сделки, предметом которой был перенос права требования, созданного первою сделкою для промиссара-цедента, промитент же этой сделки, юридически, по крайней мере, не имел в виду этого переноса своего обещания на третье лицо. Он обещал прямо


-27-
и непосредственно только промиссару, предоставляя ему право воспользоваться общею законною возможностью переуступить требование другому лицу. Третье лицо, в пользу которого промитентом дается промиссару обещание, приобретает свое право именно в силу договора, состоявшегося между этими лицами, и притом непосредственно и без каких бы то ни было особых действий со стороны промиссара. В виду этого нельзя считать третьего одним лишь уполномоченным промиссара на предъявление иска (Klagebevollmachtigter), ни равно proсurator'oм in геm suam. Как уполномочие на предъявление иска, так и назначение третьего лица ргосurator'ом in rem suam служили в римском праве переходными ступенями, способствующими допущению возможности полной уступки права третьему лицу. Поэтому лицо, уполномоченное на судебное осуществление права требования или же на заведывание и распоряжение этим правом, хотя и в качестве и на правах поверенного, но в свою собственную пользу, получает право, лишь посредственно вытекающее из договора между промиссаром и промитентом, непосредственно же основывающееся на особом договоре или вообще юридическом отношении между нам и промиссаром по первой юридической сделке.
Если иметь в виду, что приобретение третьим лицом права составляет и должно составлять цель, которою руководятся стороны при заключении так называемых договоров в пользу третьих лиц, то тем самым станете ясно отличие такого третьего лица от так называемого solutionis causa adjectus. При solutionis causa adjectio промитент вовсе не обещает совершения исполнения именно третьему лицу. Напротив он выговаривает себе право исполнить или промиссару или третьему лицу. С другой же стороны solutionis causa adjectus


-28-
не является истинным дестинатарием обещания, а лишь посредником промиссара, которому, как действительному дестинатарию, он обязан выдать полученное от промитента исполнение. Если же представить себе такой случай, что, по особому уговору между промиссаром и adjectus, он, в виду особых, существующих между ними отношений, освобожден от такой обязанности, то, тем не менее, действительное приобретение adjectus'oм предоставленного ему промиссаром права вполне за-висит от усмотрения промитента а, следовательно, не составляет необходимого последствия самостоягельного права его из состоявшегося между промиссаром и промитентом договора, что именно требуется для действительного существования договора в пользу третьего лица.
Итак, мы видели, что для того, чтобы признать данный договор—договором в пользу третьего лица, требуется существование причинной связи между намерением сторон и приобретением и возникновением из него права для третьего лица, другими словами требуется, чтобы такое приобретение составляло именно цель договора.
Но этого мало, требуется далее, чтобы оно было, если и не единственною, то во всяком случае главною целью договора.
На этом основании не будет договором в пользу третьего лица, по крайней мере в техническом смысле, тот договор, который хотя и по намерению сторон должен оказать действие именно для третьего лица, но при котором такое наме-рение сторон вызвано тем чисто эгоистическим соображением, что приобретение какого-нибудь права промиссаром по необходимости обусловливается приобретением третьим лицом права из договора. Так напр., домовладелец А отдал квартиру в наем лицу Б, потом он продал дом этот В.


-29-
По существующему в некоторых западных законодательствах правилу, как известно ), договор имущественного найма уничтожается вследствие продажи имущества. Лицо Б следовательно обязано очистить квартиру, но оно вправе требовать от А вознаграждения убытков, понесенных им от досрочного прекращения найма. Во избежание этого А при продаже дома выговаривает Б право остаться в квартире до истечения срока найма. Здесь, следовательно, имеется общность интересов двух лиц, промиссара и того, кому он выговаривает исполнение со стороны промитента, и при этом общность эта такого рода, что интерес промиссара обусловливается интересом третьего лица. Поэтому, заключая договор о совершении иснолнения третьему лицу, промиссар при этом имеет в виду не интерес последнего, а именно свой собственный интерес. Договор, стало быть, вызван не одною целью, как настоящий договор в пользу третьего лица, а двумя, из которых одна является с виду альтруистическою, другая же напротив чисто эгоистическою, и притом альтруистическая цель является лишь средством достижения другой главной эгоистической цели. При договоре в пользу третьего лица интерес третьего лица не является одним лишь средством и необходимым условием достижения собственного интереса промиссара, a самоцельным содержанием намерения сторон и тем конечным и единственным результатом, который имеют в виду контрагенты. Поэтому, тогда как из договора в пользу третьего лица последнее приобретает непосредственное и самостоятельное право, лицо, в пользу которого обещается исполнение в интересе самого промиссара, подобного права не получает. Для приобре-


-30-
тения же и третьим лицом права требовать, чтобы исполнение совершалось промитентом именно ему, но не промиссару, в последнем случае необходимо уполномочие его со стороны промиссара на такое требование, выражающееся в уступке ему этого права и притом в уступке, не только предполагаемой, фиктивной, но действительной, т. е. основанной на договоре между промиссаром и третьим лицам.
Но с другой стороны, если мы сказали, что цель промиссара при заключении договора в пользу третьего лица должна быть не эгоистическою, а альтруистическою, то это не значит, что промиссар не должен иметь никакого решительно интереса в приобретении третьим лицом права. Подробности этого спорного вопроса мы дадим ниже. Здесь довольствуемся тем положением, что конечною целыо, руководящею промиссаром при заключении договора в пользу третьего лица, должно быть возникновение права не для себя, а именно для третьего лица. Если же цель договора является эгоистическою и забота об интересе третьего лица служит только средством удовлетворения собственного интереса промиссара, то мы имеем дело не с договором в пользу третьего лица, а с договором о совершении третьему лицу исполнения, идущего в пользу промиссара, Vertrag auf Leistung an einen Dritten, как называет его Виндшейд в отличие от Vertrag zu Gunsten eines Dritten.
Признание выясненного момента, что цель промиссара, побуждающая его к заключению договора в пользу третьего лица, заключается в возникновении именно для него права из этого договора, существенною составною частью понятия о договорах в пользу третьих лиц согласно с господствующий, в настоящее время мнением. Его, между прочими, дер-


-31-
жатся: Унгер (прив. соч. стр. 17 и след. и 87 — 91), Гарейс (прив. соч. стр. 31, 32, 41, 42 и мн. др.), Регельсбергер (Krit. Vierteljahrsschrift стр. 565. Endemann's Handbuch II стр. 475. Archiv f. Civil. Prax. T. LXVII стр. 2—4), Зигель (прив. соч. стр. 143 и след., Циммерманн (прив. соч. стр. 61 и след.), Карлова (прив. соч. стр. 70), Виндшейд (Pand. §11,316 прим. 3а), Штоббе (прив. статья стр. 303) ), Бруннер (в журнале Гольдшмидта Т. XXII (1877 г.) стр. 91), Пфафф (прив. статья стр. 277), Пернице (прив. статья стр. 292 и след.), Нерсесов (прив. соч. стр. 50 и след.) и др. Виндшейд в частности, a вслед за ним Штоббе, Бруннер и Регельсбергер, считают договор в пользу третьего лица одним из видов общего родового института, обнимающего собою все договоры, в которых промиссар выговаривает совершение исгюлнения третьему лицу. При этом, однако, Бруннером указывается на то обстоятельство, что договоры в пользу третьих лиц, впрочем, не подходят всегда и безусловно под понятие об этих договорах, так как они могут быть направлены не только на доставление третьему лицу права требования, но и на освобождение его от какой-либо обязанности. Но в виду изложенного выше правильнее будет признать сходство между рассмотренными двумя формами договоров, согласно мнению Унгера и Гарейса, лишь внешним, но не внутренним и оправдывающим признание их видовыми явлениями одного общего родового института. Но нельзя согласиться с терминологиею названных ученых. Они называют договоры, заключенные в пользу третьего лица, настоящими (echte) договорами в пользу


-32-
третьих лиц в отличие от ненастоящих (unechte), при которых выговаривается совершение третьему лицу исполнения, но не в его пользу, а в пользу и интересе самого промиссара. Такая терминология может подать повод к различным недоразумениям и поэтому следовало бы заменить ее вышеприведенной терминологией Виндшейда.
Против изложенного господствующего мнения восстали Кнаус, Бауридль и в особенности Бер. Что касается, прежде всего, Кнауса, то он (прив. соч. стр. 5 и 6) считает выделение договоров в пользу третьих лиц из договоров о совершении исполнения третьему лицу не оправдывающимся римскими источниками и вызванным единственно слишком строгим толкованием неверного, по его мнению, термина Vertrage zu Gunsten Dritter. Этимологически, конечно, термин этот применим к обоим видам договоров и поэтому, хотя очевидно договоры в пользу третьих лиц имеют преимущественное право на такое название, один термин не может служить и, как мы видели, не служит единственным основанием порицаемого Кнаусом разграничения этих договоров. Насколько же основательна ссылка названного писателя на источники римского права, мы увидим вследующей главе. Пока заметим только, что к определению понятия о договорах в пользу третьих лиц, как к институту, в принципе не признанному римским правом, казалось бы, неуместно применить, как делает Кнаус, одни лишь начала римского права.
Гораздо большего внимания заслуживает мнение Бера, хотя бы только потому, что оно высказано именно Бером и вследствие этого оказало весьма значительное влияние на новейшую практику немецких судов по вопросу о договорах в пользу


-33-
третьих лиц. Мнение это состоит в безусловном отрицании существования договоров в пользу третьих лиц, как договоров, имеющих в виду единственно или, по крайней мере главным образом, интерес третьего лица. По Беру (статьи в Jahrbucher стр. 136 и след., Urtheile стр. 81, Archiv f. Civil. Praxis T. LXVII стр. 160 и след.), напротив, договоры в пользу третьих лиц всегда и принципиально заключаются именно в пользу и интересе самого промиссара, который потом передает третьему лицу осуществление приобретенного им права. Промитент, обещая исполнение третьему лицу, делает это именно в виду существующего между ним и промиссаром, но не между ним и третьим лицом, отношения, которое, будучи основанием обещания, вместе с тем обусловливает и действительность и юридическое значение его.
Теоретические и практические результаты изложенного мнения Бера, вполне разделяемого и Бауридлом (прив. в прим. (*) соч.), очевидны. Оно по необходимости приводит Бера к отрицанию, подобно римскому праву, юридической силы договоров в пользу третьих лиц, как непосредственно создающих для последних самостоятельное право. С другой же стороны, оно расширяет понятие о договорах в пользу третьих лиц настолько, что они перестают быть отдельным юридическим институтом и обнимают собою все те многообразные и существенно уклоняющиеся между собою случаи, когда одним контрагентом не только юридически, но и чисто фактически совершается исполнение не его контрагенту, а третьему лицу, независимо от того, было ли такое исполнение именно правом третьего лица или нет.
Подробный анализ и критику мнения Бера мы можем дать


-34-
только путем сравнения выводов из него с воззрениями представителей господствующего мнения по отдельным, возникающим при дальнейшем рассмотрении занимающего нас учения вопросам.

§ 4.
Договоры, о которых идет речь, как показывает, между прочим, и их название, имеют в виду пользу, выгоду (Vortheil, Gunst, favor) третьего лица. Но в чем, спрашивается, должна заключаться выгода или польза, доставленная третьему лицу заключенным контрагентами договором?
Заслуга выяснения этого момента и указания существенности его принадлежит Бушу. По словам названного писателя (прив. соч. стр. 5 и 6) favor, который контрагенты желают оказать третьему лицу, заключая договор в его пользу, должен быть понимаем в смысле имущественно-правовой выгоды. В виду этого под понятие о договоре в пользу третьего лица подходит только такой договор, данное в силу которого третьему лицу обещание является актом благоволения к нему, безмездной о нем заботы, имеющей предметом своим доставление вещи или права. Такое определение понятия о favor'е, составляющем характеристически признак данных договоров, исключает возможность возложения на третьего обязанности совершить эквивалентное исполнение, хотя бы сравнительно с получаемым им самим исполнением незначительное. И с этим нельзя не согласиться, так как обязанности ни на кого не могут быть возлагаемы без его воли, в силу и на основании договора, состоявшегося между сторонними лицами. Изъявив же согласие на принятие на себя обязанности совершить эквивалентное исполнение, третье лицо, переставая


-35-
быть таковым, сделалось бы контрагентом и участником в договоре.
Изложенное мнение Буша разделяют в общем и Унгер (прив. соч. стр. 62), Гарейс (прив. соч. стр. 42 и 111) и Регельсбергер (см. в особенности Endemann's Handbuch II, стр. 476). Последний писатель в, частности, ближе определяет установленное Бушем понятие о выгоде третьего лица как необходимом условии действительности заключенного в его пользу договора, проводя при этом различие между теми случаями, когда самое приобретение третьим лицом права обусловлено принятием им на себя какой-либо обязанности или отказом от принадлежащего ему права, и когда не приобретение права, а лишь осуществление его имеет своим последствием возникновение какой-либо обязанности или потерю какого-нибудь права. Далее не противоречит понятию о договоре в пользу третьего лица и то, что приобретение им права поставлено в зависимость от осуществления какого-либо условия или наступления какого-либо срока. Так, например, право третьего лица из заключенного в его пользу договора страхования жизни возникает для него только с момента смерти застрахованного. Что же касается в частности условия, с которым связано приобретение третьим лицом права из договора, в его пользу заключенного, то оно может заключаться и в каком-либо действии третьего лица, даже в исполнении им какой-либо обязанности, если она уже раньше существовала для него и не возложена на него единственно в силу договора между контрагентами. Так, положим, лицо А. должно Б. известную сумму денег. С последним лицо В. заключает договор, выговаривая при этом в пользу А. известное исполнение со стороны Б., если А. уплатит свой долг

-36-
Б. В данном случае А., будучи обязан к уплате своего долга, конечно, не совершает эквивалентного исподнения за полученное им из договора между Б. и В. исполнение. Но приобретение им права на последнее исполнение все-таки обусловлено исполнением и с его стороны. Если же он исполнил это условие, он все-таки приобретает действительную выгоду, он получает право раньше не принадлежавшее ему и созданное для него единственно в силу заключения в его пользу договора между промиссаром и промитентом. Наконец, нельзя согласиться с Бушем и в том отношении, что выгода, выговоренная промиссаром в пользу третьего лица, составляет непременно либеральность первого по отношение к последнему. Выше уже мы имели случай указать и ниже об этом подробнее будет речь, что при договоре в пользу третьего лица происходит два имущественных исполнения, одно от промитента к промиссару, другое от промиссара к третьему лицу. Как первое, так и второе может иметь, как всякое вообще исполнение, самое различное основание, нельзя требовать, чтобы оно было непременно либеральным. Так, возьмем например, один из наиболее несомненных и общепризнанных в последнее время таковым случаев договора в пользу третьего лица—страхование жизни в пользу другого. Основанием застрахования одним лицом своей жизни в пользу другого весьма часто является необходимость обеспечить ему удовлетворение долговой претензии, оно вызывается существующим между застрахованным и выгодоприобретателем долговым отлошением и, может быть, является даже необходимым условием получения застрахованным ссуды от выгодоприобретателя. Поэтому нельзя признать либеральное основание доставления промиссаром третьему лицу права необходимым и


-37-
существенным признаком договоров в пользу третьих лиц. Достаточно, напротив, чтобы третье лицо получало право, не принадлежавшее ему раньше и впервые созданное самым договором, причем безразлично, каковым в частности является основание, побудившее промиссара обязать промитента к исполнению третьему лицу.
Другого мнения Бер (прив. статья в Jahrb. стр. 142 и 143, Urtheile стр. 80, Archiv стр. 160 и след.). По его теории, как мы видели выше, договоры в пользу третьего лица являются на деле договорами в пользу самого промиссара. Третье лицо из таких договоров никакого права не получает, и только, если заблагорассудится промиссару, в силу его, уполномочия приобретает право на осуществление этого права. Поэтому, с точки зрения Бера, выгода, польза третьего лица, понятно, не может иметь значение существенной составной части понятия договоров в пользу третьих лиц, по крайней мере, не выгода в смысле имущественного обогащения. Подобно тому, как промиссар имеет интерес в уполномочении третьего лица на осуществление своего права, третье лицо также, по всей вероятности, имеет какой-либо интерес в принятии на себя осуществления принадлежащего промиссару права. Считать же интерес третьего лица необходимым условием признания данного договора договором в пользу третьего лица, по мнению Бера, значит делать из неудачного термина «договоры в пользу третьего лица» неверное заключение к их сущности.
Практическое значение приведенный спор имеет, главным образом, по вопросу о том, следует ли признать принятие кем-либо на себя чужого долга по отношению к верителю договором в пользу третьего лица или нет. Ученые,


-38-
которые считают выгоду третьего лица необходимою составною частью понятия о договорах в пользу третьих лиц, в принципе, по крайней мере, должны решить вопрос этот в отрицательном смысле. К совершенно противоположному заключению приходит Бер, признавая принятие долга одним из важнейших случаев названных договоров. В виду этого нельзя не остановиться на этом вопросе.
Принятие чужого долга (Schulduhernahme) ) есть институт новейшего права. Римское право, не допуская частного преемства в праве, созданном в силу обязательственного отношения, не признавало также возможности такового в обязанности, в долге. Исходя из начала субъективности обязательств, римское право считало возможным только посредственный переход обязательств от одного лица на другое, и притом как в активном, так и в пассивном отношении,

-39-
или тем, что лицо это назначалось procurator'ом in rem suam или посредством цессии права, или же, наконец, путем обновления обязательства в субъективном отношении (novatio). Иначе смотрит на этот вопрос новейшее право. Оно — в выяснении этого заключается заслуга Дельбрюка — допускает принятие сторонним лицом на себя чужого долга с целью освободить должника от обязательства и при том без разрушения тождества последнего. Цель, которой при этом домогается лицо, принимающее на себя чужой долг, может быть достигнута различными способами. А именно 1) оно принимает на себя только исполнение, платеж по долгу, но не самый долг, т. е. оно не намеревается стать должником, таковым, напротив, остается прежний должник, притом оно не намерено ни освободить должника, ни равно стать должником вместе с последним. Такое принятие платежа может последовать как перед кредитором, так и перед должником. В первом случае создается чисто личное отношение между кредитором и принимателем долга. Согласие должника не требуется, но он и не приобретает никакого права из принятия сторонним лицом на себя платежа долга. Напротив, от кредитора всецело зависит воспользоваться обещанием третьего лица или нет. В данном случае, следовательно, нет договора в пользу третьего лица, a имеется договор, вследствие которого, если обещание промитента исполнено, третье лицо, должник фактически приобретает выгоду. Равным образом нельзя признать договором в пользу третьего лица и того случая, когда стороннее лицо принимает на себя платеж по долгу перед самым должником. И здесь третье лицо, в данном случае кредитор, получает только фактическую выгоду, но не юридическую, так как с одной стороны данное


-40-
сторонним лицом должнику обещание заплатить его долг обязательно лишь по отношению к последнему, но не и по отношению к кредитору, с другой же стороны, кредитор все-таки в конце концов получает только то, что ему следовало бы как удовлетворение его претензии к должнику.
Но во 2-х возможно, что стороннее лицо не только желает принять на себя обязанность удовлетворить кредитора платежом по долгу, но, кроме того, желает стать должником. При этом можно представить себе два случая.
а) Третье лицо может, в виду отказа кредитора освободить должника от обязательства, принять на себя этот долг совместно с должником. Такое кумулятивное принятие долга, если оно совершается перед самым кредитором, очевидно, по отношению к должнику не может считаться договором, в его пользу заключенным. Последствие его для должника то же самое как при принятии сторонним лицом на себя перед кредитором обязанности уплатить чужой долг, т. е. выгода его от этого договора всецело зависит от кредитора. Если же стороннее лицо изъявляет свое намерение стать кумулятивным должником не кредитору, а должнику, то по отношению к первому также нет договора в пользу третьего лица, как утверждают Гарейс (стр. 272 и др.) и Регельсбергер (Handb. II стр. 533). Принимая на себя обязательство, стороннее лицо при этом вовсе не имеет в виду интереса кредитора, оно обязывается перед должником предотвратить от него обязанность исполнить обязательство, но нисколько не желает именно создать для кредитора право требовать от него исполнения. Доставление последнему такого права, другими словами, не является главною цельо, руководящею принимателем долга, как промиссаром при заключении договора в


-41-
пользу третьего лица, а только средством достижения другой цели — освобождения должника, и необходимым последствием его.
Но б) стороннее лицо может стать должником, вместе с тем освобождая прежнего должника от обязательства — это так называемое привативное принятие долга. Освобождение прежнего должника может последовать только с согласия кредитора, положительно выраженного или подразумееваемого и молчаливого. Поэтому понятно, что в таком принятии чужого долга нельзя видеть по отношению к кредитору договора в пользу третьего лица. Кредитор не является третьим лицом уже по одной той причине, что он изъявил согласие на переход обязательства от прежнего должника на принимателя долга. Другое дело, если подобное принятие долга состоялось в силу договора, заключенного не между принимателем и должником, а между первым и кредитором.
Например: лицо А заявляет лицу В, что оно желает стать должником по такому то требованию его к лицу В, если оно освободит последнего от обязательства. Вследствие принятия кредитором Б такого заявления А, В освобождается от своего обязательства, оно получает самостоятельное право требовать от Б освобождения и может отвести предъявленный к себе иск. В последнем случае, следовательно, имелся бы действительный договор в пользу третьего лица, доставляющий последнему действительную выгоду и создающий для него самостоятельное право требовать исполнения договора.
Выяснив, таким образом, в чем заключаются главнейшие условия и предположения, необходимые для признания данного договора заключенным в пользу третьего лица, обратимся теперь к рассмотрению последствий таких договоров


-42-
и к разбору разнообразных мнений, высказанных в литературе по поводу отдельных возникающих при этом вопросов. Но для наилучшего уяснения этих вопросов изложим в следующей главе вкратце взгляд римского права на действительность договоров в пользу третьих лиц вообще и новейшую доктрину по этому вопросу.



-43-
ГЛАВА II.
Взгляд римского права и новейшей доктрины на действительность договоров в пользу третьих лиц.
А. Римское право.
Исходя из начала строгой субъективности прав и связанного с ним принципа безусловной самодеятельности каждого лица в юридической сфере и служа выражением тому абсолютному эгоизму, свойственному римскому народу, по которому воля всякого римского гражданина, будучи суверенной в сфере его собственных гражданских отношений, с другой стороны не могла служить проводником воли другого лица, а, стало быть, и не могла иметь юридическое значение и последствия воли другого лица, римское право, как известно, на всех ступенях своего развития всегда и безусловно отрицало возможность совершения юридических сделок чрез посредствующие лица вообще и через представителей в особенности ) ).


-44-
Начало это с не допускающей никаких сомнений и недоразумений ясностью высказывается в следующих, главным образом, местах римских источников.


-45-
Paulus (libro XII ad Sabinum) 1. 11. D. de oblig. et actionibus (44,7):
«Quaecunque gerimus, quum ex nostro contractu originem trahunt, nisi ex nostra persona obligationis initium sumant, inanem actum nostrum efficiunt; et ideo neque stipulari, neque emere, neque vendere, contrahere, ut alter suo nomine recte agat, possumus».
Ulpianus (libro XLIX ad Sabinum) 1.38 § 17 D. de verborum oblig. (45,1):
«Alteri stipulari nemo potest, praeterquam si servus domino, filius patri stipuletur; inventae sunt enim hujusmodi obliga-tiones ad hoc, ut unusquisque sibi acquirat, quo sua interest; ceterum, ut alii detur, nihil interest mea ).
Quintus Mucius Scaevola (libro singulari orvu) 1. 73 § 4 D. de E. J. (50, 17):
«Nec paciscendo, nec legem dicendo, nec stipulando quis-quam alteri cavere potest».
Jnst. de inutilibus stipulationibus, III, 19 § 4.:
«Si quis alii, quam cujus juri subjectus sit, stipuletur, nihil agit».
Договор, заключенный вопреки этому началу, был недействителен ) как между сторонами, так и по отношению к третьему лицу.


-46-
1. 26 С de jure dotium (V, 12) — (Конституция Имп. Диоклетиана и Максимиана от 294 — 305 гг.):
«Si genero dotem dando pro filia pater eommunis earn reddi tibi, extraneo constitute, stipulate est, necsibi, cessante volun-tafe, nee tibi, prohibente jure, quaerere potuit actionem» ).
Из приведенных мест видно, что римское право безу-


-47-
словно запрещало заключение договора в пользу третьего лица в установленном выше смысле. Но первоначально в силу этих же мест невозможным было заключение и такого договора, при котором стипулятор, промиссар не имел ввиду исключительно интерес третьего лица, а выговаривал себе исполнение третьему лицу в своем собственном интересе. Признание действительности договоров последней категории было делом более развитого состояния римского права, уступкою требованиям справедливости и нуждам более сложного гражданского оборота. Принцип действительности таких договоров выражен во многих местах римских источников, главнейшие из коих следующие:
§ 20 Inst, de inutil. stipulat. (3,19). «Sed et si quis sti-puletur alii, дгшт ejus interesset, placuit stipulationem valere».
1. 38 § 22 D. de V. 0. (45,1): «Si quis ergo stipulates fuerit, quum sua interesset ei dari, in ea erit causa, ut valeat stipulatio» ).
1. 3. C. de inutil. stip. (VIII, 39): «....alteri, cujus juri subjectus non est, aliquid dari vel restitui, nisi sua intersit, nemo stipulari potest».
1. 9. C. de loc. (IV, 65): «Emtori quidein fundi necesse non est, stare colonum, cui prior dominus locavit, nisi ea lege emit. Verum si probetur aliquo pacto consensisse, ut in eadem conductione maneat, quamvis sine scripto, bonae fidei judicio ei, quod placuit, parere cogitur».
Из слов «valet stipulatio» «vires habet», а в особенности из «parere cogitur» вытекает, что промиссар получает по такому договору право иска об исполнении третьему лицу ).


-48-
Более спорным однако является вопрос, какого рода должен быть интерес промиссара в совершении исполнения третьему лицу.
Решение этого вопроса находится в неразрывной связи с ответом на вопрос о необходимом для действительности договоров вообще свойстве и характере интереса промиссара в их испонении. Вопрос этот, как известно, разделяет ученых по настоящее время на два лагеря и притом не только по отношению к римскому, но в одинаковой мере и по отношению к современному праву. Рассмотрение этого спора, насколько он относится к современному праву, будет задачею следующей главы. Что же касается римского права, то положение упомянутого спора заключается вкратце в следующем. Одна группа ученых ), представляющая господствовавшее раньше мнение, требует существования для промиссара именно имущественного интереса в совершении исполнения третьему лицу, ссылаясь при этом, главным образом, на 1. 9 § 2. D. de statii. lib. (40,7) 1. 95 D. de V.O. (45,1) 1. 7 D. de praesc. verb. (19,5). Другое же мнение, высказанное впервые Гейером (прив. статьи), а в новейшее время защищаемое Виндшейдом (Pand. II § 251 прим. 3)), и принятое также Моммзеном («Lehre vom Interesse1» стр. 124 — 133), Циммерманном (прив. соч. стр. 51—58) и Кнаусом (прив. соч.

-49-
стр. 7—23), напротив, признает достаточным, по общему правилу, интерес и неимущественного характера, требуя имущественного интереса лишь для договоров, заключенных посредством стипуляции.
Но в каком бы смысле вопрос этот ни разрешался, одно, во всяком случае, несомненно и общепризнано: и по римскому праву третье лицо самостоятельного права из договора, заключенного в его пользу, но в интересе самого промиссара, не получает. Право приобретается самим промиссаром и последним переуступается третьему лицу на основании особого между ними договора ).
Еще меньшее нарушение принципа: atteri nemo stipulari potest, по позднейшему римскому праву, по крайней мере, усматривалось в тех случаях, когда заключенная в собственную пользу промиссара сделка юридически или фактически выгодно повлияла на интересы третьего лица, как, например, missio in bona одного из кредиторов или заключенное одним из корреальных должников с кредитором pactum de non petendo ).
Не касаясь подробностей всех изложенных случаев, как не относящихся прямо к занимающему нас предмету, переходим к рассмотрению тех мест из римских источников, в которых, в виде исключения из общего принципа о недействительности договоров, заключенных как в пользу,


-50-
так и в интересе третьих лиц, содержится признание таких договоров действительными.
Первое из этих исключений установлено конституциею Имп. Диоклетиана и Максимиана от 290 г., относясь к тому случаю, когда одно лицо дарует другому вещь под условием передачи ее по истечении определенного времени третьему лицу. При этом по соображениям справедливости (benigna juris interpretatione) третьему, согласно воле и намерению дарителя (juxta donatoris doluntatrai), дается самостоятельный иск к первоначально одаренному. Конституция эта помещена в l. 3 C. de donat (VIII, 55) и след. содержания:
«Quoties donatio ita conficitur, ut post tempus id, quod donatum est, alii restituatur, veteris juris auctoritate rescriptum est, si is, in quern liberalitatis compendium conferebatur, stipulafus non sit, placiti fide non impleta, ei, qui liberalitatis auctor fuit, vel heredibus ejus condictitiae actionis persecutionem competere. Sed quum postea benigna juris interpretatione divi principes ei, qui stipulatus non sit, ntilem aetionem juxta do-natoris voluntatem competere admiserint, actio, quae sorori tuae, si in rebus humanis ageret, competebat, tibi accommodabitur».
И так конституция эта является лишь воспроизведением подобного же постановления, существовавшего уже раньше.
В виду этого нельзя не согласиться с Кнаусом (прив. соч. стр. 30), по мнению которого следует видеть в заимствованных у юристов Помпония и Марцелла, живших при Антонине Кротком, 1. 4 D. de donat (39,5) ) и 1. 50 pr. D. de leg. II (31) ) признание иска третьего лицу. Но истинный

-51-
смысл приведенной конституции по настоящее время является весьма спорным между учеными, причем спор этот относится, главным образом, к вопросам, с одной стороны, о содержании права третьего лица, а с другой стороны о характере его. Что касается, прежде всего, содержания права третьего лица в данном случае, то, между тем как господствующее ныне мнение ) видит в нем право именно на выдачу себе самой вещи, другие ), напротив, полагают, что третье лицо получает право требовать поворота дара по неисполнению условий и предположения его, еще другие ), наконец, держась среднего между этими ннениями направления, предоставляют третьему право требовать как исполнения дарения, так и возвращения дара. Но в пользу первого, господствующего мнения говорит уже одно то обстоятельство, что иск дается третьему лицу «juxta donatoris voluntatem», согласно желанию дарителя. Желание же последнего, очевидно, состоит в том, чтобы третье лицо получало дар, как таковой. Не менее спорным является также характер права третьего лица. Тогда как господствующее мнение ) признает иск третьего лица

-52-
самостоятельным, принадлежащий ему в силу самого дарения и прямо выраженной воли дарителя, другими писателями ), напротив, в виду обозначения этого иска actio utilis, самостоятельность его оспаривается. Несостоятельность этого взгляда доказана Унгером, Циммерманном и Кнаусом. Признание иска самостоятельным вовсе не противоречит также название его utilis actio, так как названия этого он заслуживает не потому, что он основывается на фикции о цессии третьему лицу иска дарителя или, как полагает Бер (прив. статьи в Jahrb. стр. 147 и в Urtheile стр. 78) на фикции о мандате, а в виду того предположения, будто бы третье лицо само является промиссаром, которому первоначально одаренный прямо и непосредственно обещал передачу или выдачу дара. Не соответствуя, следовательно, строгим принципам права, иск поэтому, совершенно основательно, называется производным иском, но, тем не менее, имеет, в виду такой фикции, все последствия, обыкновенно сопряженные с самостоятельным иском ).
Что же касается основания признания за третьим лицом самостоятельного права, то Унгером указано на связь действительности этого случая, как договоров в пользу третьих

-53-
лиц вообще, с легатами. Тогда как последние являются односторонними актами непосредственного доставления другому лицу права требования mortis causa, договоры в пользу третьих лиц представляют собою такой же акт, но двухсторонний и inter vivos. Подобно тому как наследник, принимая наследство, этим же принимает на себя обязанность уплаты легатов по воле наследодателя и дает легатарию самостоятельное право иска, одаренный, принимая дарение под условием, которым оно для него обставлено дарителем в пользу третьего лица, этим же доставляет последнему иск, самостоятельный и основывающийся непосредственно на воле и намерении дарителя.
Вторым, допущенным римским правом исключением из принципа недействительности договоров в пользу третьих лиц, является тот случай, когда залогодержатель, продавая заложенную вещь другому лицу, при этом выговаривает залогодателю право выкупа. Залогодатель, будучи третьим лицом ) по отношению к договору, между залогодержателем и покупщиком вещи состоявшемуся, все-таки получает в силу этого договора самостоятельное право иска вещи с покупщика.
Ulpianus (libro XXXVIII ad Edictum), 1. 13 pr. D. de pign. act. (13, 7):
«Si, quum venderet creditor pignus, convenerit inter ip-

-54-
sum et emtorem, ut, si solvent debitor pecuniam pretii emto-ri, liceret ei recipere rem suam, scripsit Julianus, et est rescriptum, ob bane conventionem pignoraticiis actionibus te-neri creditorem, ut debitor! mandet ex vendito actionem adver-sus emtorem; sed et ipse debitor aut vindicare rem poterit, aut in factum actione adversus emtorem agere».
Marcianus (libro singular! ad formulam hypothecariam) 1. 7 D. de distr. pign. (20, 5):
«Si creditor pignus vel hypothecam vendiderit hoc pacto, ut liceat sibi reddere pecuniam et pignus recuperare, an, si paratus sit debitor reddere pecuniam, consequi id possit? Et Julianus libro undecimo Digestorum scribit, recte quidem distraetum esse pignus, coterum agi posse cum creditore, ut, si quas actiones habeat, eas cedat debitor; sed quod Julianus scribit in pignore, idem et circa hypothecam est. § 1. Illud incipiendum est, an liceat debitor, si hypotheca venierit, pecunia solula earn recuperare? Et si quidem ita venierit, ut, si intra cerium tempus a debitore pecunia soluta fuerit, emtio rescindatur, intra illud tempus pecunia soluta recipit hypothecam;....».
И здесь самостоятельность иска третьего лица, залогодателя к покупщику оспаривалась ), но в настоящее время общепризнана ). Основанием допущени Ульпианом, Марцианом

-55-
и Юлианом в данном случае отступления от общего правила, что ex alieno pacto не дается иск, является то двойственное положение залогодержателя, в силу которого он при продаже заклада должен иметь в виду не только свой интерес, но вместе с тем и интерес залогодателя ). In factum же называется иск этот потому, что он основывается на факте заключения договора между залогодержателем и покупщиком, по отношению к которому залогодатель является третьим лицом. Но договору придается такое же юридическое последствие, как будто бы залогодатель сам заключил его с покупщиком. Следовательно, и здесь допускается фикция о заключении договора самим третьим лицом.
По общему правилу римского права лицо, дающее приданое и желающее обеспечить возврат его третьему лицу, должно привлечь последнего к участию в самом заключении договора ). В противном случае ни оно, ни третье лицо не получают из такого уговора никакого права, так как он считается ничтожным ). Из этого правила конституциею имп. Диоклетиана и Максимилиана от 294 года сделано исключение для восходящих. Если они дают приданое своим дочерям или внучкам, выговаривая им или их детям при этом право обратного получения приданого, то такой уговор считается действительным.


-56-
1. 7. С. de pact, convent. (V, 14): «Pater pro filia dotem datain genero, eaprius in matrimonio defuncta, nepotibus pactus restitui, licet his actionem quaerere nonpotuit, tarnen utilis eis ex aequitate accommodabitur actio ).
Хотя и здесь говорится об actio utilis, но название это объясняется тою же фикциею, как при дарении под условием выдачи вещи другому лицу, и, следовательно, не дает основания отказать этому иску в самостоятельности ). Основанием этого

-57-
исключения является то существующее между восходящими и нисходящими родственниками близкое отношение, которое оправдывает отступление от строго эгоистического начала: alteri nemo stipulari potest. Но во всяком случае лицо, которое выговаривает возвращение приданого не себе, а третьему лицу, должно быть восходящим родственником последнего и поэтому неверно распространить это исключение на все вообще случаи назначения приданого ).
Тем что в данном случае договор является действительным в виду близкого родственного отношения между промиссаром и третьим лицом, этот случай, по справедливому замечанию Кнауса (прив. место стр. 27 и 28), близко подходит к следующему.
По классическому римскому праву, как известно, договор, заключенный наследодателем в пользу наследника, был ничтожным ) за исключением того случая, когда обещалось одновременно наследодателю и наследнику такое право, которое, как напр., личный сервитут, по общему правилу не подлежало преемственному переходу. При этом наследник получил право самостоятельное, но не производное от наследодателя ). Затем Юстиниан конституциею от 528 года объявил действительным обещание, данное наследодателю в пользу его наследника, но подлежащее исполнению лишь после

-58-
его смерти ). Так как обещание: post mortem tuain dari, хотя оно дается самому наследодателю, в практическом результате своем близко сходится с обещанием: heredi dari, то отмена конституциею 531 года недействительности и этого обещания была лишь последовательным проведением мысли, которая руководила Юстинианом при первом отступлении от удержавшегося до него начала древнеримского права. Закон этот, содержащийся в l. un С. ut act. et ab. hered. etc. (IV, 11), гласит следующим образом: «Quum et stipulationes.... et alios contractus post mortem composites antiquitas quidem respuebat, nos autem pro communi homiuum utilitate recepimus, consentaneum erat, etiam illam regulara, qua vetustas utebatur, more humano emendare. Ab heredibus enim ineipere actiones.... veteres non concedebant contemplatione stipulationum ceterarunique causarum post mortem conceptarura. Sed nobis necesse est, ne prioris vitii materiam relinquamus, et ipsam regulam de medio tollere, ut liceat et ab heredibus.... incipere actiones et obligationes, ne propter nimiam subtilitatem verborum latitude voluntatis contrahentium impediatur». В данном случае самостоятельность иска наследника вытекает из буквального смысла закона и не может подлежать и не подлежало оспариванию ).


-59-
Кроме приведенных общепризнанных случаев отступления римского права от принципа: alter nemo stipulari potest, некоторыми писателями к ним причисляются еще следующие три, а именно: 1) когда одно лицо отдает чужую вещь другому в ссуду или поклажу под условием возвращения ее собственнику. В последнем случае собственник, хотя и не участвовал в договоре, по мнению большинства писателей ), получает право выкупа вещи от ссудо- или поклажедержателя.
Мнение это основывается на следующей конститиции Имп. Диоклетиана и Максимиана от 293—304 гг.
1. 8 0. ad ехhib. (III, 42): «Si res tuas commodavit aut deposuit is, cujus in precibus meministi, adversus tenentem ad exhibendum vel vindicatione uti potes. Quod si pactus sit, ut tibi restituantur, si quidem ei, qui deposuit, successisti jure hereditario, deposit actione uti non prohiberis. Si vero nec civili nec honorario jure ad te hereditas ejus pertinet, intelhgis, nullam te ex hujusmodi pacto, contra quern supplicas, actionem stricto jure habere; utilis autem tibi propter aequitatis rationem dabitur deposit actio».
Но нельзя не согласиться с мнением Унгера (прив. соч. стр. 46—51), который в данном случае не видит договора в пользу третьего лица, так как лицо, отдающее чужую вещь

-60-
в поклажу или ссуду с условием возвращения вещи собственнику и с уговором о праве последнего требовать такого возвращения, действует при этом прежде всего в своем собственном интересе для освобождения себя от ответственности перед собственником.
Вторым из вышеупомянутых случаев является тот, когда одно лицо отдает другому вещь под условием передачи ее третьему лицу. Юрист Юлиан (libro III Dig.) предоставляет такому лицу самостоятельное право иска.
1. 6 § 2. D de neg. gest. (3,5): «Si quis pecuniam vel aliani quandam rem ad me perterendam acceperit, quia meum negotium gessit, negotiorum gestorum mihi actio adversus eum competit».
Против отнесения данного случая к договорам в пользу третьих лиц восстают в особенности Унгер (прив. соч. стр. 46 прим. 55) и Гарейс (прив. соч. стр. 130). Последний в частности признает лицо, получившее вещь, лишь представителем третьего, которому оно должно передать ее. Неясности такого взгляда Гарейса, по которому выходит, что лицо, получившее вещь, след. должник, является представителем лица, которому оно должно выдать ее, т. е. кредитора, указана совершенно основательно, Виншейдом (Pand. II § 316 прим. 7-ое). По мнению Унгера, разделяемому и Руштратом (в Jahrb. f. d. Dogmatik стр. 219 и след.), приведенный случай относится не к договорам в пользу третьих лиц, а к negotiorum gestio, так как право третьего, т. е. того, которому следует выдать вещь, основывается не на обещании, данном лицу, отдавшему вещь, а на условною принятии последней другим лицом. Но нельзя не согласиться с возражением Виндшейда, что на том же основании можно было бы отка-

-61-
зать дарению с условием передачи дара третьему лицу или даче приданого с условием возвращения его дочери или внучке в признании их настоящими договорами в пользу третьих лиц.
Тоже следует заметить и относительно того случая, когда лицо, управляющее имуществом или делами другого, принимаете обещание в пользу хозяина и тот чрез это приобретает самостоятельное право. Такой случай рассматривается, между прочим, Ульпианом (libro XXVII ad Edictum) в 1. 5 § 9 D. de pec. constituta (13,5):
«Si actori municipum, vel tutori pupilli, vel curatori furiosi, vel adolescentis ita constituatur: municipibus solvi, vel pupillo, vel furioso, vel adolescenti, utilitatis gratia puto dandam municipibus, vel pupillo, vel furioso, vel adolescenti utilem actionem» ).
Унгер (прив. соч. стр. 6 прим. 6) и Гарейс (прив. соч. стр. 35 прим. и стр. 136) отрицают принадлежность этого случая к договорам в пользу третьих лиц, видя в нем представительство. Виншейдом (Pand II § 316 прим. 11) и Кнаусом (прив. место стр. 28 и 29), совершенно основательно, указывается на невозможность признания промиссара представителем хозяина, так как последнему дается не pacti, а лишь doli exceptio, стало быть, он может сослаться не на договор промиссара, а на одностороннее волеизъявление его.
В таком ограниченном числе случаев римским правом признана действительность договоров в пользу третьих лиц и допущено отступление от принципа: alteri nemo stipulari potest. Переходим теперь к краткому изложению мнений

-62-
представителей новейшей доктрины о возможности и допустимости договоров в пользу третьих лиц.

Б. Новейшая доктрина.
Приступая к изложению новейшей доктрины по вопросу о действительности договоров в пользу третьих лиц, мы ограничимся, главным образом, рассмотрением положения этого вопроса в нынешнем столетии. Что касается мнений юристов теоретиков и практиков прежних столетий, то они в такой полноте собраны и разобраны Бухкою (прив. соч. § 15 и след.) и Гарейсом (прив. соч. § 16 и след.), что нам остается лишь повторить вкратце сказанное этими писателями. До рецепции римского права договоры в пользу третьих лиц признавались вполне действительными. По древнегерманскому праву третье лицо получает в силу такого договора самостоятельное и непосредственное право на выговоренное в его пользу исполнение. Этот взгляд древнейшего права отражается еще на судебной и нотариальной практике и даже на законодательстве XIV и XV столетий, по которому третье лицо также приобретает право из обещания промитента в силу принятия его промиссаром.
Но с другой стороны после рецепции римского права принцип его о недействительности договоров в пользу третьих лиц, хотя в несколько видоизмененной форме, стал господствующим среди юристов теоретиков. Так юриспруденция XII — XVI столетий, различая между так назыв. verba obligativa и executiva, признавала стипуляцию действительною, если ее verba obligativa направлены были на стипулянта, если же они относятся к третьему лицу (напр., «promittis Titio,

-63-
quod dabis ei»), стипуляция ничтожна, хотя бы принявший такое обещание имел интерес в совершении исполнения третьему лицу. Тоже самое бывает, если verba obligativa и executiva имеют в виду третье лицо. Если же наконец к третьему лицу относятся только verba executiva (напр., «promittis mihi, quod dabis Titio centum»), то договор считается действительным при наличности интереса промиссара ). Общим результатом взглядов ученых этих столетий является признание за третьим лицом actio atilis, основанной на цессии. При этом они приходили к такому результату благодаря смешению договоров в пользу третьих лиц с договорами, заключенными чрез представителей. Дальше начала римского права они шли в том отношении, что по их мнению недействительный договор в пользу третьего лица все-таки создавал obligatio naturalis между контрагентами. Таков в общем и взгляд писателей-канонистов на действительность договоров в пользу третьих лиц. За принципиальное удержание начала римского права высказываются и писатели французской школы XVI столетия ). Но в то время как теория держится принципа римского права, в практике видно стремление к изменению начала: alteri nemo stipulari potest, согласно потребностям практической жизни и гражданского оборота. Такое стремение выражается прежде всего в признании практикою, начиная с XVII столетия, действительности для контрагентов договоров в пользу третьих лиц. Что же касса-

-64-
ется права третьего лица, то и практика не доходила до признавая его непосредственным ), возникающим в силу самого договора, и самостоятельным ). Для приобретения третьим лицом такого права практика требовала какого-либо особого акта воли с его стороны, выражающаяся или в принятии сделанного в его пользу обещания ) или в одобрении принятия его промиссаром или же, смешивая договоры в пользу третьих лиц с договорами, заключенными чрез представителей, основывала право третьего лица на принятии обещания промиссаром от его имени ). Некоторые практики даже видели в промиссаре лишь свидетеля договора, заключенного между промигентом и третьим лицом ). Большого внимания заслуживаете мнение Гуго Гроция (de jure belli ас pads. l. II cap. IX n. 18 и 19). Установив различие между договорами в пользу третьих лиц и теми случаями, когда третье лицо получает не право на исполнение, а лишь самое исполнение, и когда промиссар является представителем или даже нунцием

-65-
третьего, названный ученый признает такие договоры обязательными для сторон, так что промиссар не может освободить промитента даже до принятия обещания третьим лицом. Но изложенное мнение Гроция не нашло себе решительных сторонников. Так Вебер (Systematische Entwickelung der Lehre von den naturlichen Verbindlichkeiten, 2-oe изд. (1795) стр. 408) считает договор этот необязательным для контрагентов до принятия обещания третьим лицом. Глюк (Ausfuhrliche Erlauterungen der Pandecten, IV ad. tit 14 lib. 2, § 383) основывает обязательность договора для контрагентов на том, что обещание дается, собственно говоря, не промиссару, а третьему, первому же предоставляется принять обещание от имени последнего, отсутствующего. Бемер (Exercitationes ad Pand. exercit. 28 ad 1. 2 tit. 14 cap. I § 5 и 6) наконец объясняет обязательность договора для контрагентов тем, что промиссар дейсивует в качестве negotiorum gestor'a третьего.
Из данного, таким образом, очерка развития принципа действительности договоров в пользу третьих лиц, следовательно, видно, что хотя теория и практика прошлых столетий отказались от строгого проведения римского начала: alter nemo stipulari potest, но на принципиальное признание действительности этих договоров, как таковых, они все-таки не могли решиться.
Обращаясь затем к рассмотрению положения настоящего вопроса в юридической литературе нынешнего столетия, мы видим, что вопрос о том, являются ли договоры в пользу третьих лиц по современному праву действительнши или подчиняются они и ныне еще вышеизложенному правилу римского права, разделяет ученых и писателей на две противоположные группы. Первая из них, представляющая господствовав-

-66-
шее в первой половине настоящего столетия мнение, безусловно отрицает действителыиость подобных договоров, придерживаясь установленного в этом отношении римским правом принципа и, по большинству, допуская лишь признанные последним исключения. Вторая группа, напротив, получившая преобладающее значение в последние десятилетия, все более и более отгесняя первую, в принципе признает действительность договоров в пользу третьих лиц, считая ее или результатом положения, выработанного обычным правом, или же констатируя необходимость ее для потребностей современного юридического быта и возможность и непротиворечие ее современному состоянию права.
Приведем вкратце мнения главнейших представителей той и другой из обеих упомянутых выше групп.
Принципа римского права держатся, прежде всего, Мюленбрух (продолжение Erlauterung der Pand. Глюка ч. XXXVIII § 14 и 25, а также Cession стр. 147 и Lehr. d. Pand. § 131), допуская приобретение третьим лицом права из заключенного в его пользу договора лишь когда промиссар является мандатаром или negotiorum gestor'oм третьего и признавая договор этот ничтожным между контрагентами, Тибо (System des Pand. R. I § 30), также признавая исключением лишь представительство и тот случай, «когда обязанность покоится не столько на договоре, сколько на модусе», и Венинг-Ингенгейм (Lehrb. des gemein. Civelrechts § 85). Против последних двух писателей в особенности направлены выше-приведенные статьи Гейера, в которых автор, стоя всецело на почве римского права, старается доказать действительность договоров в пользу третьих лиц уже по римскому, по крайней мере, Юстинианову праву, и достигает этого бла-

-67-
годаря смешению настоящих договоров в пользу третьих лиц с рефлективным действием и договорами, заключенными, хотя и в пользу третьих лиц, но в интересе, прежде всего, самого промиссара. Но заслуга Гейера, сравнительно с предыдущими писателями, заключается в признании настоящих договоров в пользу третьих лиц действительными по крайней мере между контрагентами. Для приобретения же третьим лицом права по данному договору он, подобно Цауну, требует цессии ему этого права со стороны промиссара.
Против изложенного мнения Гейера восстали, главным образом, Бухка (прив. соч. стр. 3—5) и Вангеров (Pand. § 608, прим. I). Оба они, впрочем, являются защитниками римского начала недействительности договоров в пользу третьих лиц как между контрагентами, так и по отношению к третьему лицу. Бухка (стр. 189 и след.), в частности, признает действительными те только договоры, при которых промиссар имеет собственный, хотя и не имущественный, но нравственный, интерес в совершении исполнения третьему лицу. Но право по договору, конечно, приобретается только промиссаром, от которого зависит переуступить его третьему лицу. Если же в данном случае цессия вызвана обязательством промиссара по отношению к третьему лицу, то она совершается молчаливо, в силу самого закона. Вангеров же, хотя и признает существование в новейшем праве обычного положения о действительности договоров в пользу третьих лиц, но объясняет его тем, что, по его мнению, промиссар, действуя в качестве представителя третьего лица, заключает договор с промитентом от его имени. Такого же мнения Арндтс (Pand. § 246, прим. 3), Пухта (Pand. § 273 и 276 и Vorles. II, стр. 83 и 84), Келлер (Pand. § 231 и 232) и

-68-
Зейфферт (Band. II, § 278), причем последний ученый, равно как и Вехтер (Wurtem. Privatr. II, § 88,2), констатирует принципиальную действительность по новейшей судебной практике и германскому обычному праву договоров о совершении исполнения третьему лицу. За принципиальную недействительность договоров в пользу третьих лиц высказываются также Гербер (System des deutschen Privatr. § 150 прим. 3) и большинство остальных германистов, хотя они признают, что новейшее право знает, кроме известных римскому праву, еще несколько исключений из этого принципа, в особенности по отношению к страхованию жизни в пользу другого лица. К числу ученых, отрицающих на основании римского права возможность заключения договоров в пользу третьих и действительность их и по новейшему праву, принадлежит также Савиньи (Obl. В. II § 59). Он при этом исходит из того соображения, что обязательства, будучи ограничениями естественной свободы данного лица, заслуживают юридической защиты, лишь насколько таковая положительно требуется нуждами гражданского оборота. Но, по его мнению, нет такой потребности в признании действительными договоров, заключенных в пользу третьих лиц. Тем не менее, и он посредственно, по крайней мере, сообщает этим договорам действительность и судебную защиту. А именно, по мнению Савиньи (прив. соч. стр. 82 и 84) договор, первоначально заключенный в пользу третьего лица, и притом без представительства, впоследствии превращается тем, что третье лицо одобряет заключение такого договора, в договор, будто бы, заключенный промиссаром в качестве представителя третьего лица. Мнение Савиньи вполне разделяет и Синтенис (Das pract. gemeine Civilr. II § 104 ct.). К нему весьма близко

-69-
подходит также мнение Брунса (в Encyclopaedie Гольцендорфа Т. I (4-ое изд.) стр. 468 и след.), так как хотя и он констатирует признание новейшим правом договоров в пользу третьих лиц действительными, тем не менее смешивает их с договорами, заключенными при посредстве представительной negotiorum gestio.
Наиболее решительно в последнее время высказывается за недействительность договоров в пользу третьих лиц Бринц (Pand. II § 374 и 375). По мнению его новейшее право также признает только вышеприведенные исключения, допущенные римским правом из общего принципа недействительности юридических сделок, нарушающих положение: alteri nemo stipulari potest.
К числу писателей, отрицающих действительность договоров в пользу третьих лиц в установленном выше смысле, нельзя не отнести наконец и Бера. Он разумеет под этими договорами, как мы видели выше, договоры, заключенные именно в пользу промиссара, признавая (напр, в Archiv f. Civil. Praxis T. LXVII стр. 160) договоры, исключительно или главным образом в пользу третьего лица совершенные, сделками, юридически безразличными, или же договорами, заключенными промиссаром вкачестве представителя третьего лица.
Вот главнейшие представители первой группы. Что же касается затем второй группы писателей, признающей действительность по современному праву договоров в пользу третьих лиц, то число их постоянно возрастает, а защищаемое ими мнение в настоящее время следует считать господствующим. Но между представителями этой группы можно заметить следующее различие в мотивировке признания новейшим правом действительности упомянутых договоров. А именно,

-70-
тогда как одни писатели, как напр. Пфейфер «Die rechtlichen Verhaltnisse der Wittwenkasson» в Zeitschrift f. deut. Recht T. IX(l845 г.)стр. 474), Безелер (прив. соч. Erbvertrage ч. II T. I § 2стр. 79 и след. и System § 102), Штриппельманн (прив. статья), Дельбрюк (прив. соч.), Буш (прив. соч.), Цаун (прив. статья), Платнер («Ueber offene und verschlossene Briefe» в Archiv f. Civil. Praxis T. L стр. 105 и сиед. и 212 и след.), Гарейс (прив. соч. напр. § 49) и др., ссылаются в подтверждено своего мнения о действительности договоров в пользу третьих лиц на существующее, будто бы, положение о том обычного права, защищаемое судебною практикою, другие напротив, как Виндшейд (Pand. II § 316 стр. 215 прим. 14 и 15) и Унгер (прив. соч. стр. 71 и след.), отрицая существование такого положения обычного права, по крайней мере общего, распространяющегося на все, вообще, возможные случаи договоров в пользу третьих лиц, видят основание признания их действительности в изменившемся правосознании новейшого времени и в потребностях более развитого гражданского оборота. Такого мнения, между прочими, также Регельсбергер, Зигель, Пфаффъ, Штоббе, Циммерманн, Карлова (в приведенных выше сочинениях и статьях) и Беренд (прив. статья в Zeitschrift f. deut. Rechtswissenschaft, а также в Гольцендорфа Encyclopaedie T. I (4-ое изд.) стр. 569).
Приведем вкратце главнейшие примеры договоров в пользу третьих лиц по новейшему праву.
Сюда, прежде всего, относятся договоры страхования жизни ) в пользу другого лица на случай смерти или на дожитие, по-

-71-
следние с условием об уплате третьему лицу (выгодоприобретателю, как оно называется напр., в Уставе Страхового Общества Россия) или единовременно известного капитала или же ежегодно определенного дохода с капитала, и далее аналогичные с приведенными случаи договоров пожизненной ренты, взноса вкладов во вдовьи, ссудо-сберегательные или другие подобные кассы с условием выдачи или по смерти вкладчика его вдове или детям, или же при жизни его, по наступлении определенных условий, как то: при выходе дочери замуж и т. под. Во всех этих случаях имеется действительный договор в пользу третьего лица. Третьим является лицо, которому предназначается выдача страховой суммы или вкладов. Оно при этом получает действительно новое, раньше ему не принадлежавшее, право, и при этом право самостоятельное, непосредственно вытекающее из самого договора, хотя приобретение его третьим лицом отсрочивается, а потому от воли промиссара зависит отступиться от договора до наступления условия окончательного приобретения права третьим лицом.

-72-
Далее следует видеть настоящие договоры в пользу третьих лиц в тех принятых в особенности в крестьянском сословии уговорах, вследствие которых при передаче имения одному лицу выговариваются совершения в пользу третьих лиц, в особенности братьев и сестер лица, передающего имение, или его вдовы ). И здесь третье лицо получает право, непосредственное и самостоятельное и, в отличие от предыдущих случаев, обыкновенно также бесповоротное.
Сюда наконец нельзя не отнести и так называемый фрахтовый договор ). Договор о перевозке, по существу своему имея в виду три лица: отправителя товара или фрахта, фрахтовщика или возчика и получателя фрахта, заключается однако только между первыми. Но, тем не менее, он создает самостоятельное право того, кому назначен фрахт, на получение последнего, осуществляемое самостоятельным иском к фрахтовщику.


-73-
ГЛАВА III. Последствия договоров в пользу третьих лиц.
Последствия договоров в пользу третьих лиц, сообразно общему характеру их и вследствие того обстоятельства, что в них распадаются роли промиссара и верителя в субъективном отношении, должны быть исследуемы во 1-х) по отношению к лицу, которому дается обещание в пользу третьего лица, и во 2-х) по отношению к третьему лицу, которое по намерению промиссара и промитента является лицом, управомоченным по состоявшемуся между ними договору.
А. Последствия договоров в пользу третьих лиц по отношению к промиссару.
§ 1.
Первым и самым важным вопросом, который возникает при исследовании последствий договоров в пользу третьих лиц по отношению к промиссару, является тот, создают ли подобные договоры право и для промиссара и, если они создают для него право, то какое именно?


-74-
Если обратимся, прежде всего, к вопросу о возникновении для промиссара из договора, заключенного им в пользу третьего лица, права, то, как мы видели выше, Бер признает договор в пользу третьего лица договором, заключенным именно в пользу промиссара. Вследствие этого, по мнению названного ученого, право требования по такому договору приобретает исключительно промиссар, но не третье лицо ). Последнее уполномочивается первым на осуществление этого права, следовательно, оно получает не самое право, а только иск, и тот лишь по приказу промиссара. С Бером должны согласиться в сущности и все те писатели, которые, как напр., Безелер и Буш, обуславливают приобретение третьим лицом права из заключенного в его пользу договора принятием обещания промитента или одобрением принятия его промиссаром, равно как и те, по взгляду которых — напр., Штриппельманна и Цауна—право третьего лица на исполнение приобретается в силу уступки его промиссаром. Диаметрально противоположного мнения держатся Унгер и Зигель. Они оба не дают промиссару никакого права по договору, заключенному им в пользу третьего лица. Унгер (прив. соч. стр. 62, 63 и 77), в частности, в подтверждение своего мнения ссылается на тот случай, когда заключен договор об освобождении третьего лица от долга или вообще обязательства его по отношению к промитенту, и на вышеприведенную 1. 26 С. de J. D. (V. 12), по которой основанием недействительности договоров в пользу третьих лиц является по отношению к третьему лицу—запрещение таких догово-

-75-
ров правом, а по отношению к промиссару—отсутствие воли его получить по заключенному им в пользу третьего лица договору право иска. Первая часть правила: nес sibi, cessante voluntate, nес tibi, prohibente jure, quaerere potuit actionem, по мнению Унгера, имеет полное значение и силу и по современному праву, специфически римскою является только вторая часть его. Промиссар, хотя и принимает обещание, но не для себя, а для третьего лица, только третье лицо является верителем, ибо только ему предполагается доставить юридическую выгоду, а не и промиссару вместе с тем. Зигель, присоединяясь к мнению Унгера, также считает положение о том, что право приобретается единственно третьим лицом, но не промиссаром, не только основывающимся на римских источниках, но, что главное, соответствующим намерению контрагентов. Промиссар, говорит он (прив. соч. стр. 145), не желает, а потому и не может приобрести право на исполнение договора, заключенного им в пользу третьего лица.
В изложенных мнениях Унгера и Зигеля, несомненно, есть своя доля правды, а именно насколько они направлены против мнений предыдущих писателей, в особенности против Бера. Но с другой стороны, отрицая возможность возникновения права и для промиссара, они очевидно заходят слишком далеко. Это объясняется тем, что названные ученые не различают должным образом между правом на самое исполнение и правом на совершение этого исполнение. Первое, по самому намерению контрагентов, действительно выговорено только в пользу третьего лица, которое, стало быть, одно и вправе требовать исполнения. Промиссар, выговаривая третьему лицу самое право на исполнение, но не только получение его, и вместе с тем не оговаривая, что он же-

-76-
лает приобрести такое же право совместно с третьим лицом, этим самым отказывается от такого права. Вследствие же принятия промитентом предложения промиссара обещать исполнение третьему лицу, отказ этот становится действительным и для него обязательным так что, следовательно, о праве промиссара требовать исполнения уже по одной этой причине не может быть речи. Но, кроме исполнения договор в пользу третьего лица возлагает на промитента еще другие обязанности, и притом именно по отношению к промиссару. Как мы сейчас увидим, промиссар, выговаривая исполнение третьему лицу, может, а в некотором смысле, даже должен иметь интерес в том, чтобы исполнение это действительно совершалось третьему лицу. Тем, что промитент обязывается перед ним совершать исполнение третьему лицу, промиссар приобретает право на совершение этого исполнения согласно своей воле. В случае же произвольного отступления промитента от этой, для него обязательной воли промиссара и несовершения исполнения третьему лицу, нельзя отказать промиссару в иске о понуждении промитента к совершению исполнения третьему лицу, а если оно стало невозможными по вине промитента, о вознаграждении нарушенного вследствие этого интереса его. Так, напр., право лица, в пользу которого другое лицо застраховало свою жизнь, возникает лишь по смерти промиссара, но тот все-таки не находится в бесправном по отношению к промитенту (страховому обществу) положении. Напротив, он может при жизни, и при том не только по праву представления выгодоприобретателя, но в силу собственного права, защищать интересы последнего в случае открытия над страховым обществом конкурса или в случае какого-нибудь нарушения им договора. Но в одном отношении нельзя не согласиться вполне

-77-
с Унгером и Зигелем: право третьего лица не является тем же правом, которое создано договором в пользу третьего лица для промиссара.
Из сказанного выше вытекает, что право третьего лица и право промиссара обыкновенно не совпадают, хотя и могут совпадать по своему содержанию; если же они совпадают, то это обстоятельство случайное, юридического значения не имеющее, и не оправдывающее отождествления этих прав.
Заслуга указания возможности возникновения и для промиссара права из договора в пользу третьего лица принадлежит Регельсбергеру (впервые в прив. статье в Krit. Verteljahrsschrift, а потом и в Archiv f. Civil. Praxis T. LXYII стр. 15 и след.). К мнению его присоединились потом и Виндшейд (Pand. II § 316 и 316), Карлова (прив. соч. стр. 70 и след.) и Гарейс (прив. соч. § 62 стр. 250—254). Что касается, прежде всего, Виндшейда, то он говорит (стр. 210, 211 и 218), что, тогда как договор о совершении исполнения третьему лицу создает право требования для промиссара во всех тех случаях, когда по намерению контрагентов он должен получить право требовать именно самого исполнения, при договоре в пользу третьего лица, напротив, намерение сторон направлено на то, чтобы такое право получало третье лицо. При этом не требуется, чтобы промиссар сам желал приобрести какое-либо право, и даже, если он это желает, то все-таки он, тем не менее, желает доставить третьему лицу не свое право требование, а другое, самостоятельное, а именно право на самое исполнение и основанные на нем обязанности промитента по отношению к третьему лицу, как верителю.
Наиболее подробно и удовлетворительно настоящий вопрос

-78-
рассмотрен Гарейсом. Его несомненная заслуга состоит, главным образом, в том, что он указывает на самостоятельность всех приобретенных промиссаром из договора в пользу третьего лица прав и на независимость их от прав, выговоренных третьему лицу. Как право третьего лица, так и право промиссара одинаково основываются непосредственно на намерении контрагентов, не находясь во взаимной между собою зависимости. Самостоятельность этих прав выражается прежде всего в том, что, юридически но крайней мере, они не совпадают ни по содержанию своему, ни равно по предмету. Такого совпадения нет и в том случае, когда промитент обязывается альтернативно исполнить или промиссару или третьему лицу. А именно в данном случае третье лицо является не субъектом права, а лишь субъектом исполнения обязательства, следовательно нет договора в пользу третьего лица, и, стало быть, по общему правилу, по крайней мере, совершение исполнения ему или промиссару зависит от усмотрения и выбора промитента. Во всех других случаях промиссар также не вправе требовать исполнения себе договора в пользу третьего лица, и притом ни с намерением присвоить себе выгоды такого исполнения, ни равно с целыо передать их третьему лицу. Что касается, в частности, того случая, когда обещание в пользу третьего лица дано в виду обещания промитенту промиссаром эквивалентного исполнения, то исполнение обещания промитента является предположением исполнения обещания промиссара, но последнее не может считаться предположением исполнения промитента третьему лицу, если это не вытекает прямо из смысла выраженного в договоре намерения контрагентов. Поэтому неисполнение промитента третьему дает промиссару право или отказать первому в совершении обещанного

-79-
встречного исполнения или же, если оно уже совершено, требовать поворота его на основании condictio causa data, causa non secuta. Ho несовершение промиссаром встречного исполиения не оправдывает неисполнения промитента третьему лицу.
В чем в частности заключается право промиссара, это вопрос, подлежащий разрешению только в конкретных случаях. Общим руководящим началом при этом должно быть то положение, что промиссар, будучи заинтересован в совершении исполнения третьему лицу, в случае неисполнения может требовать возмещения своего нарушенного интереса. Но действительно ли, спрашивается, промиссар заинтересован в совершении исполнения третьему лицу? И этот вопрос является весьма спорным. Обратимся к краткому изложению и иссле-дованию его.

§ 2.
Выше мы видели что договорами в пользу третьих лиц следует считать лишь те договоры, при заключении которых контрагенты имеют в виду создать право требования именно для третьего лица, а тот, кому дается обещание промитентом, промиссар, принимая обещание об исполнении договора третьему лицу, руководится при этом интересом этого третьего лица, но не своим собственным интересом, удовлетворение которого в данном случае, может быть, зависит от одновременного удовлетворения интереса третьего лица. Но там же мы имели случай заметить, что это положение, вытекающее из сущности и понятия договоров в пользу третьих лиц, не имеет однако того значения и смысла, что промиссар, выговаривая себе исполнение третьему лицу, не должен иметь при этом никакого решительно собственного интереса в таком исполнении дого-

-80-
вора, Такой интерес, будучи основанием заключения им договора в пользу третьего лица, напротив, составляет не только нормальное, но даже необходимое явление.
Всякий договор, в том числе несомненно и договор в пользу третьего лица, действителен лишь если исполнение по нему основывается на какой-нибудь causa; в договоре же в пользу третьего лица, как мы видели выше и подробнее укажем ниже, происходят два экономических исполнения, первое от промитента к промиссару, второе от промиссара к третьему лицу, оба они должны иметь для своей действительности свою causa. Основание, побуждающее промиссара к совершению исполнения третьему лицу, составляет вместе с тем и интерес его по отношению к промитенту в том, чтобы он действительно исполнил договор. Но, следовательно, такой интерес промиссара требуется для действительности договора в пользу третьего лица, как договора, но не для признания его именно договором в пользу третьего лица. Для последнего собственный интерес промиссара в совершении исполнения третьему лицу, являясь мотивом, побудившимся промиссара к заключению его, существенного значения не имеет. Намерение контрагентов, заключающих договор в пользу третьего лица, направлено на доставление третьему лицу самостоятельного, независимого от каких бы то ни было прав промиссара или интереса его, права, непосредственно основывающегося на договоре и вытекающего из него. Поэтому, хотя договор в пользу третьего лица, как всякий вообще договор, несомненно, по необходимости предполагает известный интерес в его заключении со стороны промиссара, но нельзя требовать, чтобы интерес этот был наглядным, осязательным, нельзя далее требовать, чтобы существование его подлежало доказыванию со сто-

-81-
роны промиссара или третьего лица и что, лишь если ими доказана наличность такого интереса, договор становится обязательным для промитента. В виду этого очевидно достаточно, чтобы промиссар имел какой-нибудь, хотя и не самостоятельный, интерес в выговоренном им в пользу третьего лица исполнении.
Противоположное мнение защищают в особенности Штриппельманн (прив. соч. стр. 20) и Бухка (прив. соч. стр. 119), которые оба требуют самостоятельного интереса промиссара. Несостоятельность такого мнения доказана уже Рунде (Lehre von der Leibzucht § 52), a после него в особенности Гейером (прив. статьи) и Бушем (прив. соч. § 12 стр. 40 — 44), и с тех пор изложенное выше мнение, по которому существование самостоятельного интереса промиссара существенного значения не имеет, может считаться господствующим и одним из тех не многих вопросов, в котором сходятся непримиримо противоположные по другим вопросам мнения писателей. Так его держатся не только Унгер (прив. соч. 106), Гарейс (прив. соч. стр. 31, 32, 112 и 113, 144 и в особ, стр. 248 и след.), Виндшейд (Pand. II § 316), и Регельбергер (Кrit. Vierteljahrsschrift), но и Бер (напр., в прив. статье b Jahrbucher, VI § 3 и 4) и его последователи.
Но другой вопрос, в чем именно должен состоять этот интерес промиссара. Решение этого вопроса, очевидно, находится в теснейшей связи с ответом на вопрос о том, каково должно быть вообще необходимое для действительности договоров свойство интереса контрагентов, т.е. требуется ли интерес именно имущественный или достаточен всякий другой, уважительный и непротивный законам интерес? Господство-

-82-
вавшее раньше мнение, основываясь при этом на существовавшему будто бы, в римском праве правиле по сему предмету, требовало существования именно имущественного интереса.
Противоположное мнение, высказанное уже Гейером (в прив. статьях), доказано затем Виндшейдом (Pand.II § 251 прил. 3) и в настоящее время принято, за немногими исключениями ), большинством ученых ). Что касается, в частности договоров в пользу третьих лиц, то такого же мнения держится большинство писателей, специально занимающихся этим учением. Так даже Штриппельманн дает третьему лицу право иска, хотя бы промиссар не имел имущественного интереса в исполнении договора. Он вообще не высказывается, в чем именно должен состоять необходимый, по его мнению, самостоятельный интерес промиссара, оставляя решение вопроса о том, имеется ли в данном случае такой интерес или

-83-
нет, суду, рассматривающему иск третьего лица. Бухка также не требует именно имущественного интереса промиссара. По его мнению, напротив, достаточно, если промиссар, заключая договор в пользу третьего лица, видел в том исполнение нравственного долга ). Другие же писатели, как Буш, Цаун, Виндшейд, Унгер, Бер, Гарейс и Регельсбергер, признают достаточным всякий вообще благоразумный интерес, причем безразлично, выражается ли он и внешним образом в заключении договора в пользу третьего лица. К этому мнению и мы, в виду изложенных выше соображений, не можем не присоединиться вполне.
Результатом исследования последствий договора, в пользу третьего лица заключенного, по отношению к промиссару является, следовательно, то положение, что промиссар, не имея права на самое испоинение, идущее всецело в пользу третьего лица, имеет однако право на совершение этого исполнения и поэтому, в случае неисполнения договора промитентом, вправе требовать от него возмещения ущерба, выражающегося для него в нарушении своего интереса в совершении исполнения третьему лицу.
Б. Последствия договоров в пользу третьих лиц по отношению к последним.
По отношению к третьему лицу, в пользу которого заключен договор, конечно, не может возникнуть такой прин-

-84-
ципиальный вопрос, как по отношению к промиссару. Но одного признания за третьим лицом права из заключенного в его пользу договора недостаточно. Здесь, по необходимости, рождаются вопросы о том, на чем именно основывается право третьего лица, каким образом оно приобретается и каков его характер.
Вопрос об основании права третьего лица является, вместе с тем, вопросом о том, в силу каких обстоятельств договоры в пользу третьих лиц признаются правом действительными несмотря на то, что они представляют собою уклонение от общего правила и нормального явления, по которым договоры оказывают последствия только для лиц, в заключении их участвовавших. Вопрос об основании права третьего лица интересен только для тех, по мнению которых право это вытекает из самого, заключенного в его пользу договора, возникает непосредственно в силу этого договора И не обусловливается принятием третьим лицом данного ему обещания или изъявлением им согласия на принятие обещания промиссаром. В данном месте мы будем иметь дело только с представителями этого, впрочем, господствующего мнения. Но общее между ними ограничивается признанием того положения, что третье лицо приобретает права без особого со своей стороны акта воли, в частностях же конструкция этого права почти у каждого писателя является иною. Приступая к разбору мнений этих писателей, нельзя не заметить, что они распадаются прежде всего на две группы. Представители первой группы не только ставят право третьего лица и возникновение его в зависимость от договора, заключенного в его пользу, как такового, и от намерения сторон, выразившегося при его заключении, но, кроме того, требуют известного акта или

-85-
юридического действия со стороны, хотя и не третьего лица, но промиссара. Подобно тому, как писатели, требующие принятия третьим лицом обещания промитента, эти ученые, напротив, предполагают со стороны промиссара перенос этого права на третье лицо. Сюда, прежде всего, относятся писатели, по которым право третьего лица, хотя и возникает непосредственно в силу самого, заключенного в его пользу договора, но основывается на цессии его третьему лицу промиссаром. Такого мнения в особенности Штриппельманн и Цаун. Первый в частности исходит из той мысли, что право третьего лица основывается на молчаливом переходе на третье лицо принадлежащего промиссару иска. Переход этот, по мнению названного писателя, совершается в силу закона, без действительной цессии, основывается, следовательно, на так называемой cessio legis. Не касаясь подробностей весьма интересного и спорного вопроса о cessio legis ), нельзя не указать на следующее. По мнению Штриппельманна обязанность, в силу которой право требования самым законом переносится на третье лицо, основывается на намерении промиссара, высказанном при заключении договора в пользу третьего лица. Выше мы уже имели случай указать на несостоятельность такого взгляда. Приобретение права требования путем цессии сходится с приобре-

-86-
тением третьим лицом права в силу заключенного в его пользу договора только в том отношении, что в обоих случаях, как третье лицо, так и цессионар получают право требовать исполнения обещания, данного не им, а другому лицу. Во всех же других отношениях они не имеют ничего общего между собою. Так при заключении договора, право по которому потом переуступается третьему лицу, стороны вовсе не имеют в виду создания права именно для последнего. Дестинатарием, напротив, является только промиссар, он же принимает обещание для себя с целыо стать управомоченным по договору субъектом. Если же он потом переуступает свое право третьему лицу, то это по отношению к промитенту обстоятельство, хотя юридически не безразличное, но случайное. С другой стороны, третье лицо, получившее право требования путем цессии, перестает быть третьим лицом и заменяет прежнего контрагента. Поэтому предполагать цессию промиссаром права, созданного договором в пользу третьего лица, последнему не только излишне, но и логически невозможно, а именно первое потому, что третье лицо приобретает такое право в силу намерения сторон, второе же, так как промиссар, как мы видели выше, не имеет права на самое исполнение; следовательно, нет объекта цессии. Если же Штриппельманн далее говорит, что намерение сторон направлено именно на уступку права третьего лица, то это очевидно не верно. Промиссар обязывает промитента не к допущению цессии, а к исполнению третьему лицу. Промитент же обещает совершать такое исполнение третьему лицу именно как субъекту права на исполнение. Следовательно, стороны имеют в виду непосредственное доставление третьему лицу права, но не уступку его.

-87-
Те же соображения говорят против положенной Цауном в основание права третьего лица фактической цессии (thatsachliche Cession) права промиссара, так как он (прив. соч. стр. 30 и 47) под этим названием понимает фактически выразившуюся в самой юридической сделке волю промиссара, чтобы приобретенное им право иска перенесено было на третье лицо, в пользу которого заключен договор.
Гораздо большего внимания заслуживает теория Бера, по которой, как мы видели выше, право третьего лица также основывается на праве промиссара. Договор, полагает названный ученый, создает право только для промиссара. Промиссар уполномочивает третьего на осуществление своего права. Следовательно, по этой теории право третьего лица, не основывается на намерении сторон, а является результатом уполномочия (Ermachtigung) со стороны промиссара. Бер (статья в Jahrb. § 5 и 6) исходить при этом из того основного положения, что, по самому намерению сторон, право приобретается самим промиссаром, но не третьим лицом. Поэтому состоявшаяся между промиссаром и промитентом юридическая сделка является оконченною, совершенною самым заключением ее, не нуждаясь ни в принятии обещания со стороны третьего лица, ни также в его одобрении. Затем Бер для обоснования права иска третьего лица проводит различие между двумя формами передачи содержания принадлежащего одному лицу права другому: передачею или переносом самого права и передачею права осуществлять это право. По отношению к правам требования, в частности, они выражаются в цессии с одной и в mandatum actionis с другой стороны. Конечная цель при этом одна и та же, но она достигается различным путем. Тогда как цессия создает немедленно твердое и бесповоротное право, упол-

-88-
номочение на осуществление права, хотя бы с предоставлением уполномоченному права удержать за собою взысканное исполнение, до действительного взыскания подлежит повороту и отмене, а потому не создает самостоятельного права и также не служит основанием приобретения такового, а дает только надежду на приобретение (Aussicht auf Erwerb). На таком уполномочении, по мнению Бера, основывается также право третьего лиц. Это уполномочение выражается в поручении должнику-промитенту совершать исполнение перед третьим лицом, так как в этом содержатся, вместе с тем, и желание и воля, чтобы третье лицо действительно получало исполнение. Иск, которым третье лицо требует исполнения в свою пользу, основывается на поручении, a, следовательно, есть actio mandati. И притом, в виду отсутствия действительного поручения, actio utilis в том смысле, что она создана по аналогии с тою actio mandati, которая имелась бы при наличности действительного мандата. Подтверждение этого взгляда Бер находит в обозначения иска третьего лица в 1. 45 D de sol. matr. (24,3), 1.8 0. ad exhib. (Ill, 42) и 1. 3 С. de donatquae sub. modo (VIII, 55) actio utilis, а в особенности в 1. 26 pr. D. depos. (16, 3). Первые три места нам уже известны и мы видели, каков истинный смысл названия «utilis actio». Что же касается 1. 26 pr. D. depos. (16, 3), то в ней ) юрист Па-

-89-
вел решает следующий случай. Публия Мевия, отправляясь в путь, вручает своей подруге ящик, прося ее возвратить его или ей самой, или же, если она умрет до вытребования ящика по возвращении из поездки, ее сыну по первому браку. Мевия умирает, не оставляя духовного завещания. Юристу Павлу предлагается решение вопроса, кому возвратить ящик, мужу или сыну по первому браку. Он решает вопрос в пользу сына, и совершенно основательно, так как право сына является последствием не заключенного в его пользу договора, а его права наследования по закону.
Изложенную вкратце теорию Бер, несмотря на то, что она в новейшее время почти единогласно отвергается учеными, повторяет и в последних своих работах, посвященных учению о договорах в пользу третьих лиц ), но не прибавляет однако к вышеизложенному ничего нового.
Но если с этой частью теории Бера, как мы увидим, нельзя согласиться, то всетаки нельзя не видеть несомненной заслуги Вера в том, что им впервые указано на необходимость существования между промиссаром и промитентом извесиного юридического отношения, которое обусловливаете возникновение права третьего лица, хотя и не прямо, но посредственно. Отношение это, будучи тем основанием (causa), в виду которого промитент обещает промиссару исполнение в пользу третьего лица, является условием действительйости заключенного в его пользу договора, как такового. Основание это, не совпадая, по мнению Бера, как мы выше видели, с интересом промиссара в действительном совершении ис-

-90-
полнения третьему лицу, состоит в существовавшем до заключения договора в его пользу, долговом, обязательственном отношении между промиссаром и промитентом. Оно, стало быть, относится не к третьему лицу, а только к промиссару.
Теория Бера подвергалась критике, вполне отрицательной, и при том в целом составе ее, прежде всего со стороны Унгера. И нельзя не согласиться с последним ученым, что все рассуждения и доводы Бера, хотя бы они были совершенно основательны, уже потому в данном случае следует отвергать, что они не идут к договорам в пользу третьих лиц, a имеют в виду договоры, управомочивающие именно промиссара. Что же касается собственной, более правильной теории Унгера, то, по его мнению, право третьего лица основывается прямо и непосредственно на заключенном в его пользу договоре, как таковом, на обнаружившемся в нем намерении контрагентов доставить выгоды исполнения третьему лицу, но не промиссару. Поэтому единственным условием действительности самого договора Унгер считает то, чтобы доставление третьему лицу самостоятельного и непосредственного права составляло именно цель заключения договора контрагентами. Третье же лицо, по словам названного ученого, приобретает право, хотя и чрез посредство промиссара, но не от него, оно, хотя и не промиссар, но веритель. В этом именно Унгер видит характеристический признак договоров в пользу третьих лиц, хотя практический результат того, что при таких договорах право создается linea obliqua, тот же, как при остальных договоров, создающих право linea directa. Вследствие этого и допускается фикция о том, что третье лицо является промиссаром, фикция впрочем чисто теоретическая,

-91-
имеющая целью только облегчить и содействовать юридическому уразумению ).
Основание, почему одной воле, независимо от каких-либо других обстоятельств, сообщается сила создать право, Унгер видит в римском праве, в котором, по взгляду его, вообще выработана вся теория договоров в пользу третьих лиц, хотя в виде некоторых исключений из общего принципа о недействительноети таких договоров. Причина недействительности их лежала в свойственной римлянам этике, по правилам которой действие, совершенное не от собственного имени и не в собственном интересе самого совершающего его, признавалось неблагоразумным и лишенным юридической силы и значения и судебной защиты. В тех же исключительных случаях, в которых римское право, отступая от принципа: alter nemo stipulari potest, допускало заключение договора в пользу третьего лица, оно, по мнению Унгера, как мы видели выше, руководствовалось при этом аналогиею, существующей между договорами в пользу третьих лиц и легатами. Сходство это заключается в том, что, тогда как посредством отказов по завещанию в силу одностороннего акта воли доставляется третьему лицу на случай смерти непосредственное право требования, такое же право в силу двухстороннего акта между живыми создается посредством договора в пользу третьего лица. Если же право не отказывает наследодателю в праве непосредственно обязывать другое лицо не себе, а третьему, то нет основания не допускать возникновения та-

-92-
кого же права третьего лица в силу обоюдного между лицами, обязывающим и обязанным, соглашения. Этому могли бы препятствовать одни лишь этические, но не юридическия соображения. Римское право преодолело последние лишь по отношению к легатам, и то только после весьма продолжительной борьбы и постоянных колебаний. Новейшему праву, заключает Унгер, не известен вышеупомянутый принцип римской этики, оно не проникнуто свойственным римлянам эгоизмом, выставляя, напротив, совершенно противоположное начало, не только допускающее, но даже безусловно предписывающее заботу и охранение интересов третьих лиц. Поэтому новейшее право, ни в юридических, ни также в нравственных и эстетических началах своих не представляет никаких препятствий признанию принципиальной действительности договоров в пользу третьих лиц, причем оно в частностях руководится началами, выработанными римским правом для исключительных случаев таких договоров. В обобщении и дальнейшем развитии этих начал Унгер видит задачу деятельности доктрины.
И так, по мнению названного ученого, единственным основанием права третьего лица является воля промиссара, направленная на непосредственное возникновение для третьего самостоятельного права в силу заключенного в его пользу договора.
В общем с Унгером сходятся Виндшейд и Зигель. Так Виндшейд, констатируя (Pand.П § 316 и § 316а стр. 215 прим. 15) существование обычного права для тех случаев, когда обещанное в пользу третьего лица совершение носит на себе характер эквивалента за имущественное исполнение, происшедшее или имеющее произойти от промиссара

-93-
к промитенту, считает (стр. 219) единственно правильной ту конструкцию права третьего лица, по которой право это возникает из и в силу заключенного в его пользу договора, как такового, и притом непосредственно, не проходя чрез лицо промиссара. Такого же мнения Зигель (прив. соч. стр. 145 и сл.). Он также считает основанием возникновения права третьего лица заключенный в его пользу договор, причем он однако придает преобладающее значение обстоятельства, вызывающего это право, не воле промиссара, a воле промитента, выражающейся в обещании исполнить третьему лицу. Обещание это, само по себе, без особого принятия его со стороны третьего лица или цессии права по нем промиссаром, непосредственно создает право требования третьего лица. Кстати заметим, что нельзя сочувствовать рассмотрению Зигелем договоров в пользу третьих лиц в его исследовании, имеющем задачею изложение тех случаев, когда юридическое, обязательственное отношение создается в силу одного лишь обещания должника, без принятия его со стороны кредитора. При договорах в пользу третьих лиц, напротив, как показывает одно обозначение их договорами, принятое и Зигелем, отношение это всегда основывается именно на договоре, на обоюдном соглашении между промиссаром и промитентом, но не на одностороннее волеизъявлении последнего.

§ 4.
Критикуя вышеприведенное исследование Унгера, Регельсбергер (в прив. статьев Krit. Vierteljahrsschrift) опровергает обоснование им права третьего лица. Он, прежде всего, возражает против мнения Унгера о причине признания новейшим правом действительности договоров в пользу третьих

-94-
лиц. И нельзя не согласиться с тем, что непризнание римским правом таких договоров, равно как и свободного представительства, было результатов не только этических, но вчесте с тем, и главным образом, практических соображений. Оно вызвано тем, что признание действительными договоров, не заключенных самим верителем, а в пользу или для него другим лицом, без его участия, могло бы нарушить ту прочность и твердость юридических отношений, которые составляли главную цель и стремление римской юриспруденции, для достижения которых она часто жертвовала легкостью и удобоисполнимостью требований. Эти же соображения, несомненно, имеют не менее значения и для современного права, хотя, с другой стороны, нет таких веских оснований, как в римском праве, опасаться последствий признания действительности договоров, заключенных в пользу третьих лиц. Но тем не менее и для современного права признание одной лишь воли промиссара, заключившего договор нарочно в пользу и в интересе третьего лица, единственным условием действительности этого договора и возникновения из него самостоятельного права третьего лица значило бы делать безопасность и прочность гражданского оборота весьма сомнительными. Если последовательно провести начало, что всякое волеизъявление одного лица, по буквальному смыслу своему обещающее другому лицу имущественное совершение, непременно должно создать для него право и иск об исполении этого права, то нельзя было бы отказать в юридических последствиях и тому случаю, когда напр., лицо А., имея дело с лицом Б. о денежной претензии, которую оно оспаривает, в разговоре с приятелем Б, лицом В. дает последнему обещание признать свой долг и заплатить по нем. Последовательное проведение такого начала было

-95-
бы тем опаснее, что третий в пользу которого заключается договор, обыкновенно не на лицо в момент заключения договора и что нет, следовательно, и той гарантии серьезности и обдуманности обещания, какую представляет собою личное присутствие лица, которому дается обещание и перед которым оно подлежит исполнению. В виду этого нельзя признать одно намерение сторон доставить третьему лицу непосредственное и самостоятельное право достаточным и притом единственным основаниям действительного возникновения такого права для третьего. Для этого, напротив, необходимо, чтобы к намерению этому, как к первому условию действительности договора, присоединилось еще другое обстоятельство, придающее намерению сторон юридическое значение и силу. Как сказано выше, Бер видит такое обстоятельство в том, что обещание третьему лицу дается промитентом во внимание существующего между ним и промиссаром юридического отношения. Причинную связь между обещанием промитента в пользу третьего лица и существующим между ним и промиссаром юридическим отношением, Регельсбергер, a вслед за ним и Гарейс, также считают необходимым и существенным условием действительности договоров в пользу третьих лиц. И с этим нельзя не согласиться вполне, так как только при существовании такого юридического отношения может быть решен вопрос об основании обещания промитента исполнить в пользу третьего, вопрос, существенный для договоров в пользу третьих лиц как всех вообще договорных отношений, но еще более существенный именно для них в виду того, что они представляют собою уклонение от общего правила о том, что действие договоров распространяется лишь на участвующие в них лица. Регельсбергер од-

-96-
нако — по крайней мере в данном месте (Krit. Vierteljahrsschrift)—не вдается в ближайшее определение того, в чем именно должно, по его мнению, состоять существующее между промиссаром и промитентом юридическое отношение, вызвавшее обещание промитента о совершении исполнения в пользу третьего лица. Более подробно на этом вопросе остановился Гарейс (прив. соч. § 51 и след.). По его мнению материальное основание, вызывающее обещание промитента и оправдывающее юридическую действительность его, заключается в та-ком юридическом отношении между промиссаром и промитентом, в силу которого оба они взаимно, тот по отношению к другому, обязаны к известным совершениям и действиям. Отношение это далее такого рода, что оно могло бы служить основанием приобретения третьим лицом в силу обыкновенного рефлективного действия его на юридическую сферу третьего. Но то, что третье лицо таким образом может получить чисто фактически и случайно, в силу рефлективного действия, по мнению Гарейса, может быть доставлено ему, вместе с тем, и по намерению сторон как особое право, осуществляемое и защищаемое посредством иска. Подобное превращение фактических последствий рефлективного действия на юридическую сферу третьего лица может быть однако только результатом особого о том определения в договоре, являющегося притом даже одним из тех условий, в зависимость от которых действительность договора поставлена по намерению самих сторон. Другими словами, намерение контрагентов доставить третьему право требования должно быть condicio состоявшегося между ними договора, должно иметь для договора смысл и значение lex contractus. В частности Гарейс относит сюда следующие случаи. Обещанное промитентом в

-97-
пользу третьего лица исполнение прежде всего может быть или эквивалентом или частью эквивалента, следующего промиссару от промитента по существующему между ними юридическому отношению, или же оно значения такового не имеет. В последнем случае обязанность, принятая промитентом на себя в пользу третьего лица, или может присоединиться к безмездно принятой им же на себя обязанности в пользу промиссара или же заменяет последнюю. Первый случай Гарейс называет кумулятивным, а второй — привативным изменением направления обязательства.
И так, необходимое, по Беру и Регельсбергу, для действительности договора в пользу третьего лица, существующее между промитентом и промиссаром, юридическое отношение, Гарейс ближе определяет в том смысле, что отношение это должно вызвать приобретение третьим лицом права, как рефлективное действие, в силу особого определения договора ставшее исковым. Условиями действительности договоров в пользу третьих лиц, по Гарейсу, следовательно, являются: 1) выгодное для третьего рефлективное действие юридического огношения, существующего между промиссаром и промитентом и 2) особое постановление в договоре, между ними состоявшемся, в силу которого результата рефлективного действия превращается в право третьего лица, которое оно может осуществлять и защищать посредством иска.
При наличности этих двух условий, по мнению Гарейса, право возникает для третьего лица и приобретается им, подобно тому, как выгода вследствие рефлективного действия, прямо и непосредственно в силу самого договора.
Изложенная конструкция Гарейсом непосредственного возникновения права третьего лица подвергается всеобщему по-

-98-
рицанию в новейшей литературе ), и нельзя не признать такого порицания правильным. Главный упрек, который можно сделать Гарейсу, тот, что он обосновывает приобретение третьим лицом права непосредственно в силу заключенного в его пользу договора заимствованным у Иеринга понятием о рефлективном действии, но расширяет это понятие в таком виде, что оно не соответствует больше тому определению, которое дается этому понятию творцом его, и вследствие этого и становится юридическим понятием неопределенным. Иеринг (Jahr. f. d. Dog. X стр. 245 — 354), как известно, дает два определения понятия о рефлективном действии. По первому, называемому им описательным (descriptiv), рефлективное действие есть экономически выгодное или невыгодное последствие для третьего наступившего по отношению к другому лицу факта, обусловленное особыми обстоятельствами и ими единственно вызванное (там же стр. 248 и 285). По второму же, догматическому определению (стр. 295), оно составляет приобретение из-за другого (capere propter aliquem), последовавшее без всякого акта воли. Рефлективное действие права, стало быть, как показывает самое название, с физиологическим рефлексом имеет то общее, что место возникновения юридического факта отлично от места рефлективного последствия его, так что между ними нет никакой сознательной и преднамеренной связи. Выгода, полученная третьим лицом

-99-
путем рефлективного действия чужого права или ущерб, причиненный ему, не зависят от воли лица, по отношению к которому наступает рефлектирующий факт, а являются необходимым, но юридически случайным результатом этого факта. Это признано и Гарейсом (стр. 29), а потому, по его собственным словам (стр. 41), договор в пользу третьего лица, по существу своему, имеет и должен иметь такую цель, которая несовместима с самым понятием о рефлективном действии, а именно непосредственное приобретение третьим лицом самостоятельного права. Поэтому нельзя сравнить договор, заключенный в пользу третьего лица, с юридическим фактом, лишь рефлектирующим для третьего лица. Договор в пользу третьего лица создает для него право согласно намерению и желанию договаривающихся сторон, рефлективное же действие, по словам Иеринга (прив. место стр. 288), является лишь последствием фактов, создающих право, но не целью их. Стало быть, коль скоро стороны договорились именно с намерением доставить право третьему лицу, то одно уже это намерение исключает возможность одновременного наступления и рефлективного действия. Поэтому, наконец, понятие «рефлективное» действие, по особому определению договора облеченное иском, есть внутреннее противоречие. Впрочемь Гарейс (прив. соч. стр. 217) сам, в конце концов, должен был признать, что понятие о рефлективном действии в том виде, как оно установлено Иерингом, неприменимо к договорам в пользу третьих лиц, так как тот, кто по отношению к рефлективному действию называется паразитом права, в договорах в пользу третьих приобретает по намерению сторон. В виду этого Гарейс не только принимает, кроме определенного Иерингом рефлективного действия, еще другое, более

-100-
сильное, но даже отказывается от установившегося понятия о нем. Так он говорит, что для приобретения третьим лицом права существенно не то, что, без намерения сторон доставить третьему лицу юридическую выгоду, наступило или существовало бы, а только то обстоятельство, что такое намерение сторон высказано в договоре и влечет за собою для третьего лица приобретение права, как главное и второстепенное последствие договора. Стало быть, то, что наступило бы как рефлективное действие в смысле, установленном Иерингом, если бы договор в пользу третьего лица не состоялся, не может больше наступить вследствие заключения такого договора. Но это возникшее, согласно намерению сторон, право третьего лица, несомненно, подчиняется другим юридическим правилам чем то, что могло бы наступить как рефлективное действие, но в действительности не наступило. Стало быть, положенное Гарейсом в основание права третьего лица «желанное» рефлективное действие не является таковым в установившемся в науке смысле, а есть нечто новое, произвольно созданное Гарейсом и не настолько определенное им, чтобы оно могло быть признано новым юридическим понятием.
Наконец нельзя не заметить, что, если приобретение права третьим лицом, в самом деле, основывалось бы на настоящем рефлективном действии, то, несомненно, все учение о договорах в пользу третьих лиц теряло бы всякую практическую важность и значение. Рефлективное действие наступает независимо от воли не только того лица, по отношению к которому имеется рефлектирующий факт, но и того, по отношению к которому оно наступает, как необходимое, неизбежное последствие известных отношений и состояний. Но если с другой стороны, как говорит Гарейс, предметом договора

-101-
в пользу третьего лица, может быть только содержание рефлективного действия, то, стало быть, договор этот вовсе не дает третьему лицу того, что и по мнению названного ученого, составляет необходимое условие признания данного договора заключенным именно в пользу третьего лица, т. е. не дает ему имущественной, по крайней мере, выгоды, которой оно раньше не имело. Самое право, которое, по теории Гарейса, третье лицо получает в силу заключенного в его пользу договора, оно фактически, иногда даже юридически, уже имеет в силу рефлективного действия.
Но если, таким образом, попытка Гарейса объяснить непосредственное возникновение права третьего лица рефлективным действием не выдерживает критики, то, следовательно, им не решен и тот вопрос, с которого он, совершенно основательно, начинает свое исследование об основании этого права, а именно вопрос о том, что побуждает промитента обязаться, хотя и перед промиссаром, но по отношению к третьему лицу. Гарейс не объясняет, как с юридической точки зрения возможно исполнение промитента третьему лицу, несмотря на отсутствие, основания такого исполнения, так как, и по его мнению, основание обещания и исполнения промитента имеется только по отношению к промиссару, которому он, впрочем, не совершает никакого имущественного исполнения.
Заслуга решения этого вопроса принадлежит Циммерманну (прив. соч. стр. 70 и след.). По поводу установления различия между договорами в пользу третьих лиц и представительством, мы имели уже случай вкратце указать сущность этого мнения. Здесь остается нам рассмотреть его более подробно.
Циммерманн также присоединяется к той верной основ-

-102-
ной мысли теории Бера, что causa обещания в пользу третьего лежит в юридическом отношении между промитентом и промиссаром. Но он не признает этой мысли применимою, без всяких оговорок, и к договорам в пользу третьих лиц в установленном нами выше, согласно Унгеру, Регельсбергеру и Гарейсу, смысле.
Так как договор этот создает право требования не для промиссара, как полагает Бер, а именно для третьего лица, то, казалось бы, гораздо рациональнее требовать, чтобы основание обещания, данного в пользу третьего лица, лежало в отношении промитента к последнему, как истинному кредитору по договору, но не к промиссару, тем более, если роль его, как думает Унгер, и ограничивается тем, что он промиссар. Если же, по вышеизложенному мнению Регельсбергера и Гарейса, промиссар также приобретает известное право в силу заключенного им в пользу третьего лица договора, то право это, как мы видели, во всяком случае не является тем же самым правом, которое создано для третьего. Право на исполнение договора принадлежит исключительно третьему лицу, необходимость существования основания именно по отношению к промиссару, с точки зрения этих ученых, вовсе не является настолько очевидною, как с точки зрения Бера и его последователей.
Со своей стороны Циммерманн, приступая к разрешению вопроса о том, как юридически объясняется возможность обещать одному лицу с намерением доставить этим право другому лицу, исходит из того, признанного в новейшее время, положения ), что всякий имущественно-правовой договор

-103-
с точки зрения того, кто совершает по нем экономическое исполнение, состоит из двух неразрывных составных частей: самого исполнения и юридической цели (causa), основания исполнения, причем последнее относится всегда по необходимости к тому лицу, в пользу которого предполагается совершить исполнение. С другой же стороны достижение посредством совершения исполнения юридической цели, которую имели в виду контрагенты при установлении обязательства, возможно лишь тогда, когда исполнение это последует именно в пользу того лица, по отношению к которому промитент домогается достижения юридической цели. Но можно представить себе и такое явление, что при существовании двух оснований, все-таки на деле происходит одно только экономическое исполнение. Так, положим, если лицо А передаете лицу Б известную сумму, чтобы ею одарить третье лицо В, и при этом В состоит должником Б, то с точки зрения экономической происходит только одно исполнение, с точки зрения юридического основания последнего— два: первое от А к В, имея своим основанием дарение, второе же, основываясь на долге, от В к Б. Такое же явление имеется, по справедливому замечанию Циммерманна, при современном платеже по приказу, ассигнации ) и при римской де-

-104-
легации. И здест происходит только одно экономическое исполнение, а именно от ассигната к ассигнатару и от делегата к делегатару. Но так как ассигнант и делегант при этом заявляют ассигнату и делегатару, что они намерены признать исполнением, совершенное ассигнатару и делегатару, исполнением, совершенным им самим, и ассигнант, в частности сверх того, заявляет ассигнатару, что он должен считать исполнение, совершенное ассигнатом, совершенным им, ассигнантом, то на деле происходят два исполнения: первое от ассигната или делегата к ассигнанту или делеганту, а второе от ассигнанта или делеганта к ассигнатару или делагатару.
Такие же два исполнения, с экономической точки хрения кажущиеся одним, свершаютсяв договоре в пользу третьего лица, а именно первое происходит от промитента к промиссару, второе от промиссара к третьему лицу. Обя они имеют, по необходимости, свое особое, самостоятельное основание. В чем же должено состоять, в частности, основание исполнения промиссаром третьему лицу, мы видели выше. Только когда имеется такое двойное исполнение, данный договор является именно договором в пользу третьего лица. Что же касается положения промитента по отношению к третьему лицу, то теперь, конечно, можно вполне согласиться как с Бером, и так и с Регельбергером, что по отношению к третьему от промитента не требуется causa, так как по изложенному мнению он не совершает никакого исполнения третьему, а только промиссару.

-105-
К изложенному мнениею в последнее время вполне присоединяется Регельбергер (Endemann’s Handbuch II стр. 474 и 475 № 1 и Arch. f. Civil. Praxis T. LXVII, K. I стр. 3). В последней статье Регельсбергер защищает свое мнение о непосредственном приобретении третьим лицом права в силу самого заключенного в его пользу договора и опровергает противоположную теорию Бера, повторившего высказанный им в 1863 году (в прив. Статье в Jahrb.f.d. Dog. T. VI) взгляд на договоры в пользу третьего лица в 1883 в своих «Urtheile». Эта статья вызвала самую ожесточенную полемику со стороны Бера (прив. Статья в том же томе Archiv’а). Полемика эта, по местам имея чисто личный характер, к сожалению ни в чем не содействовала ни принципиальному сближению противоположных мнений, ни также решению спорных впосров о последствиях и характере прав третьего лица и промиссара. Бер не хочет, а с своей точки зрения, пожалуй, и не может отказаться от своего взгляда на договоры в пользу третьих лиц, как на договоры, заключенные именно пользу самого просиммара, а господствующее мнение, представляемое Регельсбергером, имеет еще меньше оснований к отказу от своего взгляда и к подчинению его мнению, имеющему только одно преимущесто, заключающееся в авторитетном имени его представителя. Так, главное возражение Бера против господствующего мнения сводится к тому, только с защищаемой им точки зрения верному положения, что решение вопроса о том, направлено ли намерение сторон на непосредственное создание права для третьего лица, представляет суду неопреодолимые затруднения вследствие неуловимости такого намерения сторон, так как немарение это никогда не получает внешнего выражения в самом до-

-106-
говоре, заключенном в пользу третьего лица. При этом Бер ссылается на свою долголетнюю практику. Но если даже, подчиняясь авторитету ученого юриста-практика, признать отсутствие внешнего выражения такого намерения сторон явлением обыкновенным, то все-таки нельзя считать его, как полагает Бер, вместе с тем и единственно возможными. Но уступка Беру и в этом отношении также еще не привела бы к необходимости отказаться от господствующего мнения, так как и оно вовсе не требует, чтобы упомянутое намерение сторон получало именно внешнее выражение, вытекало из буквального смысла договора, заключенного в пользу третьего лица. Тоже следует сказать о возражении Бера против установленного Циммерманном различия между исполнением, происходящим от промитента к промиссару, и исполнением, совершенным промиссаром третьему лицу, так как Бер (Archiv, стр. 1.61 и след.) отрицает за последним характер действительного имущественного исполнения только в виду того, что, по его мне-нию, третье лицо получает не право, а только иск.
Более серьезное, хотя также неосновательное, возражение конструкция права третьего лица Циммерманном встретыа в лице другого из новейжих ученых, принадлежащего к числу приверженцев господствующего шения о самостоятельности права третьего лица, — Карловы (прив. соч. стр. 174 и след.). Соглашаясь с тем, что в состав понятия объ alteri stipulari действительно входит двойное исполнение, Карлова однако считает опасным последовательное проведение сходства делегации с договорами в пользу третьих лиц. Такое двойное исполнение, по мнению его, происходит лишь в некоторых, но не во всех вообще договорах в пользу третьих лиц. Так напр., нет его, будто бы, тогда, когда залогодержатель,

-107-
продавая вещь, выговаривает собственнику право выкупа. Но ни этот случай, ни равно остальные приведенные Карловою примеры не могут, как доказано уже Нерсесовым (прив. соч. стр. 60 и след.), служить к опровержению мнения Циммерманна. В виду изложенного нельзя также согласиться с Карловою, если он находить неосновательным мнение последнего писателя о самостоятельности права третьего лица и независимости его от того основания, в силу которого промитент обязался перед промиссаром к совершению исполнения третьему лицу.
Рассмотрев таким образом главнейшие мнения по вопросу об основании права третьего лица, приобретенного им в силу заключенного в его пользу между промиссаром и промитентом договора, нельзя не придти к следующему заключению:
1) право третьего лица, и притом не только иск об осуществлении этого права, но самое право, приобретается им непосредственно в силу заключенного в его пользу договора и выразившегося в нем намерения договаривающихся сторон доставить ему такое право,
2) кроме такого намерения сторон, для действительности договора в пользу третьего лица требуется материальное основание обещания промитента обязываться третьему лицу, которое всегда заключается в юридическом отношении, существующем между промитентом и промиссаром, и
3) так как основание это вызывает и юридически оправдывает только имущественное исполнение, происходящее от промитента к промиссару, и, следовательно, по отношению к третьему лицу, значение и юридические последствия иметь не может, то сверх того, для возникновения права третьего лица требуется особое имущественное совершение промиссара третьему

-108-
лицу с самостоятельным основанием, относящимся к юридическому отношению, существующему между последними.

§ 5.
Итак, мы видели, что право третьего лица возникает непосредственно в силу заключенного в его пользу договора. Затем мы исследовали вопрос об основании такого непосредственного приобретения третьим лицом права. Теперь остается нам ближе определить, в чем именно состоит понятие о непосредственном приобретении права. Одной стороны этого понятия мы коснулись уже выше, старавшись доказать, что третье лицо не приобретает права ни путем цессии его от промиссара, ни также в силу уполномочения его со стороны последнего на судебное осуществление права и взыскание по нем. Но если, таким образом, цессия и уполномочение, предполагая особый акт воли со стороны промиссара, не совместимы с понятием о непосредственном приобретении третьим лицом права по заключенному в его пользу договору в силу выразившегося в нем намерения сторон доставить третьему лицу такое право, то этому понятно еще больше противоречит поставление приобретения в зависимость от какого-нибудь акта воли со стороны третьего лица, будет ли он выражаться в форме принятия третьим лицом данного ему обещания или же в форме присвоения им себе выгод, обещанных ему промитентом, или, наконец, в форме одобрения им принятия обещания промиссаром. Логическая невозможность обусловить приобретение права третьим лицом одним из приведенных актов воли с его стороны, кажется, настолько очевидна и так несомненно вытекает из самого понятия о договорах в пользу третьих лиц, что она не нуждается ни в каком бы то ни было дальнейшем

-109-
опровержении. Тем не менее положение о непосредственном приобретении права третьим лицом, как мы видели, лишь в последнее время признано господствующим мнением. Приверженцы принципа действительности договоров в пользу третьих лиц первой половины нашего столетия, напротив, единогласно требовали для приобретения третьим лицом права именно одного из этих актов воли с его стороны и даже в настоящее время такое мнение находит себе сторонников.
К числу этих писателей относится прежде всего Безелеp (см. приведенные выше сочинения: Erbvertvage и System). По мнению этого ученого договор в пользу третьего лица создает для последнего, прежде всего, не право на исполнение, а только право присоединиться к договору. Поэтому до тех пор, пока третье лицо не присоединилось, не приступило к договору, последний признается существующим только между сторонами, для них же он обязателен, а потому допускается отступление от него только по обоюдному согласию сторон, но не одностороннее, ни со стороны промитента, ни также со стороны промиссара. В частности обязательность договора для контрагентов выражается в том, что, если согласие со стороны промиссара на отступление сделалось по каким-нибудь основаниям, например вследствие его смерти, невозможным, отмена договора по воле промитента немыслима. По отношению же к третьему лицу договор становится обязательным для контрагентов лишь с того момента, когда третье лицо, пользуясь возникшим для него из договора правом, присоединяется, приступает к договору тем, что оно заявляет сторонам о принятии им выговоренной в его пользу выгоды. С этого момента право третьего лица является самостоятельным и независимым от воли сторон, третий получает особый

-110-
иск об осуществлении своего права. Изложенное мнение Безелера не соответствуег первоначальному взгляду его на договор в пользу третьего лица. Так в первом своем сочинении, в котором он рассматривает настоящий вопрос («Erbvertrage», стр. 76 и 77), он обусловливает право третьего лица приступить к заключенному в его пользу договору еще особым дозволением обоих контрагентов. Но уже в первом издании своего «System des deutschen Privatrechts» Безелер отказался от этого требования, сам признавая, что поставить право третьего лица приступить с договору в зависимость от особого на то согласия обоих контрагентов значит делать договор фиктивным, не только для третьего лица, но, в одинаковой мере, и для промиссара, так как от промитента зависит не согласиться на принятие обещания третьим лицом, и тем косвенно освободить себя от необходимости исполнить свое обещание.
На кроющееся в изложенном мнении Безелера внутреннее противоречие указано уже Бушем (прив. соч. стр. 34 и след.). Присоединяясь с согласия или по воле договорившихся сторон к договору, третье лицо перестает быть таковым и становится контрагентом. Тем не менее Буш в конечном результате все-таки сходится с Безелером. Так, в частности, и он (стр.37, 46 и след.) обусловливает прио-бретение права третьим лицом принятием им сделанного в его пользу обещания. Для принятия же он не требует, как Безелер, особого заявления о том со стороны третьего лица, а ограничивается тем требованием, чтобы принятие это выражалось в какой бы то ни было форме, причем обыкновенной формой будет, по его мнению, предъявление иска со стороны третьего лица к промитенту. Что же касается характера юри-

-111-
дического отношения, существующего между сторонами до принятия третьим лицом обещания, то Буш (см. в особенности стр. 39) держится взгляда, высказанного и Безелером в позднейших своих работах по данному вопросу, а именно договор обязателен для сторон, одностороннее отступление ни той, ни другой из них не допускается, даже освобождение промиссаром промитента от обязанности совершить исполнение третьему лицу возможно только с согласия промитента.
Другого мнения Платнер (в прив. статье «Uber offene und verschlossene Briefe» в Archiv fur d. Civil. Praxis, T. L). По его мнению основание признания новейшим правом действительности договоров в пользу третьих лиц нужно видеть в следующем. В древней Германии, говорит он, был обычай начинать изложение актов с такими формулами и фразами, в которых контрагенты о состоявшемся между собою договоре извещали публику и призывали ее в свидетели этих актов ). Вследствие сего акты эти получили публичный характер, если же в них обещалось какое-нибудь совершение третьему лицу, то от последнего в силу такого характера акта, в котором давалось обещание, требовалось только совершение какого-нибудь действия, свидетельствующего о намерении его присвоить себе выгоду такого обещания. Объясняя, таким образом, путем историческим действительность договоров в пользу третьих лиц, Платнер полагает, что и современное право ставит приобретение права третьим лицам в зависимость от такого акта присвоения им себе выгоды,

-112-
выговоренной ему промиссаром. В новейшее время сторонником теории присвоения — Aneignungstheorie в отличие от защищаемой Безелером и Бушем Beitritts- или Ассерtationstheorie — является Гирке (в прив. статье в журнале Гольдшмидта, Т. XXIX). Признать право третьего лица приобретенным им непосредственно, в силу заключенного в его пользу договора без особого присвоения им себе выгод сделки, значит, по мнению названного писателя, навязывать третьему лицу право без и даже против его воли. Но такой довод, но справедливому замечанию Регельсбергера (Archiv, Т. LXVIL стр. 12) не имеет существенного значения, так как от усмотрения третьего лица всегда будет зависеть воспользоваться приобретенным им независимо от его воли правом. Несостоятельность изложенных мнений в настоящее время признана преобладающим большинством писателей. Они в частности опровергаются Бером (Jahrb. T. VI, стр. 144 и след., Urtheile, стр.83 и след.), Унгером (прив. соч. стр.63 и след., 73 и след.), Регельсбергером (Krit. Vierteljahrsschrift, cтp. 568, Endemainn's Handbuch II, стр. 474 и 477, Archiv, стр. 12), Гарейсом (прив. соч. в особенности в § 13 и на стр. 224 и след.), Зигелем (прив. соч., стр. 149 и след.), Циммерманном (прив. соч., стр. 61 и след.), Карловою (прив. соч., стр. 71 и след.), Виндшейдом (Pand. II § 318, стр. 217 и след. в особ. прим. 4) и мн. др. И мы неоднократно имели случай высказываться против таких конструкций приобретения права третьим лицом, как противоречащих истинному намерению сторон, направленному на непосредственное приобретение этого права третьим лицом. Но мало того, эти конструкции являются не только нелогичными, но и положительно невозможными. Причину такой невозможности, конечно,

-113-
нельзя видеть, как полагает Бер, в том, что обещание, по содержанию своему, дано промиссару, а не третьему лицу. Нельзя и согласиться с мнением 3игеля, по которому третье лицо не может принять обещания, так как оно, хотя и по содержанию своему дано третьему лицу, но не на его имя, на его адрес. По справедливому замечанию Виндшейда (Pand. II § 309 III, прим. 9 и § 316а, прим. 4), обещание может быть принято и лицом, к которому оно не направлено, если только обещание дано одному лицу с намерением стать должником другого лица. Причина невозможности обосновать приобретение третьим лицом права по договору, в его пользу заключенному, принятием или другим каким-либо актом воли или действием с его стороны, заключается в том, что обещание уже принято контрагентом промитента, промиссаром. Заключая договор в пользу третьего лица, промитент, как мы видели выше, только по отношению к промиссару имеет юридическое основание дать обещание, которое идет в пользу третьего лица. Основание это обусловливает действительность самого обещания. Следовательно, если третье лицо принимает обещание, основанное на causa, к нему не относящейся, а касающейся другого лица, промиссара, и при этом принимает это обещание именно для себя, то это очевидно действие, юридически совершенно безразличное. Что же касается основания подобного распадения в субъективном отношении причины и последствий договора, то оно не представляет ничего удивительного, если иметь в виду, что при договоре в пользу третьего, лица происходят два имущественных исполнения, по предмету и содержанию своему совпадающие. В виду этого последствие договора в пользу третьего, прежде всего наступает в лице промиссара, последним же одновременно со своим наступлением

-114-
передается третьему лицу. Поэтому попытка Гарейса (прив. соч., стр. 228 и след.) объяснить это, лишь кажущееся, распадение в субъективном отношении причины договора в пользу третьего лица и последствий его является совершенно излишнею, не говоря уже о том, что она, по существу своему, не выдерживает критики ).
Если, таким образом, принятие третьим лицом обещания промитента противоречит существу и понятию договоров в пользу третьих лиц, по самой природе своей предполагающих намерение сторон, направленное на непосредственное приобрегение третьим лицом права в силу самого заключенного в его пользу договора, то нельзя согласиться с мнением тех писателей, которые, как напр. Кнаус (прив. соч. стр. 7) полагают, что стороны, пользуясь полной свободою, предоставленной им относительно назначения и ближайшего определения условий и содержания договора и имеющего возникнуть из него

-115-
права требования, могут поставить приобретение третьим лицом такого права в зависимость от принятия им данного ему обещания. Полнейшая свобода сторон в определении содержания и условий договора и возникающих из него прав и обязанностей, конечно, не подлежит и не может подлежать никакому сомнению. Но с другой стороны признать невозможным для них обусловить приобретение третьим лицом права по договору, в его пользу заключенному, принятием им обе-щания вовсе не значит стеснять их свободу. О стеснении ложно было бы говорить только тогда, когда подобный договор, будучи недействительным как договор в пользу третьего лица, вместе с тем был бы ничтожным вообще. Признать же такой договор ничтожным нет никакого основания. Мало того, он даже подходит под другую весьма сходную с договорами в пользу третьих лиц категорию договоров, также вполне действительную и признанную наукою. Так Гарейс (прив. соч. § 13, 21 и 68) подробно рассматривает те случаи, когда договор также заключается в пользу третьего лица, но когда третий, по самому намерению сторон, не приобретает права непосредственно в силу этого договора, а должен, кроме того, приступить к договору. При этом он различает три случая, а именно во 1-х, контрагенты, до принятия третьим лицом сделанного ими последнему предложения, не связаны таким предложением, и могут односторонне и по своему усмотрению отступиться от предложения. Здесь, следовательно, нет договора, состоящего из предложения и принятия, а одно только предложение, необязательное до его принятия — Offerte ohne obligo, как называет его Гарейс. Далее во 2-х, до принятия его третьим лицом предложение может быть обязательным только для промитента, а не вместе с тем и для

-116-
промиссара. Последний в таком случае может отступиться от договора и освободить промитента от принятого на себя обязательства. Наконец в 3-х, предложение может быть обязательным для обоих контрагентов (Collectivofferte mit obligo) т. е. ни та, ни другая из договорившихся в пользу третьего лица сторон не может ни односторонне, ни также по обоюдному согласию отступиться от договора до принятия или непринягия совокупного предложения ) третьим лицом, Этот последний случай стороны, очевидно, будут иметь в виду, если они, называя договор договором в пользу третьего, все-таки имеют в виду приобретение права третьим лицом только с того момента, как третье лицо приступит к договору. Но, в виду существенного значения момента непосредственности приобретения права третьим лицом, нельзя согласиться и с Виндшейдом (Pand. II, § 316а, прим. 12), который, признавая безразличность принятия третьим лицом обещания, в его пользу данного, все-таки считает возможным ставить бесповоротность приобретенного третьим лицом права в зависимость от принятия им обещания. И этому противоречит невозможность такого принятия. Но так как Виндшейд, как мы выше видели, также принадлежит к числу ученых, вполне сознающих эту невозможность, то нам кажется, что он в данном случае не имеет в виду принятия в тесном и техническом смысле, а в смысле фактического осуществления третьим лицом приобретенного им права. Такое осуществление, как мы уже выше имели случай заметить,

-117-
конечно, предоставлено вполне на волю третьего лица, навязывать ему право, безусловно, обязательное для него, нет никакого основания и никакой возможности. Если же представить себе такой случай, что стороны, заключая договор в пользу третьего лица, при этом постановляют, что в случае неосуществления третьим лицом доставляемого ему права, оне должны быть вправе по своему усмотрению отступиться от договора, то это уговор, очевидно лишенный юридического значения, так как при наступлении его условия договор сам собою должен прекратиться.
В виду всего этого нельзя не признать, что принятие третьим лицом данного в его пользу обещания противоречит существу и природе договоров в пользу третьих лиц.
Оно юридически невозможно, так как, за принятием обещания промиссаром, нет того, что могло бы быть принято третьим лицом. Такое принятие наконец и не может по уговору сторон составлять условие ни приобретения третьим лицом права, ни также бесповоротности уже приобретенного им права.

§ 6.
Если, таким образом, непосредственность приобретения третьим лицом права по заключенному в его пользу договору, составляет необходимый существенный признак договоров в пользу третьих, то с другой стороны, однако, одно это обстоятельство не решает вопроса о том, является ли таким признаком и бесповоротность приобретения. По справедливому замечанию Регельсбергера (Endemann’s Hand. II. § 474), есть существенное различие между вопросом о том, приобретает ли

-118-
третье лицо право непосредственно в силу самого заключенного в его пользу договора, и тем вопросом, является ли право это бесповоротным, не подлежащим повороту или отииене, и приобрьтеппым третьим лицом немедленно по заключении договора в его пользу и окончательно. Обыкновенное, и поэтому предполагаемое, явление то, что третье лицо приобретает право немедленно по заключении договора, и что раз приобретенное им право не подлежит отмене по воле контрагентов. Но так как источником и основанием права третьего лица является именно воля сторон и третий приобретает право исключительно вследствие того, что стороны желали такое приобретение, с другой же стороны контрагенты, пользуясь свободой в ближайшем определении условий и содержания имеющих возникнуть из договора прав и обязанностей, то конечно можно представить себе и такой случай, когда договаривающиеся стороны желают, чтобы право третьего лица не приобреталось в данном случае немедленно и находилось в зависимости от осуществления определенного условия или наступления известного срока. Так напр. по договору страхования жизни выгодоприобретатель получает право только по смерти застрахованного. Если же признать, что право третьего лица может быть условным и срочным, то этим же разрешается и вопрос о возможности поворота обещания, данного в пользу третьего лица и принятого промиссаром. Пока условие не осуществилось и срок не наступил, обстоятельства могут измениться, а, сообразно этому, может измениться также источник и основание приобретения права третьим лицом, воля договорившихся сторон, в частности воля промиссара. До осуществления условия или наступления срока необходимое для возникновения права третьего лица второе имущественное совершение про-

-119-
миссара третьему лицу не произошло, стало быть, право приобретено только промиссаром, который является полным хозяином его и может распоряжаться им на правах такового. Поэтому он вправе отказаться от договора с тем, конечно, ограничением, что одностороннее отступление его невозможно, если исполнение третьему лицу по самому договору представляет для промитента самостоятельный интерес, если такое исполнение является, например, условием приобретения им какого-нибудь права. Так лицо, застраховавшее свою жизнь в пользу третьего лица, по отношению к страховому обществу, как промитенту во всякое время может отступиться от договора, прекращая платеж премий. Какие последствия такое отступление будет иметь для взаимного отношения между промиссаром и третьим лицом, вызвавшим самый договор, это вопрос, который решается в силу конкретных обстоятельств и, во всяком случае, не касается занимающего нас предмета. Что же касается промитента, то одностороннее отступление с его стороны и до осуществления условия приобретения третьим лицом права или до наступления срока его, очевидно, не допускается. Он связан договором и своим обещанием перед промиссаром.
Итак, до осуществления условия или наступления срока, в зависимость от которых поставлено приобретение третьим лицом права в силу заключенного в его пользу договора, договор обязателен только для промитента, и то только по отношению к его соконтрагенту, промиссару, который поэтому властен воспользоваться или не воспользоваться своим правом. Совершенно изменяется положение дел с момента наступления срока или осуществления условия. С этого момента третье лицо обладает самостоятельным правом, которое, хотя и основывается на воле сторон, но становится независи-

-120-
мым от своего основания, коль скоро эта воля получила внешнее выражение, воплотилось в договоре и если при этом имеются на лицо все условия, которыми по намерению лиц, изъявивших ее, обставлена действитедьность воли. В этом смысле нельзя не согласиться с Гарейсом (прив. ст. стр., 147), который проводит различие между отменою права третьего лица, основанной на самом договоре, и отменою, вытекающей из отношений, лежащих вне договора.
Вопрос о бесповоротности права, приобретенного третьим лицом, отличается тою же спорностью между писателями, которая свойственна всему вообще учению о договорах в пользу третьих лиц. Выше мы уже имели случай изложить взгляд на этот вопрос сторонников теории акцептации или принятия третьим лицом данного в его пользу обещания. Он заключается вкратце в том, что до воспоследовавшего принятия со стороны третьего лица обещание подлежит повороту и отмене по обоюдному соглашение сторон. Такого же взгляда держатся приверженцы теории присвоения, в частности Платнер и Гирке. Он разделяется, наконец, и теми писателями, по мнению которых право третьего лица основывается на цессии его от промиссара или на уполномочении третьего со стороны последнего на осуществление права и взыскание по нем. Так в частности Бер (прив. статьи в Jahrb. VI стр. 156 и след., в Urtheile стр. 85 и след. и в Archiv f. Civil. Praxis. T. LXV1I стр. § 170 и след.) находит, что право третьего лица, основываясь на уполномочении его со стороны промиссара на получение причитающего последнему исполнения, не только относительно своего возникновения, но и в дальнейшей судьбе своей вполне зависит от воли промиссара. Последний может во всякое время отказаться от своего права, лишая этим и

-121-
третье лицо возможности получить исполнение. При этом он может отступиться от договора или односторонне, за исключением, если промитент имеет самостоятельный интерес в совершении исполнения именно третьему лицу, или по взаимному с промитентом соглашению. Право третьего лица на получение исполнения, по мнению названного ученого, делается самостоятельным и повороту со стороны промиссара не подлежащим, вследствие данного ему обещания промитента исполнить договор, если при этом третье лицо имеет собственное, самостоятельное право на предмет этого исполнения или если обещание это дано с целью обновления обязательства (novirendes Zahlungwersprechen), далее вследствие состоявшегося по иску третьего лица окончательного судебного решения и, наконец, со смертью одного из контрагентов, если она является условием наступления обязанности. Следовательно, по мнению Бера, право третьего лица находится в постоянной зависимости от промиссара. Но с другой стороны и он, с своей точки зрения, не может дать промитенту такого же права одностороннего отступления от договора ). Договор этот, будучи заключен в пользу промиссара, по отношению к последнему немедленно налагает на промитента все обязанности должника.
Изложенное нами выше мнение, по которому бесповоротность права третьего лица существенного значения для договоров в пользу третьих не имеет, в настоящее время принято большинством писателей, защищающих теорию непосредственного приобретения права третьим лицом в силу заключенного в

-122-
его пользу договора, как, напр., Гарейсом (прив. соч. стр. 147, 245 и след. и др.), Регельсбергером (Krit. Vierteljahrsschrift XI стр. 567, Endemann's Handbuch II стр. 474 и 478, Archiv, Т. LXVII стр. 13 и след.), Виндшейдом (Pand. II § 316 и прим. 12), Зигелем (прив. соч. стр. 155 и след.). Карловою (прив. соч. стр. 72 и след.) и другими. Другого мнения только основатель этой теории Унгер (прив. соч. стр. 64 и след.). На его взгляд право третьего лица возникает не только непосредственно в силу заключенная в его пользу договора, но и немедленно (sofort) по заключении его, так что последующее соглашение договорившихся сторон не может лишить его раз приобретенной выгоды. Впрочем, Унгер, очевидно, при этом увлекся, стараясь формулировать только именно понятие о непосредственности приобретеняого третьим лицом права. Иначе нельзя было бы объяснить себе следующее место, в котором Унгер сам противоречит тому, что, будто бы, право это возникает всегда немедленно. А именно, говоря об обещании, данном наследователю: post mortem dari, и признавая в нем с материальной точки зрения договор в пользу наследника, Унгер (стр. 43 и прим. 53) находит право требования, созданное таким обещанием для наследника, будущим, возникающим только quando dies venit, причем по его взгляду вследствие назначения срока отсрочивается не только осуществление права, но и самое возникновение его.
Итак, право третьего лица является самостоятельным, возникая в силу заключенного в его пользу договора и подлежа отмене и повороту, лишь насколько это по необходимости вытекает из смысла договора и условий его. Но в чем, спрашивается, заключаются пределы такой самостоятельности права третьего лица и доходит ли она, в частности, до того, что

-123-
отмена самого договора не оказывает влияния на существование и действительность права третьего лица?
По мнению Гарейса (прив. соч. стр. 244), с того момента, как право приобретено третьим лицом, последнее обладает им совершенно независимо от существующего между промиссаром и промитентом договорного отношения. Поэтому, говорит Гарейс, последующая отмена договора, по каким бы то ни было причинам, не оказывает никакого влияния на право третьего лица. Но с этим, очевидно, нельзя согласиться. Такое мнение Гарейса, прежде всего, противоречит его собственной теории об основании права третьего лица. Если таким основанием действительно является, как признано и названным писателем, договор, в пользу третьего лица заключенный, то отмена этого договора, за отсутствием необходимых для действительности его, как договора, предположений или по другим причинам, независящим от воли промиссара или обоюдного соглашения, состоявшегося между контрагентами, не может не влечь за собою отмены и права третьего лица. Иначе сдедовало бы допустить возможность действительного последствия (права третьего лица), ничтожной причины (договора, на котором основывается право третьего лица). При этом недействительность договора между контрагентами само собою делает его недействительным и по отношению к третьему лицу. Тем более, конечно, такая объективная недействительность договора может служить промитенту отводом иска об исполнении этого договора, предъявленного к нему третьим лицом.
И этот вопрос принципиально отрицается Гарейсом (стр. 241 и след.). Он руководится при этом тем же соображением о самостоятельности права третьего лица и отрешенности его от права промиссара и допускает только те возражения, ко-

-124-
торые основываются на юридической порочности акта принятия промиссаром обещания в пользу третьего лица. Но нельзя очевидно, ограничиться одними этими возражениями. Промитент, напротив, как признано между прочими и Регельсбергером (Endemann's Handbuch II стр. 478), Карловою (прив. соч. стр. 73 и след.) и другими, может воспользоваться против иска третьего лица всеми вообще возражениями и отводами, которые вытекают из недействительности и порочности договора, между ним и промиссаром состоявшегося, как источника права, приобретенного третьим лицом.
Другое дело, конечно, если возражения принадлежат промитенту не против договора, как такового, и против промиссара. По отношению к ним вполне основательным является соображение о самостоятельности права третьего лица от воли и личности промиссара. Поэтому предоставление промитенту таких возражений и против иска третьего лица оправдывается только с точки зрения Бера и его последователей, т. е. если признать предявление третьим лицом иска осуществлением не его собственного права, а права промиссара, и, следовательно, иск этот тождественный с иском, который мог бы предъявить сам промиссар. Однако и Бер (в Jahrb. стр. 155 и след. и в Archiv стр. 173 и след.) не может последовательно провести это начало; а именно он допускает одно исключение: промитент не может отвести иск третьего лица встречным иском к промиссару. Но и это исключение, по мнению Бера, является лишь кажущимся, так как подобный отвод иска третьего лица невозможен по той причине, что промитент принял на себя обязанность исполнить договор именно платежом третьему лицу, а потому зачет платежа последнему требованием на промиссара, служа выражением наме-

-125-
рения промитента платить не третьему лицу, а промиссару, нарушает условия договора его с последним.
Итак, право, которое третье лицо приобретает непосредственно в силу договора, заключенного контрагентами в его пользу, будучи вследствие этого правом самостоятельным и необусловленным каким бы то ни было актом воли со стороны третьего лица, однако быть может поставлено в зависимость от осуществления определенного договорившимися сторонами условия и наступления назначенного ими срока. При этом до этого момента право третьего лица подлежит отмене и повороту в силу одностороннего отступления промиссара от договора или же по обоюдному, состоявшемуся между контрагентами соглашению. Будучи самостоятельным, но основываясь на договоре, заключенном между промитентом и промиссаром, право третьего лица зависит от действительности этого договора, и при том не только по отношению к своему возникновению и приобретению, но и относительно всей дальнейшей судьбы своей. С другой же стороны возражения промитента против промиссара, принадлежащие ему не в силу самого договора, а по другим основаниям, не могут служить средством отвести иск третьего лица.
Окончив этим рассмотрение последствий договоров в пользу третьих, обратимся к краткому изложению отношения к ним положительного права и судебной практики.

-127-
ГЛАВА IV. Отношение положительного права и судебной практики к договорам в пользу третьих лиц.
ИНОСТРАННЫЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА.
I. Австрийское право. )
Отношение Австрийского Гражданского Уложения к занимающему нас предмету характеризуется, в кратких словах, полнейшим отрицанием действительности договоров в пользу

-128-
третьих лиц. Такие договоры ничтожны при этом не только по отношению к третьему лицу, но и относительно самих контрагентов. Они не обязательны для них и не производят никакого решительно юридического последствия.
Положение это высказано в статье 881 Австрийского Гражданского Уложения: «за исключением определенных в законах случаев никто не вправе принять обещание, данное другому лицу».
«Определенные случаи», о которых говорится в приведенной статье, относятся к представительству ), не устанавливая исключения из общего принципа о недействительности договоров в пользу третьих лиц. Держась, следовательно, начала римского права, Австрийское право даже превосходит последнее последовательностью проведения его, так как оно даже не признает действительности договоров в пользу третьих и в тех вышеприведенных исключительных случаях, когда римское право отступило от принципа: «alter nemo stipulari potest».
II. Саксонское право. )
Саксонское право, хотя с некоторыми особенностями, заимствовало защищаемую Бушем, Безелером и др. теорию акцептации.

-129-
Исходя из того общего начала, что для третьих лиц договоры, по общему правилу, не создают ни обязанностей, ни так прав, оно продолжает, ст. 853: «По договору, в силу которого одно лицо обещает другому совершить исполнение третьему лицу, как тот, кому дано обещание, так и третий приобретают по отношению к обещающему право на исполнение».
Из этой статьи видно, что Саксонское право, следовательно, подобно Беру, признает договоры в пользу третьих лиц заключенными в пользу промиссара, так как оно дает ему также право на исполнение. Но, как видно из следующих потом статей, равно как из мотивов, приведенных Пешманном под этой статьей, приобретение и промиссаром права из заключенного им в пользу третьего лица договора имеет только временное значение, так как договор этот создает два права, первое для промиссара, а второе для третьего лица. Но права эти не существуют одновременно, одно возле другого, создавая солидарное между промиссаром и третьим лицом отношение, а возникают последовательно (successiv). Сперва право приобретает только контрагенту промиссар, а потом уже третье лицо, причем промиссар с момента приобретения права третьим лицом лишается своего права. Для приобретения же права третьим лицом Саксонское право требует, чтобы третье лицо приступило к договору, в его пользу заключенному. А именно, по ст. 854, «третий... и его правопреемник приобретают независимое от воли того, кто принял обещание исполнения, самостоятельное право по договору с того момента, как они приступают к договору или принимают исполнение, доставляющее третьему выгоду».
Стало быть, Саксонское право держится среднего между мнениями Безелера и Буша направления. Не требуя безусловно,

-130-
как первый, чтобы третье лицо особым актом воли присоединилось к заключенному в его пользу договору, оно, напротив, считает, подобно второму, достаточным такое действие третьего лица, по которому можно заключить о действительном намерении третьего воспользоваться выговоренным в его пользу правом.
Но до обнаружения третьим лицом, каким-нибудь образом такого намерения договор в пользу третьего лица, как сказано выше, создает право только для промиссара. Промиссар является единственным управомоченным по договору субъектом, a следовательно может распоряжаться своим правом, по своему усмотрению и не стесняясь возможностью приобретения этого же права третьим лицом. Поэтому, по ст. 855 «до момента, как третий или его правопреемник получили самостоятельное право по договору, тот, кому обещалось исполнение в пользу третьего лица, может освободить другого от принятой на себя обязанности». Стало быть, допускается одностороннее отступление со стороны промиссара, но не также со стороны промитента, тем более, что он обязался не только промиссару, но и третьему лицу вместе с тем.
С момента, как третье лицо присоединилось к договору, промиссар перестает быть управомоченным по нем субъектом, и при том не только на время или условно, но окончательно. Потому, по ст. 856 «отказ третьего или его правопреемников от обещанного исполнения обязателен и для промиссара». т. е. промиссар вследствие этого не восстановляется в прежних своих правах, перешедших к третьему лицу с момента, как оно присоединилось к договору.
Под вышеизложенное понятие о договорах в пользу

-131-
третьих лиц Саксонское право (ст. 1405) подводит и принятие чужого долга.
III. Прусское право ).
Со свойственною ему подробностью, но к сожалению не с свойственною ему также практичностью, Прусское общее земское право определяет силу и последствия договоров в пользу третьих лиц, содержа в V титуле, 1-й части следующия постановления по сему предмету:
ст. 74. «Выгода третьего лица также может быть предметом договора».
ст. 75. «Но третье лицо получает по договору, в заключении коего оно не участвовало, ни непосредственно, ни даже посредственно, право только тогда, когда оно с разрешения главных сторон приступило к оному».
ст. 76. «Пока оно к оному не приступило, заключенный в его пользу договор по соглашению сторон может быть изменен и отменен».

-132-
ст. 391. «Пока третье лицо не приступило к заключенному в его пользу договору, для отмены оного согласия его не требуется».
ст. 153. «Если третье лицо желает приступить к заключенному между контрагентами договору, который по закону должен быть совершен в письменной форме, то заявление его о том, что оно приступить к договору, должно последовать также в письменной форме».
ст. 77. «Но раз сделано третьему лицу предложение приступить к договору, контрагенты обязаны выждать заявления его о принятии».
Итак, прусское право, прежде всего, отказывается от принципа римского права: alteri nemo stipulari potest. Выгода третьего лица, говорит оно, может быть предметом договора. Что касается однако того вывода из этого положения, который делает прусское право, то оно, собственно говоря, только, в одном отношении отступает от римского права, а именно от недействительности по последнему договоров, предметом которых является выгода не самих контрагентов, а третьего лица, по отношению к договорившимся сторонам. Прусское право признает обязательность договоров в пользу третьих лиц для самих контрагентов, не решаясь однако к последовательному проведению установленного им начала, имеющему необходимым последствием признание действительности договоров в пользу третьих лиц, как таковых т. е. по отношению к третьим лицам.
Между контрагентами договор, предметом которого есть выгода третьего лица, имеет обыкновенные последствия, и подчиняется также общим правилам об отмене его по обоюдному согласно сторон, причем отмена эта может быть полною, объ-

-133-
ективною, уничтожающею самый договор, или же касаться лишь той части его, которая характеризует его как договор в пользу третьего лица. Так как договор обязателен только для сторон и между ними, то они, отменяя его, не нарушают ничьих прав, a следовательно не связаны также согласием другого лица на такую отмену, в частности согласием третьего лица, в пользу которого он заключен.
Договор в пользу третьего лица для последнего не создает никакого права. Такое право может возникнуть только впоследствии в силу других обстоятельств. Договор при этом не создает для третьего лица ни права на самое обещанное ему исполнение, ни даже права самостоятельно присоединиться, приступить к договору. Третий напротив получает только право просить контрагентов разрешить ему приступить к договору. Разрешение это дается обоими контрагентами и выражается или в допущении присоединения третьего лица к договору или же в форме приглашения его приступить. Выше уже мы имели случай указать на неизбежный практический результат поставления права третьего лица приступить к заключенному в его пользу договору в зависимость от согласия на то обоих контрагентов. Промитент, который конечно заинтересован в том, чтобы третье лицо не приступило к договору и вследствие этого не приобрело права требовать от него исполнения его обещания, фактически всегда будет в состоянии воспрепятствовать этому, односторонне отказывая третьему лицу в своем согласии на присоединение. В виду этого прусская судебная практика, не стесняясь буквальным смыслом вышеприведенных статей, толковала их в том смысле, что для третьего лица обязательно разрешение и согласие только того из контрагентов, который в данном случае заинтере-

-134-
сован в получении третьим лицом обещанной ему выгоды.
Кроме испрошения разрешения сторон на принятие обещания третьим лицом, прусское право требует, как особого акта, самого принятия. Разрешение и принятие могут по времени совпадать, хотя это и не обыкновенное явление, так как разрешение, чаще всего, дается в форме приглашения третьего к принятию со стороны контрагентов. Но во всяком случае эти акты являются особыми фазисами в развитии права третьего лица, имеющими свои особые последствия. Последствие разрешения — приобретение третьим лицом права на принятие, последствие же принятия—приобретение им права на исполнение обещания.
Что же касается затем некоторых частных вопросов, то прусская судебная практика толкует понятие о выгоде, которая доставляется третьему лицу заключенным в его пользу договором, в ограничительном смысле, исключая на этом основании из числа договоров в пользу третьих лиц принятие чужого долга. Наконец судебная практика не требует для действительности договора в пользу третьего лица, чтобы промиссар имел собственный интерес в заключении договора, по крайней мере, интерес имущественный.
________
Из изложенных постановлений трех главнейших законодательств германской группы видно, что институт договоров в пользу третьих лиц и в положительном праве Германии не нашел себе однообразного определения и формулиро

-135-
вания. Еще нагляднее отражалось отсутствие твердо установившихся в доктрине начал о договорах в пользу третьих на практике дореформенных немецких судов ), которые руководствовались так называемым общим правом. В практике повторяются и воспроизводятся почти все их изложенные в предыдущих главах противоположные мнения и взгляды на действительность, существо и характер названных договоров. И здесь, подобно тому, как среди ученых, некоторые суды (как напр., верховные апелляционные суды в Целлэ, Киле, Любеке, Берлине и Иене), держась начал римского права, отрицали в принципе действительность договоров в пользу третьих лиц, другие же (как напр., суды в Иене — в некоторых решениях—в Дармштадте, Дрездене, Вольфенбюттеле, Ростоке, Касселе и Висбадене, равно как юридические факультеты Вюрцбургский, Геттингенский, Ростокский и Лейпцигский) признавали действительность их, как результат правосознания, свойственного новейшему времени и вызванного потребностями современного гражданского оборота. Но между судами последней категории, также подобно тому, как между учеными, признающими действительность договоров в пользу третьих лиц, не установилось однообразного решения, ни вопроса об условиях, при которых третье лицо приобретает право по заключенному в его пользу договору, ни равно относительно тех конкретных случаев, которые следует признать договорами в пользу третьих лиц. Что касается в частности первого вопроса, то большинство названных судов (а именно суды: Дрезденский, Вольфенбюттелский и Дарм-

-136-
штадтский, факультет Лейпцигский) держатся теории акцептации, требуя при этом имущественного интереса промиссара, другие (как суд в Нюренберге, факультет Геттингенский) обусловливали приобретение права третьим лицом одобрением им принятия обещания промиссаром, еще другие наконец следовали теориям Штриппельманна, Цауна и в особенности Бера. Но и господствующая в настоящее время теория о непосредственном приобретении третьим лицом предназначенного ему сторонами права в силу самого договора, несмотря на то, что она распространилась и среди ученых лишь начиная с 70-х годов, уже заимствована, по крайней мере, некоторыми судами (как напр. Штутгартским) по некоторым делам, в особенности по делам о страховании жизни в пользу другого, и Берлинским.
Что касается, наконец, практики Германского Имперского Суда ), то ею признано стремение новейшего права к непосредственному приобретению третьим лицом права в силу заключенная в его пользу договора, если воля сторон действительно направлена на доставление третьему лицу такого права.
IV. Французское право ).
Кодекс Наполеона содержит в себе следующие статьи, относящиеся к занимающему нас вопросу:

-137-
ст. 1119 «По общему правилу вступать в договоры от своего собственного имени можно только для себя», а потому
по ст. 1165 «Договоры имеют силу и действие только для договорившихся сторон; они не вредят третьим лицам и служат им в пользу только в случае предусмотренном в ст. 1121», а именно
по ст. 1121 «... можно заключить сделки в пользу третьего лица, если таково условие договора, совершенного для себя или же дарения, делаемого другому. Кто заключает такого рода договор, тот не может от него отказаться, если третье лицо заявило желание им воспользоваться».
Самым спорным вопросом по отношению к данным статьям является значение слова «condition», составляющей по французскому праву предположение действительности договоров в пользу третьих лиц. Вышеприведенный официальный русский, действующий в губерниях Царства Польского перевод, равно как официальный немецкий перевод для бывшего Королевства Вестфальского придают этому слову значение условия (Bedingung). Баденское земское право, напротив, воспроизводя постановление кодекса Наполеона, понимает его в том смысле, что договор в пользу третьего является действительным, если обещание дано промитентом третьему лицу в связи (im Gefolge) с обещанием, данным промиссару. Такого же мнения и большинство французских писателей ).

-138-
Далее и французское право, даже при наличности упомянутого общего предположения признания договоров в пользу третьих лиц, действительными, требует кроме того для приобретения третьим лицом права еще особого заявления со стороны третьего лица о том, что оно желает приступить к договору. До этого заявления договор и по французскому праву создает действительное обязательственное отношение только между контрагентами, которые и могут отказаться от него, не нарушая этим интересов третьего лица.
§ 2. Русское право ).
Что касается, прежде всего, местных законов России, то мы только что имели уже случай рассмотреть действующие в губерниях Царства Польского постановления кодекса Наполеона.
Переходя затем к местным законам губерний Остзейских, нельзя не заметить больщого сходства их постановлений по вопросу о договорах в пользу третьих лиц с изло-

-139-
женными постановлениями законодательств германской группы вообще, а Саксонского права в частности.
А именно установив также, прежде всего, общее начало, что из договоров одного лица для третьих лиц, в договорах не участвовавших, за исключением наследников, не истекает ни прав, ни обязательств, разве бы договорившияся стороны, гласно или безгласно, заступали третьих лиц, III ч. Свода Местных Узаконений губерний Остзейских продолжает:
ст. 3116. «Если одна из договорившихся сторон обяжется другой каким-либо обещанием в пользу постороннего, то не только то лицо, которому сие обязательство дано, но и тот посторонний, в пользу коего оно совершено, приобретает право требовать от обязавшегося исполнение такого договора».
ст. 3117. «Право, истекающее из такого договора (ст. 3116) для постороннего делается самостоятельным и независимым от воли того, кому обязательство дано, только тогда, когда он сам приступит к этому договору, т. е. объявит, что принимаете предназначенное ему оным».
ст. 3118. «Договор, пока постороннее лицо не приступило к нему (ст. 3117), признается существующим только между заключившими его сторонами и они могут отступиться от него по обоюдному соглашению. Сверх сего та из них, которой дано обещание в пользу постороннего, может ) освободить другую от принятой ею на себя обязанности, но эта другая не имеет взаимного права односторонним образом отступиться от договора и вследствие сего, коль скоро воля стороны, которой дано обязательство, уже не может подлежать

-140-
отмене, напр. после ее смерти и при сумашествии, истекающее из договора право стороннего становится неотъемлемым».
и ст. 3119. «Тот, в пользу кого что-либо обещано по договору других лиц, не имеет обязанности принимать это обещание, если он от него откажется, то могущие возникнуть из сего последствия обращаются единственно на ту сторону, которая приняла обещание».
Из содержащихся в приведенных статьях постановлений, основанных на обычном праве, видно, что местные законы Прибалтийского края держатся вышеизложенной теории акцептации. Договор в пользу третьего лица, как таковой создает обязательство промитента, прежде всего, только для промиссара. Он является единственным управомоченным по этому договору субъектом, а потому может как односторонне отказаться от своего права, освобождая промитента от обязанности исполнить обещание, так и согласиться на предложенное ему промитентом отступление от договора. Третье лицо из заключенного в его пользу договора получает, прежде всего, только право приступить к нему и принять данное в его пользу обещание. Такое принятие обусловливает приобретение им права требовать исполнения обещания, но с момента заявления о нем третий становится управомоченною по договору стороной его. Относительно последствий принятия Остзейские Гражданские законы расходятся с Саксонским правом. Тогда так, по последнему, по принятии третьим лицом обещания, в его пользу данного, промиссар выбивается, и притом окончательно и на всегда, из обязательственного отношения, основанного на заключенном им в пользу третьего лица договоре, по Остзейским законам, напротив, его право не уничтожается, но лишь отодвигается на задний план, т. е. преимущественно

-141-
управомоченной стороной делается третье лицо. Поэтому, если третье лицо отказывается от права принимать данное ему обещание или от права требовать исполнения его, то в первом случае право сосредоточивается и упрочивается в лице промиссара, во втором же восстановляется для него в том виде, как оно существовало для него до принятия обещания третьим лицом.
Что же касается наконец общих гражданских законов Империи, то они вполне умалчивают о занимающем нас предмете. Свод законов, Т. X. ч. I — и в этом, в виду общего характера его содержания, ничего удивительного – не содержит в себе никаких постановлений, могущих, хоть бы косвенно и посредственно, содействовать решению вопроса об отношении нашего законодательства к договорам в пользу третьих лиц. При таких условиях было бы несправедливо ожидать от нашей судебной практики вполне однообразного и твердо установившегося взгляда на существо и последствия договоров в пользу третьих лиц и нельзя не порадоваться и тем началам, которые установлены в этом отношении и, что важнее, последовательно проведены практикою Правительствующего Сената.
Главнейшие, высказанные Сенатом, в особенности Гражданским Кассационным Департаментом его ), положения сводятся к следующему.
Из буквального смысла статей 569 и 1528 Т. X, ч. I )

-142-
можно сделать несомненный вывод только о том, что не исполнивший своей обязанности по договору может быть к тому понужден в установленном порядке, но не и о том, что право требовать этого понуждения принадлежит исключительно контрагенту. Нельзя далее вывести из приведенных статей, что договор составляется исключительно между контрагентами, и что поэтому лицо, не участвующее в договоре, не может получить никаких прав на основами такого договора. Напротив, договаривающиеся стороны вправе установить договором некоторые права в пользу третьих лиц; наш закон этого не возбраняет. Побудительная причина, по коей контрагент выговаривает известное право в пользу третьего лица, в договоре не участвующего, может заключаться или в каком-либо обязательстве контрагента в отношении третьего лица или же в желании контрагента предоставить третьему лицу что-либо безвозмездно, подарить ему.
Не требуется при этом, чтобы в самом договоре, упоминалось о мотивах, побудивших контрагентов к определению известных прав в пользу третьего лица. Так, в частности, вексель и вообще долговое обязательство, выданные договаривающимися сторонами в пользу третьего лица, вследствие одного лишь умолчания о мотивах, послуживших поводом к выдаче их не признаются безденежными ). В силу такого договора третье лицо получает право воспользоваться выговоренным, если оно выразит согласие на принятие того, что выговорено в договоре в его

-143-
пользу. Согласие это выражается в частности не только в принятии третьим лицом того, что ему выговорено, но и в выполнении им тех условий, при которых оно вправе воспользоваться выговоренным или же в предявлении иска о приведении договора в исполнение. Пока третье лицо одними из этих способов не выразило своего согласия воспользоваться предоставленным ему в договоре правом, от контрагентов зависит изменить или даже уничтожить договор на общем, установленном ст. 1545 Т. X. ч. 1, основании. С момента же изъявления третьим лицом согласия, оно уже является участником в договоре и не может быть лишено своего права по желанию сторон. Приобретенное подобным образом право, третье лицо, по силе ст. 693 того же тома и части, может защищать от всякого нарушения и искать удовлетворения по такому договору, притом от своего имени, иском, самостоятельным и не основывающимся на уполномочии со стороны контрагента, выговорившего ему право. Третье лицо напротив ищет свое право, независимо от того, признает ли промиссар необходимым предъявить от своего имени какой-либо иск или нет.
Хотя изложенные начала высказаны Сенатом в виде общих тезисов и отвлеченных положений, имеющих значение не только по конкретному делу, по которому состоялось данное решение, но долженствующих служить руководящим правилом для решения всех вообще аналогичных дел, и хотя, следовательно, начала эти могут применяться и к договорам в пользу третьих лиц в установленном в предыдущих главах смысле, но нельзя забывать, что обстоятельства конкретного дела не могли не повлиять на аргументацию Сената, приведшую его к установлению изложенных начал. Поэтому обратимся к краткому изложению обстоятельств этих

-144-
дел и к рассмотрению тех условий, при которых Сенат признал договор заключенным в пользу третьего лица.
В первом ), по их хронологическому порядку, деле Гражданский Кассационный Департамент признал действительным договор, заключенный одним лицом, должником с посторонним, о принятии последним долга пред кредитором первого. Выше уже мы имели случай говорить о том, насколько принятие долга может считаться по отношению к кредитору договором, заключенным в пользу третьего лица. Мы видели, что оно никогда не может быть признано таковым потому, что и при кумулятивном принятии долга кредитор нового права не получает, а получает, хотя и окольным путем, в конце концов только то, что ему уже раньше следовало, как его право. Но в данном случае даже нет ни кумулятивного, ни привативного принятия долга, так как в нем постороннее лицо обязалось перед должником освободить его от обязательства.
Более интересным представляется дело, вызвавшее второе ) из вышеприведенных решений. Оно заключается в следующем. В 1866 г. Тифлисская Казенная Палата, заключая с двумя лицами, Квинто и Манжетом, на 12 лет контракт на отдачу им в откупное содержание казенных нефтяных промыслов, обязывала откупщиков уплачивать в пользу Тифлисского Гренадерского полка ежегодно 230р., взамен прежнего участия полка в добывании нефти для своего употребления из одного колодца. В следующем году содер-

-145-
жание откупа перешло к другим лицам, которые отказали полку в уплате недополученных им от прежних откупщиков денег. Предъявленный вследствие сего полком к прежним откупщикам иск Окружной Суд признал подлежащим удовлетворению. Судебная Палата же, признавая возможность установить силою договора для одной стороны обязательство совершить то или другое действие в отношении третьего лица, не участвовавшего в соглашении, нашла, однако, что «право требовать судом исполнение такового обязательства может принадлежать не этому лицу, а только непосредственному контрагенту должника» и отменила на этом основании решение суда первой инстанции. В свою очередь решение Судебной Палаты было отменено Сенатом, причем он признал, что третье лицо «будет ли это казенное ведомство или частное лицо, если права оного положительно выговорены в контракте, может во всякое время требовать осуществления договора во всем, в чем, он касается его интересов, и не может быть лишено права обращаться на основании ст. 1284 и 1288 Устава Гражд. Суд. к суду с самостоятельным иском независимо от того, признает ли ведомство, по предписанию которого заключен контракт, необходимым предъявить от своего имени какой-либо иск или нет».
Решение это подверглось критике со стороны Оршанского (прив. в прим. место). При этом он отказывает решению в значении общего положения, разрешающего вопрос о силе договоров в пользу третьих лиц, в виду того 1-ое, что закон присваивает договорам, заключенным казною или от его имени, особую силу и 2-ое что все административные учреждения, в сущности, суть представители одного юридического лица—государства или казны, и что поэтому право, выго-

-146-
воренное Казенною Палатою в пользу полка, собственно говоря, считаться правом, выговоренным в пользу третьего лица. В связи с этим Оршанский высказал свой собственный взгляд на силу таких договоров, по которому, в виду неоднократно признанного, как нашим законом, так и судебною практикою, личного характера обязательств было бы более правильным присоединиться к мнению Палаты о том, что по нашему действующему праву договор, заключенный в пользу третьего лица, создает иск только для промиссара.
Не соглашаясь с взглядом Оршанского, Муллов ) (прив. в прим. место) защищает предоставление третьему самостоятельного иска, как, по крайней мере в некоторых случаях, безусловно справедливое, практичное и удовлетворяющее требованиям действительной жизни. Но установление общего о том, определенного юридического правила он также признает затруднительным.
С изложенным мнением Оршанского, на кажется, нельзя согласиться. Не касаясь вопроса о том, действительно ли Казенная Палата может считаться законным представителем полка, и следует ли поэтому не признать полк третьим лицом по отношении к договору, в его пользу заключенному Палатою, нельзя не заметить, что, по буквальному смыслу вышеприведенного решения, Сенат имел в виду и тот случай, когда договор заключается не только одним казенным учреждением в пользу другого, но и тот, когда право выговорено казенным учреждением в пользу частного лица.

-147-
С другой же стороны в приведенном деле имеется несомненный случай договора в пользу третьего лица. Договор этот заключается в виду существовавшего между контрагентами обязательственного отношения, из которого обещание промитента в пользу третьего лица заимствует свое материальное основание. Третье лицо получает право новое, раньше ему не принадлежавшее, но в прежнем праве третьего имущественное исполнение, происходящее от промиссара к нему, имеет свое материальное основание.
Такой же договор имеется в деле, разрешенном следующим, по хронологическому порядку, решением Сената ). Три лица: Лазарев, Денибегов и Барилусов вступили под покровительством другого лица, Санисарова, в полное товарищество, определяя в состоявшемся между ними договоре условие, по которому первый из них, Лазарев, должен был выделять Санисарову положенную долю из своих барышей для раздачи бедным, в виду того, что Санисаров дал всем трем товарищам под вексель известную сумму, служившую основным капиталом товарищества.
Этим и исчерпываются примеры действительных договоров в пользу третьих лиц, дошедших до рассмотрения Сената. Во всех остальных делах, рассматриваемых им в приведенных решениях, имеются также, как в первом деле, принятие долга, но не договоры в пользу третьего лица. Но начала, высказанные Сенатом по этому поводу, могут с тем же правом, как начала, установленные в рассмотренных нами решениях, претендовать на признание их общими правилами, так как теоретическое различие между договорами

-148-
в пользу третьих лиц и принятием долга нашей судебной практике не известно.
Что наша судебная практика не воспроизводит теорию господствующего ныне в доктрине мнения о непосредственном приобретении третьим лицом предназначенного ему права, тому нечего удивляться, так как теория эта, хотя и стала господствующею, но и то лишь в самое последнее время, пока еще не установилась на таких твердых началах, чтобы она теперь уже могла занять то место в положительных законодательствах и в судебной практике, которое ей следовало бы по теоретической основательности основной ее мысли.
Но с другой стороны нельзя не порадоваться тому несомненному преимуществу нашей практики перед постановлениями иностранных законодательств и местных законов России, что она не требует, подобно последним, особого волеизъявления со стороны третьего, a также не поставляет волеизьявления его, как это делаеть, как мы видели, Прусское право, в зависимое от особого разрешения сгорон на изъявление третьим лицом согласия воспользоваться предоставленным ему в договоре правом, но признает достаточным выражением согласия даже предъявление иска к промитенту, и что она решительно отказывается от лежащего в основании теории Бера мнения, что третье лицо нуждается в особом уполномочии на иск со стороны промиссара.
Поэтому нельзя не пожелать, чтобы рациональные начала, установленные Гражданским Кассационным Департаментом, последовательно проводились в его практике и в будущем и послужили материалом и основою предстоящего преобразования нашего гражданского права.
_________



СОДЕРЖАНИЕ