стр. 1
(всего 2)

СОДЕРЖАНИЕ

>>


См. графическую копию официальной публикации

Учебник торгового права

Введение
_ 1. Предмет, содержание и характер торгового права.
_ 2. Торговое право в истории и в современном законодательстве.
Литература.
_ 3. Русское торговое законодательство; русская литература
торгового права.
Глава первая.
_ 4. Источники торгового права; порядок их применения.
_ 5. Торговые сделки (действия); их классификация.
Глава вторая.
_ 6. Торговец. Право на торговлю; торговая дееспособность. Торговое
заведение.
_ 7. Фирма, клеймо, вывеска. Переход торговли. Счетоводство
и книговодство. Открытие и закрытие торговли.
_ 8. Торговые представители вообще. Главный приказчик.
_ 9. Приказчики и другие торговые представители.
Глава третья.
_ 10. Торговое товарищество вообще. Товарищество гражданское
и торговое.
_ 11. Торговый дом (товарищество полное и товарищество на вере);
его учреждение. Внутренние отношения торгового дома.
_ 12. Ведение торговли торгового дома; его внешняя сторона.
Распорядитель.
_ 13. Изменения в торговом доме; его продолжение и разрушение.
Глава четвертая.
_ 14. Акционерное товарищество; его общие свойства и виды.
_ 15. Юридическое положение учредителей. Складочный капитал
компании. Права акционера. Акция и ее свойства.
_ 16. Органы акционерной компании: общее собрание и правление.
Закрытие и ликвидация акционерной компании.
_ 17. Товарищество с переменным капиталом; его особенности.
Акционерная коммандита. Общий счет.
Глава пятая
_ 18. Объекты торгового права. Товары. Монеты и деньги. Другие
объекты.
_ 19. Торговые бумаги вообще. Бумаги ценные (денежные).
_ 20. Бумаги ценные (окончание). Бумаги товарные.
_ 21. Заключение торговых сделок. Сделки между отсутствующими.
Глава шестая.
_ 22. Предмет и содержание договора торговой покупки.
_ 23. Исполнение договора покупки. Неисправность сторон.
_ 24. Ответственность продавца после сдачи товара. Фактура и другие
товарные бумаги. Аукцион.
_ 25. Биржа и биржевые сделки вообще; их виды.
_ 26. Сделки с премией в отдельности. Репорт.
Глава седьмая
_ 27. Банковые сделки вообще. Сделки в отдельности.
_ 28. Вклады. Incasso. Производство платежей. Чек и перевод.
_ 29. Выпуск (emission). Конто-корренте; его свойства и применение.
_ 30. Договор конто-корренте; содержание договора. Сообщение
и проверка сальдо. Прекращение договора.

Введение.

_1. Предмет, содержание и характер торгового права.

Торговля и ее роды: торговля товарная и банкирская; торговля с обработкой и переработкой, предпринимательство; произведения умственного творчества; перевозка, экспедиция и хранение; кредит; справки, известия; страхование. Торговые обороты. Торговля как предмет торгового права. Торговое и гражданское право.
Предмет торгового права - торговля в тесном (в бытовом и в экономическом)*(1) и в расширенном (в юридическом и в фискальном) смысле*(2).
Под торговлей в тесном смысле разумеется торговля товарная. Торговцы этой торговли - купцы; ее основные сделки покупка и продажа, (купля-продажа, запродажа и поставка*(3); ее предмет - товары-движимости, как res corporales*(4). Торговец (купец) покупает или (скупает) товары от другого (производителя или тоже торговца) в расчете и в надежде продать (сбыть) этот товар другому с барышом (lucrandi causa), - сбыть, значит, опять посредством продажи (иногда и другой возмездной сделки)*(5). Товаром вещь становится и остается у торговца; товаром она перестает быть, когда достигнет своего потребителя. В товарной торговле торговец действует между производителем и потребителем; он подвигает, обращает товар от первого к последнему, но товар остается без изменения (с forma immutata)*(6).
Без изменения обращаются в торговле другие товары - некоторые из движимостей - res incorporales*(7). Таковы именно монеты и ценные бумаги; для них есть и свой особый рынок - биржа. Торговцы этой торговли - банкиры (а для монет и менялы); ее основные сделки те же, что и в товарной торговле. В банкирской торговле торговец (банкир, банк) обыкновенно действует между тем, кто выпустил, выдал бумагу, и тем, кто желает поместить в нее свой капитал; но торговец здесь нередко и сам выпускает (выдает) бумаги. В банкирской торговле выделяются: а) вексель, б) другие бумаги - процентные и дивидендные (долговые и паевые). Но в банкирскую торговлю, в круг оборотов и дел этой торговли (банкирские дела), входит еще и целый ряд других кредитных сделок. По своей важности и распространенности одна из бумаг банкирской торговли, вексель, уже давно составляет предмет особого вексельного права*(8).
Таковы два рода торговли в тесном смысле - товарная и банкирская.
Роды*(9) торговли в расширенном смысле:
Торговля товарная, но с изменением товара в его форме и в составе. Торговцы этой торговли - фабриканты, заводчики и ремесленники, - последние с известными ограничениями*(10). Такой торговец или а) приобретает (покупает) и сбывает (продает, поставляет), но сбывает уже после того, как приобретенный им товар им же (на его фабрике, заводе, в мастерской) подвергнут изменению в виде обработки или переработки; или же б) он подвергает изменению чужие вещи, чужие товары; они сданы (но не переданы) ему лишь для изменения, и потому после обработки или переработки подлежат возвращению*(11). В первом случае производятся все те же торговые обороты, но осложненные обработкой или переработкой; во втором случае торговые обороты получают вид предпринимательства (entreprise), как спекуляция на чужой труд*(12).
Предпринимательство является и в других случаях, где уже нет никакой обработки или переработки. Предприниматель употребляет чужой труд не для себя, а предлагает и употребляет его для других, в надежде и в расчете на (выгодную) разницу между стоимостью (ему) этого труда и ожидаемой платой от других*(13).
Обработка необходима для превращения в товары произведений умственного творчества. Произведения формы условно-символической (манускрипты книг и нот) превращаются в экземпляры через тиснение (печатание, литографирование); произведения формы образной (представляющей) превращаются и размножаются через копирование. В обоих случаях нужная обработка есть издание*(14).
Как товары (в виде экземпляров и копий) произведения умственного творчества ничем не отличаются от других товаров; торговля ими есть торговля товарная, а книгопродавцы - те же товарные торговцы. Но что касается превращения в товары, его может произвести лишь особого рода фабрикант или ремесленник - типограф*(15), литограф, гравер, фотограф и т. д. Издателем, значит, может быть: а) сам автор (или его преемник) или же б) другой. Один и другой остаются издателями как в том случае, если обработку произведут у себя, в своей типографии, так и тогда, если закажут таковую другому, - типографу, литографу и т.д., только что издательство самого автора не имеет торгового характера.
Таким образом, из-за произведений умственного творчества появляются: а) один из видов товарной торговли - торговля книжная, музыкальная и торговля художественными произведениями; б) один из видов торговли с обработкой - торговля типографов, литографов, фотографов*(16) и т.д., как предпринимательство; в) отдельный вид торговли - издательство произведений чужого умственного творчества.
Обращение товаров обыкновенно требует их перемещения. Перемещение товара может произвести и сам торговец - своими или нанятыми средствами. Но гораздо чаще перемещение производит другой - траспортер, перевозчик, возчик (а не извощик). Далее - перемещение товаров нередко встречает препятствия со стороны полиции или таможни: многие товары могут перемещаться с разрешения полиции, а большинство, переходя через границу, подлежат платежу пошлины, с чем связан целый ряд так называемых таможенных формальностей. Устранить такие препятствия может сам торговец или его поверенный, может это сделать и транспортер; но нередко появляется новое лицо - экспедитор; часто он же заботится о товаре в дороге, сберегает его во время приостановки перемещения, от своего имени получает от одного перевозчика и сдает другому для дальнейшего следования. Таким образом, перемещение товаров вызвало два рода торговли: перевозку (транспорт) и экспедицию (комиссионерство по отправлению и получению товаров)*(17).
Наиболее полной и разнообразной в своем развитии издавна представляется перевозка морем; уже со средних веков ее право развилось и сложилось в своеобразную и стройную систему, как право мореплавания или морское торговое право*(18).
С другой стороны, в самое последнее время на суше совершилось (и еще не закончилось) развитие другой перевозки - по рельсовым путям: по своей полноте и своеобразию железнодорожное право может быть сопоставлено и сравнено с морским правом*(19). Все другие виды перевозки (по рекам, озерам, гужем) имеют лишь второстепенное значение.
В ожидании перемещения (или после него) товар нуждается в сбережении (и в уходе); обязанность сбережения со стороны перевозчика (или таможни) еще не началась или уже прекратилась. Необходимость сбережения товаров вызвала особый род торговли, как хранение товаров, чужих для хранителя: таково содержание складов и вообще помещений для хранения (чужих) товаров (и содержание элеваторов); торговцы этой торговли - содержатели таких помещений*(20).
Для своего торговца всякая торговля предполагает большую или меньшую затрату ценностей (вещей, денег), подлежащую возмещению и притом - с излишком выручки над затратой. Чтобы сделать такие затраты и затем выручить их возмещение, - а оно может и не удаться, - торговец нередко нуждается в кредите: нужной для него суммою торговца снабжает (ссужает) другой, за известное вознаграждение (процент, комиссия). Такое снабжение - опять торговые обороты; обороты, как сказано выше, входят в состав банкирской торговли, а сделки по этим оборотам суть сделки кредита. Предмет этой торговли не кредит, а денежные суммы, как суммы; их передает один другому "в кредит", часто по доверию, но часто и с полным недоверием (непокрытый и покрытый кредит)*(21).
Как они описаны до сих пор, все роды торговли предполагают - у одних надобность (потребность), у других - готовность удовлетворить (погасить) эту надобность: на одной стороне спрос, на другой предложение. Спрос и предложение могут встретиться случайно; их встрече помогают рынки (и биржи), аукционные залы, учреждение торгов, ярмарок, как мест и периодов времени, назначенных для повторительно-правильных встреч спроса и предложения: здесь они легко встречаются, взаимно осведомляются, сближаются и сцепляются в сделки. Но такой же встрече помогает и особая осведомительная, справочная деятельность, - принятие заявлений о спросе и предложении. Это опять торговля, а ее торговцы - содержатели справочных контор и контор объявлений*(22).
Осведомление (новости, известия) имеют значение помимо отношения к спросу и предложению. Деятельность, направленная на добывание и доставление сведений, - не в каждом отдельном случае, вследствие справки, - а вообще публике, - если не всем и каждому (через выставление в публичных местах), то большему или меньшему кругу неопределенных лиц (подписчикам, абонентам), - тоже торговля, а ее торговцы - предприниматели телеграфных агентств, издатели разных (телеграфных и нетелеграфных) корреспонденций и справочных листков и (постольку) издатели газет*(23). Наконец, сама по себе торговля - деятельность предпринимателей и содержателей средств осведомления, каковы почта, телеграфы, а теперь и телефоны*(24).
Наконец, есть еще один вид торговли - страхование имущества и лиц; в торговых оборотах этого рода торговли - страховщики-предприниматели. Но страхование обязательное, страхование взаимное - вне определений торгового права*(25).
Таков предмет (Thatbestand) торгового права, "как роды торговли", торговые обороты, торговые предприятия, в тесном и в обширном смысле. Законодатель может расширить этот предмет*(26), может ту или другую его часть забыть или изъять из-под действия определений торгового права*(27). Но как он описан, этот предмет однороден во всех своих частях, во всех родах торговли и торговых оборотов: торговлей движет спекуляция - расчет и надежда на прибылъ (lucrum), как на (денежно-выгодную) разницу между затратами и их возмещением. В торговле все случается, но даром, задаром ничего не совершается и даже не предполагается, - pour гien - гiеn*(28).
Главный род торговых оборотов - торговля товарная; уже для нее главным образом возникли другие роды: для нее впервые появилась банкирская торговля с ее операциями; для нее работают фабрики и заводы, для нее развился транспорт и т.д. В товарной торговле, далее, множество подразделений; подразделения отражают различные точки зрения; но для торгового права они неважны, a то и безразличны*(29).
С торговлей, как составным фактом народно-хозяйственной деятельности, торговое право не имеет дела. С такой точки зрения торговля составляет предмет забот (и хлопот) для полиции и для политики внутренней и международной, в различных мерах и учреждениях той и другой. Для торгового права торговля является расчлененной, распределенной на отдельные торговли, как промыслы, как предприятия, как торговые обороты (торговые дела) отдельных лиц (физических и юридических). Таков собственно непосредственный, прямой предмет торгового права: оно имеет дело с торговцем и с его торговлей. В этом отношении торговое право сходится с финансовым; но разница в том, что для фиска торговля - материал и повод разного рода взиманий (податей, пошлин, акцизов, сборов), для торгового же права она материал и повод юридических отношений*(30), как отношений, охраняемых иском и судом. Торговое право есть, следовательно, частное право торговли, а торговая полиция, политика и фискальные обложения торговли составляют jus publicum торговли; есть для торговли свое международное право и свое уголовное право*(31). Только частное торговое право или просто торговое право имеет отдельную науку и свои отдельные кодексы*(32).
По своему содержанию торговое право ближе всего к гражданскому праву, оно в известном смысле - специальное гражданское право. Одно и другое право (гражданское, но не только, а торговое - только) определяют имущественные отношения. В одном и в другом праве эти юридические отношения разрешаются в права и обязанности вещного (безусловного) или обязательственного (относительного) свойства. Но в первом праве: а) Лицо становится торговцем, а торговец имеет особое местожительство (заведение), не всегда одинаковое с его местом жительства гражданским; он имеет торговое имя (фирма), не всегда одинаковое с его гражданским именем; имеет обязанности, неизвестные гражданскому праву (обязанность держать торговые книги), имеет свою несостоятельностъ и особую преступность; б) res гражданского права суть res и для торгового, но в качестве товаров; кроме того, в торговом праве появляются такие объекты, с которыми не имеет дела гражданское право (напр., ценные и товарные бумаги, заведения). С другой стороны, в) не все вещи гражданского права подлежат действию права торгового: таковы недвижимости. г) В гражданском и торговом праве юридические отношения одни и те же, но они видоизменяются в торговом праве. Так, владение (движимостями) одно и то же; но в торговом праве есть такие способы завладения (apprehensio) и такие признаки владения, которые неизвестны гражданскому праву; или, напр., торговый залог не таков, как залог гражданского права. Далее, договор поручения один и тот же, но образованное из этого договора торговое представительство отличается от представительства гражданского права. He одно и то же торговое товарищество и товарищество гражданское; из незатейливой гражданской сделки - займа, в торговом праве получается настоящий калейдоскоп сделок кредита. Наконец, та совокупность юридических отношений, - совокупность активная, подвижная, какою является торговля как промысел такого-то лица, - неизвестна гражданскому праву*(33).
По сравнению с гражданским правом, содержание торгового права более однородно и односторонне. Те институты гражданского права, в основании которых лежит принцип жертвы (безмездности), чужды торговому праву (семейное, наследственное право, дарение во всех его видах), В торговом праве действует начало; pour rien-гiеn. Отсюда, - процентность в гражданском праве бывает только выговоренная и штрафная (за неисправность); в торговом праве наоборот: процентность подразумевается, выговоренная беспроцентность сделки затемнит ее торговый характер. Торговому праву, очевидно, чужды такие институты, которые наиболее восприимчивы к влияниям исторического прошлого, к влияниям национальных правов, религии, политической организации страны (семья, наследование, землевладение). Покупка и продажа товара, учет векселя, страхование, чек, открытие кредита, расчет аварии, распределение дивиденда, - все это везде одно и то же, а торговец, банкир, акционер, комиссионер, капитан корабля - прирожденные космополиты.
Отношение торгового права к гражданскому напоминает то отношение, в каком римское jus gentium находилось к jus civile. Точной и неизменной границы здесь нет. Из гражданского торговое право берет готовыми не только понятия, но и целые институты, изменяя последние по-своему*(34). Но, благодаря, главным образом, действию обычая, торговое право скорее поспевает за развитием общественного быта. Отсюда его творчество: оно создает такие институты, которые чужды гражданскому праву, долго развивает их независимо (если не вопреки) от гражданского права, и затем сдает их уже готовыми последнему*(35).
He наступит ли время, когда торговое право сольется с гражданским, когда опять восстановится тo единое jus privatum, какое было в Риме? Это будет тогда, когда исчезнет различие между городом и деревней, когда к торговым оборотам станет причастною масса населения*(36). Но ранъше объединение*(37) может быть произведено: или а) в виде перетасовки гражданского и торгового кодекса с непрерывной нумерацией статей; или б) в виде сброшюровки обоих кодексов в один том с непрерывной пагинацией*(38).

_ 2. Торговое право в истории и в современном законодательстве. Литература.

Торговое право у римлян; обособление, развитие и характер торгового права в средние века; кодификация торгового права во Франции; кодификация торгового права в Германии; торговое право в Англии и в остальных странах Европы. Обособление литературы торгового права; обзор важнейших пособий литературы: французской, немецкой, английской и друг.
Римляне не знали обособленности торгового права. Отчасти в этом не было надобности, благодаря особенностям преторской юрисдикции и подвижности jus gentium. Рабство, в свою очередь, мешало разделению труда, первому условию разветвления торговли; оно же, далее, давало возможность обходиться без таких институтов, которые теперь неизбежны*(39). Римлянин организовывал свой торговый промысел, выделял свой торговый капитал (merx peculiaris), в виде рабского peculium. Затем, для торгового представительства он назначал раба institог'ом; magister navis тоже нередко раб. Тем не менее, кроме отрывочных юридических положений, разбросанных в Corpus juris civilis, есть несколько отдельных титулов, специально посвященных отношениям торговли. Важнейшие из них собраны в одной (XIV) книге Дигест: таковы титулы: 1) de ехeгcitoria actione, где определяется ответственность хозяина корабля (exercitor) за действия корабельщика; 2) De lege Rhodia de jactu - об авариях*(40); 3) De institutoria actione - об ответственности хозяина торгового заведения за действия приказчика*(41); 4) De tributoria actione определяет положение dominus'a к торговому peculium раба среди других кредиторов*(42).
Образование и обособление торгового права происходит в средние века; началось оно в итальянских городах*(43). Прежде всего развивается и закрепляется морское торговое право, вероятно, на почве обычаев и преданий морской практики средиземного побережья, уцелевших от античного права. Для нас эти обычаи и предания исчезли вместе с потерей знаменитого сборника морских законов и обычаев, Lex Rhodia. Древнейший из памятников средневекового морского права - Consolato del mare - морской судебник*(44).
Рано возник и развился в Италии вексель, ибо рано почувствовалась в нем надобность: он появился и водворился как средство перевода денег, - служба очень важная при тогдашнем колебаниии монетных систем, при страсти к паломничеству и к рыцарским приключениям, при необходимости отправлять огромные суммы в Рим для уплаты папской десятины, и проч.*(45).
He сразу и значительно позже последовало развитие сухопутного торгового права. Кроме других экономических условий, для этого было необходимо политическое господство торгового сословия, организованного в форме автономных городских корпораций. Раньше чем в других местах такая организация произошла в городах северной Италии. На почве городской автономии возникли и развились: а) статуты городов, установившие или закрепившие торговые обычаи (usanzae); б) выборная юстиция (consules), знакомая с usanzae, с деловой практикой, притом независимая от властей, охранявших права: каноническое (папа), феодальное и римское (император). Позднее, в республиках Ганзы, в городах Фландрии, Голландии и Германии, в городах Франции (благодаря покровительству королей), в значительной степени повторилась совокупность тех же условий, при которых торговое право возникло и развилось в Италии. При том же города Европы по сю сторону Альп нашли себе готовых учителей в лице итальянцев, или, как их тогда называли, ломбардцев. Эти "ломбардцы" разносили институты, понятия и термины торгового права по ярмаркам и торговым центрам Европы*(46).
Средневековое торговое право есть право городского сословия, право лично-сословное. Его источники - обычаи и постановления автономии городских корпораций (статуты); оно охраняется, разъясняется и отлагается в решениях (decisiones) городских судов (rotae), при участии самих же торговцев, с их parere's. Эти parere's, излагаемые для суда, подтверждают или разъясняют тот или другой обычай в данном случае (процессе), спорный, неясный для судьи. Государственная власть или не мешается совсем (как в Германии); или если и мешается (как во Франции), то лишь со второй половины XVI стол., но мешается изредка, без системы, случайно*(47).
Систематическое воздействие государственной власти и развитие торгового jus scriptum (кодификация) начинается с Людовика ХIУ. Ордонанс 1673 г. - первый кодекс торгового права (сухопутного и вексельного)*(48). Инициатива дела принадлежала Кольберу, а редакция ордонанса негоцианту Жаку Савари (Savary). За этим кодексом следовал другой, еще более важный и более совершенный - Ordonnance touchant la marine (или Ordonnance de la marine 1681 г.)*(49).
Другая попытка кодификации торгового права сделана в прусском Ландрехте 1794 года, где 8-й титул 2-й части (около 2000 __) посвящен торговому праву (сухопутному, вексельному и морскому).
В ордонансах Людовика XIV, как и в прусском Ландрехте, торговое право еще не отрешилось от средневекового характера: оно - право торгового сословия, связанного в гильдии и цехи, а не право торгового промысла, свободного для всех. От сословного характера торговое право отрешается впервые в французском торговом кодексе (le Code de Commerce)*(50).
В своем содержании Code de Commerce воспроизводит, часто без перемены редакции, ордонансы Людовика ХIV. Благодаря точности формулировки своих постановлений, их полноте (по тому времени), выдержанной однородности содержания (частное право), при полном проведении принципа бессословности*(51). Code de commerce стал родоначальником позднейших кодексов Европы: до появления общегерманских, вексельного и торгового, кодексов, он был господствующим типом, своего рода обязательной моделью, по которой составлялись другие кодексы.
На первой же конференции Таможенного Союза (1836 г.) был возбужден вопрос о составлении торгового кодекса, единого для всей Германии. Но лишъ через 19 лет, на восьмой конференции, была учреждена комиссия для составления вексельного устава. Комиссия выработала проект немецкого вексельного устава (Entwurf einer Deutsclien Wechselordnung), который и был публикован в 1848 г. временным правительством тогдашней империи. В 1856 г., опять на одной из конференций Таможенного Союза, снова возбужден был вопрос о составлении общего германского торгового кодекса. Назначенная для этого комиссия собралась в Нюрнберге в 1857 г., и положившая в основание своих работ проект, представленный Пруссией, окончила свою задачу к 11 марта 1861 г. Заседания для разработки проекта морского права происходили в Гамбурге.
Проект комиссии был одобрен тогдашним Союзным Сеймом. Сейм предложил правительствам, каждому в отдельности, ввести проект как торговый устав своего государства. Через такое отдельное введение Германия получала собственно не общий торговый устав всей Германии (в том числе и Австрии), а лишь одинаковые торговые уставы отдельных государств, входивших в состав тогдашнего Германского Союза. Введение проекта продолжалось (и не было окончено) до 1867 г., т.е. до образования Северо-Германского Союза, когда оба устава, вексельный и торговый, стали общими законами Северо-Германского Союза (с 1869 г.), а с учреждением Империи в 1871 г. они стали законами всей Германской империи. Оба устава, как сами по себе, так и благодаря вызванной ими литературе, остановили дальнейшее влияние французского кодекса на торговое законодательство Европы. Новейшие законодательные работы (в Бельгии, Венгрии, Италии и Швейцарии, Румынии, Испании, Португалии, некоторые из русских проектов: проект вексельного устава, правила о торговой записке, проект о торговых товариществах) совершены под влиянием вексельного и торгового уставов Германии, а напр., венгерский кодекс 1875 г. часто почти дословная перепечатка немецкого кодекса*(52).
Великобритания до сих пор не имеет торгового кодекса. Торговое право, как и гражданское, имеет свой Common Law, т.е., обычаи, признанные судами, и Statute Law - законодательство. Притом, как обычаи, так и законы различны не только в колониях, но и в каждом из трех королевств метрополии - в Англии, Ирландии, особенно в Шотландии, и даже на ближайших Норманских Островах (Gnernesey, Jersey и др.). Тем не менее, в последнее время и в Великобритании началось движение в пользу кодификации; отдельные части торгового права уже кодифицированы*(53). Английский Common Law - главный источник и торгового права Штатов Северной Америки. Что же касается Statute Law, каждый штат имеет свои отдельные законы, но ни один не имеет своего цельного торгового кодекса; общий закон для всей Федерации - закон 1872 г. об экипажах морских судов*(54).
Отдельная, самостоятельная литература торгового права образовалась сравнительно поздно, в половине XVI столетия. До этого же времени материи торгового права излагались смешанно с правом гражданским, каноническим или же с искусством торговли. Обособление литературы торгового права совершилось впервые в Италии*(55). Такому обособлению немало содействовало появление решений торговых судов (Rotae) в особых сборниках*(56).
Ордонансы Людовика XIV вызвали отдельную литературу во Франции. Особенно ордонанс 1681 года был обработан в двух сочинениях, которые остаются классическими и по сей день: это комментарий Валэна и трактат Эмеригона*(57).
В Германии выделение торгового права начато в преподавании, не ранее конца XVIII столетия. До тех пор торговое право терялось или в пандектах, где оно сообщалось иногда как usus modernus, или, и в большей степени, в сочинениях о торговле, как искусстве торговца. Первый, выделивший торговое право в отдельный предмет преподавания, был известный потом публицист, Георг Мартенс. Читаемый им в Геттингене специальный курс торгового права появился в печати в 1797 г.*(58) Такую же попытку и в том же Геттингене повторил Гейзе в 1814-1817 гг., на основании: учебника Мартенса*(59). С появлением доктрины отдельного немецкого права (в противоположность Pandektenrecht), созданной Эйхгорном, самостоятельности торгового права угрожала другая опасность - потеряться в системах немецкого частного права. Но и на этот раз спасение пришло из того же Геттннгена: Генрих фон Тэль (Thol) окончательно установил отдельность торгового от гражданского права*(60).
Современная литература торгового права, во всех ее разнообразных формах, вызвана кодексами; главным образом она посвящена многосторонней обработке этих кодексов. Понятно, почему эта литература началась раньше во Франции, чем в Германии. Формы французской литературы: а) подробная обработка Code de commerce, более или менее свободная в своей системе от рубрик кодекса, - это форма трактатов и курсов (Traites et Cours). б) Другая форма - учебная: это precis (repetitions, manuels). в) Третья форма - комментарий - в порядке статей кодекса, где часто толкование той или другой статьи получает характер отдельной монографии. г) Четвертая форма - словарь (dictionnaire), где в алфавитном порядке или излагаются отдельные темы или объясняются термины торгового права; и в этих словарях, по поводу отдельных вопросов, можно найти целые монографии, нередко ценные по полноте указаний на доктрину и практику (jurisprudence). Наконец, д) пятая форма - издания кодекса с объяснениями, примечаниями, и сопоставлениями (Codes annotes, expliques, mis en ordre, en raport, etc.)
С первых лет действия du Code de commerce началось и развитие литературы во всех указанных формах. Важнейшие из произведений в каждой форме:

Курсы и трактаты:
Pardessus, Cours de droit commercial, 1-e изд. 1814-1816 гг.; последнее, в 4 т., в 1856 г., переделанное Розером.
Vincens, Exposition raisonnee de la legislation commerciale, 3 vol. 1821 г.
Molinier, Traite de droit commercial, из 3-х томов вы- шел только 1-й, 1846 г. Особенно ценна Introduction historique I-CLIIIVII стр., где дан обстоятельный очерк развития торгового права.
Delamarre et Lepoitvin, Traite theorique de droit commercial, 6 vol. 1861 г.; собственно переделанное издание того же сочинения, вышедшего в 1840-56 гг., под заглавием: Traite du contrat de commission et des obligations conventionneles en matiere de commerce.
Bravard-Veyrieres, Traite de droit commercial - сочинение пo смерти автора издал с примечаниями и дополнениями Сh. Demangeat; 6 vol., 1862-1868 г.; начало выходить 2-м изданием, появились томы 1 и 2-й.
Из учебной литературы: Delvincourt, Institutes de droit commercial, 2 vol. 1810 г.,
Bravard-Veyrieres, Manuel du droit commercial, 6-е изд. 1861 г.
Riviere, Repetitions ecrites sur le Code de commerce, 14 изд. 1878 г.
Hoechster, Sacre et Qudin, Manuel de droit commercial francais et etranger, nouvelle edition, 1874 г.
Boistel, Precis du cours de droit commercial, 3 изд. 1884 г.
Его же: Manuel de droit commercial, 1887 г.
Lyon-Caen et Renault, Precis de droit commercial 1-2 vol., 1884-85 гг; 2-е изд., сильно распространеное, начало выходить под заглавием: Traite de droit commercial; предположено в 8 томах; вышел 1 т. и 1 fascicule 2 тома 1888-90 гг.
Их же: Manuel de droit commercial, 1887 г.
Laurin, Cours elementaire de droit commercial. 3-e изд. 1890 г.

Комментарии:
Bedarride, Commentaire du Code de commerce, 18 vol.: начал выходить в 1854 г.; с тех пор было уже несколько изданий по отдельным томам.
Alauzet, Commentaire du Code de commerce, 6 vol. 1868 г.

Из словapeй наиболее полный и новый:
Ruben de Couder, Dictionnaire de droit commercial, industriel et maritime, 6 vol. 1879-1881 гг. Это переработанный словарь Goujet и Merger.

Издания кодекса с примечаниями:
Rogron, Code de commerce explique, 11 изд. 1881 г.; затем издания в общем собрании кодексов, - Sirey-filbert, Roger-Sorel и друг.

Вне кадра указанных форм находятся:
Masse, le Droit commercial dans ses rapports avec le droit des gens et le droit civil, 4 vol., 3 изд. 1873 г. Наконец,
Locre, Legislation civile, commerciale et crimmell de la France, T. XVII-XXI заключает в себе материалы и дебаты, какие были при составлении кодекса: - важно для объяснения кодекса из его мотивов; важно также и сочинение Locre - Esprit du code de commerce, изд. 1829 г., 4 vols.
Французские сочинения общего содержания обнимают
собою весь Code de commerce, т.е. торговое право, сухопутное и морское, и право вексельное (lettre de change).
Монографическая литература также обширна; мы оставляем ее в стороне, как и специальную литературу морского права. Но перечень общих сочинений был бы не полон без указания еще на:
Namur, le Code de commerce belge revise, 3 vol., 2 изд. 1884 г., как новая переделка Cours de droit commercial 1866 г., Toro же автора.
Biot, Traite theorique et pratique du droit commercial, 2 vols., 6-е изд. 1887 г.*(61).
Немецкая литература получила сильное развитие с изданием уставов: вексельного и торгового. В своих формах она тесно примыкает к университетскому преподаванию; отсюда ее господствующий тип: Handbuch и Lehrbuch. Ho потребности практики - научно обращаться с кодексом, вызвали и другие формы, какие выработались во Франции.

Важнейшие сочинения общего характера:
Thol, DasHandelsrecht (без морского права), в новой переделке применительно к торговому и вексельному уставам, 1 том, 6 издание 1879 г.; 2-й том Das Wechselrecht, 4-е изд. 1878 г., и 3-й том: das Transportgewerbe, 1880 г. В методологическом отношении сочинения Тэля превосходят все, что появились до и после них. По своей логической виртуозности Тэль не имеет себе соперника, до сих пор не нашел и подражателя.
Goldschmidt, Handbuch des Handelsrechts, 1-й том во 2 изд. 1874 г.; 2-й том вышел в 1868 г., а вторым изданием (1880 г.) только один выпуск. Сочинение не окончено; 1 т., кроме введения, заключает в себе предварительные учения: об источниках права, о торговце, о торговых действиях; во 2-м томе изложено учение о товаре. He говоря уже о высоких достоинствах изложения, громадная эрудиция автора, не только в юридической литературе, но и в истории, в экономических науках, необозримое богатство литературных указаний, глубина и меткость анализа торгово-юридических понятий, - все это сделало бы Handbuch Гольдшмита произведением беспримерным, по крайней мере в литературе XIX столетия; к сожалению, этот Handbuch (не только немецкого, но и всемирного торгового права) не доведен и до половины; вряд ли он будет закончен. Его же:
System des Handelsrechts (обнимает вексельное и морское право), 2-е изд. 1889 г. Это конспект лекций, часто с одними лишь рубриками; но зато богат указаниями на литературу.
Endemann, das deutsche Handelsrecht, 4-е издание 1887 г. (без морского и вексельного права). Сочинение замечательно, между прочим, как попытка - ввести в юридические определения экономическое содержание.
Gareis, Das deutsche Handelsrecht, 3-е изд. 1888 г.; обнимает вексельное и морское право.
Behrend, Lehrbuch des Handelsrechts, 1880-1886 гг. Учебник должен в двух томах обнимать морское и вексельное право; но пока вышли лишь четыре выпуска 1 тома; четвертый выпуск заключает учение о товариществах; сочинение обильно сравнениями различных торговых кодексов.
Gosack, Lehrbuch des Handelsrechts (и морское право), 1888 г. Наконец,
Handbuch des deutschen HandelsSee - und Wechselrechts, 4 т. 1881-1885 гг., издано Эндеманом. Сборный труд около 20 лиц - профессоров и практиков; по богатству (не всегда нужного) содержания и по полноте изложения всех отделов торгового права, этот Handbuch - необходимая настольная книга для всякого юриста.
Та же причина, что и во Франции, вызвала и литературу комментариев; из них важнейшие:
Hahm, Gommentar zum Allgemeinen Deutschen Handelsge-setzbuch, 2 т. в 3-м издании 1879 г.
Anschutz und Voldendorff, Kommentar zum Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch, 3 т. 1868 -1874 г.
Puchelt, Commentar zum Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch, 1874 г.
Все три комментария не касаются морского права.
Makower, Das allgemeine deutsche Handelsgesetzbuch, mit Kommentar, 10-е изд. 1890 г., обнимает и морское право.
Многочисленны издания кодекса с объяснениями текста; таковы издания Keyssner'a, Kowalzig'a, Litthauer'a и др.
Литература комментариев и изданий кодекса с объяснениями берет свой материал из "мотивов", высказанных в прениях заседаний Комиссии, составлявшей проект кодекса.
Эти прения изложены и опубликованы бывшим секретарем Комиссии, Люцем (Lutz), как:
Protokolle der Kommission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches, 10 томов (10-й Beilageband) с реестром.
Другое подспорье для литературы - решения Верховного Имперского Суда в Лейпциге (сначала торгового, а теперь гражданского для всей Империи).
Есть также и популярные сочинения, таковы: отчасти приведенный выше учебник Гарейса, затем сочинения Оскара Вэхтера, Дапа и др. Наконец, в учебниках частного немецкого права (не во всех) отводится место и торговому праву*(62).
Из Английско-американской литературы, как пособия (кроме разных отделов в комментариях Блэкстона-Стивена, Кента), могут быть указаны:
Smith, A Compendium of mercantile Law, 9 изд. 1877 г.; новое, 10 изд. 1890 г.
Stewens, Elements of mercantile Law, 1889 г.
Thornton, Principles of commercial Law, 1890 г.
Townsend, Compendium of commercial Law 1872 г.
Для сравнительного изучения ныне действующего торгового права разных стран, необходимо:
Marghieri, Diritto commerciale Italiano, 2 тома 1884-1885 гг.; сочинение доведено до учения о договоре покупки.
L. Franchi, Manuale del diritto commerciale Italiano, вышла 1-я часть 1890 г.
D. Supino, Diritto commerciale, 2-е изд. 1890 г., в популярном, но отчетливом и наглядном изложении.
Голландская литература имеет весьма ценные пособия, каковы:
Holtius, Voorleezinigen ower Handelsen Zeeregt, 2 т. 1861 г.
De Wal, Het Nederlandsche Handelsregt, 3 т. 1866-1870 гг.; специально как пособие для лекций.
Kist, Beginiselen van Handelsregt, 4 vol., 2 изд. 1874 г.
Asser, Schets van het Nederlandsche Handelsregt, 1885 г., сжатый, но полный учебник популярного характера (для коммерческих школ). Полнейший указатель (до 1872 г.) библиографии торгового права можно найти в каталоге Commerz Bibliothek при Гамбургской бирже.
Oscar Borchardt, Die geltenden Gesetze des Erdbals, в алфавитном порядке стран, 1 и 2-й томы; 2-е издание сборника, составленного S. Burchardt'oм, 1884 г. Вексельные уставы - предмет особого сборника. Для текущей литературы и законодательства незаменимо: Zeitschrift fur das Gesammte Handelsrecht Гольдшмита.

_ 3. Русское торговое законодательство; русская литература торгового права.

Обзор содержания Устава Торгового; переработка Устава в издании 1887г. и значение переработки; характер и недостатки Устава Торгового. Важнейшие пособия из русской литературы.
Русское торговое право не кодифицировано*(63), а сведено в два устава: Устав Торговый и Устав Судопроизводства Topгового. Оба устава помещены во 2 ч. XI т. Св. Зак., там же помещены еще Уставы: кредитный, о векселях, консульский и Устав о промышленности. Таков свод и вид русского торгового права, в издании 1887 г. с продолжениями к нему 1889 г. Здесь подлежит рассмотрению лишь Устав Торговый в его нынешнем виде.
Он состоит из трех книг (заключающих в себе 762 статьи).
Книга I-я: о договорах и обязательствах, торговле свойственных. После (двух) общих положений (ст.I-2), книга распадается на два раздела. Раздел I-й: о найме приказчиков и торговых поручениях. Сообразно с заглавием в разделе две главы: 1-я - о найме приказчиков (ст.3-38), 2-я - о торговой поверенности (ст.39-62). Раздел 11: о торговом товариществе . В разделе пять глав: 1-я - общие положения (ст.63-70); 2-я - о товариществе полном (ст.71- 80); 3-я - о товариществе на вере (ст.81-86), 4-я - об акционерных обществах и товарществах на паях (ст.87-88); 5-я - о товариществах артельных (ст.89-104). Книга 2-я "о морской торговле". Она распадается на шесть разделов. Раздел I-й: о мореходных торговых судах. Раздел распадается на пять глав: 1-я - о построении, оснащении и свидетельстве мореходных судов (ст.105-123); глава 2-я - об измерении вместимости купеческих судов (ст.124-137); глава 3-я - о внесении судов в корабельные списки и о патентах на плавание под русским флагом (ст.138-164); глава 4-я: о покупке и продаже торговых судов (ст.165-170); глава 5-я: о товариществе в построении, покупке и содержании судов (ст.171-182). Раздел II: "о торговом мореплавании". Раздел распадается на восемь глав: 1-я - о праве мореплавания (ст.183-184); глава 2-я: о корабельных документах (ст.185-189); глава 3-я - об экипаже на Российских торговых судах (ст.1.90-215); глава 4-я - о найме корабельщика или судовщика (ст.216-255); глава 5-я - о найме корабельных служителей и водоходцев (ст.256-314); глава 6-я - о лоцманах или проводниках (ст.315-322); глава 7-я - о найме кораблей или судов под груз (ст.323-361); глава 8-я - о защите торговых судов и кораблей (ст.362-380). Раздел III-й - о бодмерее и займе припасов на море. Сообразно заглавию раздел распадается на две главы: 1-я - о бодмерее (ст.381-386), глава 2 я - о займе припасов на море (ст.387-390). Раздел IV-й - об аварии. Одна статья в разделе (391) вне деления на главы, -в ней перечисляются "роды" аварий - и затем раздел распадается на четыре главы: глава 1-я - об аварии, или морских убытках малых, простых и частных (ст.392-396); глава 2-я - об аварии или морских убытках больших и общих (ст.397- 418); глава 3-я - об аварии или морских убытках взаимного вреда между купеческими судами (ст.419-465); глава 4-я - об удовлетворении частных убытков от повреждения купеческих судов казенными и обратно (ст.465-477). Раздел V - о помощи и спасении в случаях кораблекрушения и о принадлежности потопленных вещей. Раздел распадается на две главы: глава 1-я - о помощи и спасении в случаях кораблекрушения (ст.478-522); глава 2-я - о принадлежности потопленных вещей, поднимаемых при очищении рейдов, и о вознаграждении за поднятие сих вещей (ст.523-537).
Раздел VI-й о морском страховании. Раздел распадается на четыре главы: глава 1-я - общие положения (ст.588-544); глава 2-я - о предметах морского страхования (ст.545-547); глава 3-я - о составлении договора морского страхования (ст.548-554); глава 4-я - об исполнении договора морского страхования (ст.555-588).
Книга 3-я о торговых установлениях. После двух статей (589-590), где определены и перечислены торговые установления, книга распадается на четыре раздела. Раздел I - о биржах и ярмарках. Сообразно заглавию раздел распадается на две главы: глава 1-я - о биржах (ст.591-598); глава 2-я - о ярмарках (ст.599-604). Раздел, II - о купеческих и маклерских книгах. Сообразно заглавию раздел распадается на две главы: глава 1-я - о купеческих (конторских) книгах (ст.605-627); глава 2-я - о маклерах и маклерских книгах и записках (ст.628-650). Раздел III - о торговых мерах и весах. Раздел распадается на три главы: глава 1-я - о системе российских мер и весов (ст.650-667); глава 2-я - о выделке и клеймении мер и весов (ст.667- 694.); глава 3-я - о надзоре за употреблением законных мер и весов, поверке и в свидетельстве оных (ст.695-708).
Но есть еще Раздел IV (по продолж. 1889 г.) о товарных складах. После четырех статей (709-712) вне разделения на главы, Раздел распадается на две главы: глава 1-я - о складах для отдельного хранения товаров, принадлежащих разным хозяевам (ст.713-754); глава 2-я - о складах для хранения товаров, подлежащих обезличению (ст.755-762)*(64).
В своем новом издании (1887 г.) Устав действительно "переработан"*(65).
Сравнительно с изданием 1857 г. переработка прежде всего изменила внешний состав Устава: а) Выброшена вся 1-я книга предыдущего издания ("о праве на торговлю" - 539 статей); ее заменило второе (ст.2) из общих положений книги 1-й нынешнего издания*(66); б) Из книги 2-й изд. 1857 г. выделен весь I Раздел; он составляет теперь отдельный Устав о векселях. в) Выделена далее и книга 4-я - о судопроизводстве в делах торговых; теперь она составляет отдельный Устав судопроизводства торгового (643 статьи); г) из книги 5-й прежнего издания выделен раздел I: o консульствах (133 статьи); теперь он составляет отдельный Устав Консульский*(67). Понятно, что эта переработка почти на две трети сократила число статей Устава Торгового*(68).
Переработка 1887 г. произвела и другую перемену, внутреннего, существенного значения. После этой переработки: а) Устав перестал быть сословно-купеческим законом*(69); б) Устав отрешен от формальной связи с особенностями производства коммерческих судов.
а) Устав перестал быть сословно-купеческим законом: право на торговлю не есть более право купеческого сословия как одно из его прав состояния, со всеми разделения и подразделениями по состояниям: теперь это право бессословное, всех и каждого*(70); нет здесь иных ограничений, кроме тех, какие изложены в "Уставе и в законах гражданских"*(71).
б) Устав отрешен от формальной связи с особенностями производства коммерческих судов: Устав судопроизводства торгового перестал быть частью (одною из его книг) Устава Торгового. Отсюда: не только торговые законы, но и торговые обычаи получают применение во всех судах, а не в одних лишь судах коммерческих*(72): применение принятых в торговле обычаев не есть более особенность торговой юрисдикции*(73). Таким образом торговый обычай проникает теперь и туда, где прежде ему не было места, - в суды общие*(74), а в судах мировых его применение не зависит от тех условий, при каковых там допускаются "местные обычаи"*(75).
Устав Торговый все же, быть может, самый запущенный и, во всяком случае, один из наименее удовлетворительных отделов нашего законодательства. Несмотря на значительную массу статей*(76), он крайне беден юридическим содержанием.
В самом деле, своим заглавием его книга 1-я обещает определить "договоры и обязательства, торговле свойственные"; но в своих постановлениях говорит лишь о найме приказчиков, об отдельных поручениях и о товариществе*(77). Таким образом, основные сделки оборотов торговли товарной, банкирской, товарной с переработкой и т.д. даже не затронуты; все, что определяет книга - торговое представительство и товарищество - вот и все.
Другой недостаток Устава Торгового - устарелость большинства его постановлений. Устарела книга 1-я*(78), устарела и книга 2-я (о морской торговле)*(79). "Морское дело" теперь устроено совсем не так, как оно было 100-150 лет тому назад*(80), а многие из терминов книги 2-й чисто архаического свойства*(81).
Многое в Уставе Торговом не на своем месте (leges fugitivae). Прежде всего, не на своем месте вся книга 3-я (о торговых установлениях), ее неуместность признана в ней самой; а затем в ней не на месте раздел II-й (о купеческих и маклерских книгах) - те и другие никак не могут быть отнесены к числу "учреждений и мер к лучшему и успешнейшему движению торговых дел, как вне, так и внутри Империи"*(82). Уж больше на своем месте здесь был Консульский Устав. Что же касается книги 2-й, она (особенно в новейших прибавках, внесенных переработкой) заключает в себе много материй самого разнообразного свойства. Есть здесь немало постановлений технического характера*(83), затронута полиция портов, есть даже "нормальная табель довольствия команд"*(84). Словом, здесь есть кое-что о кораблестроении, о портовой полиции, о морской технике, об измерении кораблей, т.е. то, что обыкновенно составляет предмет так называемых законов о торговом флоте*(85), хотя и нет, напр. обязательного периодически-регулярного освидетельствования кораблей в интересах экипажа и пассажиров*(86).
Таким образом, и в его нынешнем и переработанном виде и составе Устав Торговый все же есть свод, даже склад, обломков законодательной деятельности разных царствований, начиная с Петра В., отрывочно и случайно измененный и подновленный в прошлое и в нынешнее царствования. Но эта законодательная деятельность развивалась, главным образом, под влиянием неодолимого желания: поскорее, путем распоряжений сверху, создать в России "торги и промыслы" и тем "умножить государственные доходы"*(87). Отсюда - в Уставе Торговом везде рассеян материал фискальный, полицейский, торгово-полицейский, даже технический, среди материала юридического*(88). Очевидно, при таком состоянии и составе главного источника нашего торгового jus scriptum, нельзя требовать от него ни отчетливых юридических понятий, ни однообразной терминологии, ни точности выражений, ни взаимного соотношения одних постановлений с другими, - а таковы условия, без которых невозможна ни экзегеза, ни интерпретация. Вот почему извлечение юридических понятий, формулировка руководящих начал, неизбежно получают характер лишь вероятных гаданий, имеющих за собой авторитет иностранного торгового права и его литературы*(89).
Тесно связан с Уставом Торговым - Устав Кредитный. Это свод положений о разных государственных учреждениях и нормальных уставов разных негосударственных банков, есть постановления и касательно обществ взаимного кредита, хотя последние и по сей день не имеют нормального устава*(90). Из кредитного устава можно узнать: а) какого рода и чьи (кредитные) бумаги обращаются в торговле; б) можно до некоторой степени ознакомиться и с главнейшими из банковых операций.
Что касается Устава о промышленности (фабричной и ремесленной), в нем, по самому назначению его, юридического материала немного*(91).

Русская литература:
Bunge, Darstellung des heutigen Russischen Handelsrrehts mit Rucksicht auf die deutschen Ostseeprovinzen, 1829 г.
Михайлов, Торговое право, I860-62 гг.; к торговому праву относится только по названию.
Рfaff, Lehrbuch des russischen Handelsrechts , 1805 г. (кажется, только вексельное право, и то не окончено; по-видимому, совершенная редкость, которую трудно и видеть).
Цитович, Лекции по торговому праву, 2 выпуска, 1873 - 74 гг. (Доведено до учения о торговом представительстве).
Его же: Очерк основных понятий торгового права, 1886 г.
Башилов, Русское торговое право, практический курс; вышел один 1-й выпуск, 1887 г. (до торговых товариществ).
Шершеневич, Курс торгового права 1889 г. - Есть и комментарии;
Г.К. Мартенс, Опыт комментария русского торгового права, на основании решений судебных мест Империи (собственно решений Сената и С.-Петербургского Коммерческого Суда), 2 тома, 1880г.
В издании Д.А. Носенко, мы имеем текст нашего писанного торгового права, сопоставленный с выписками из решений Сената (гражданского кассационного и 4-го департаментов): Устав Торговый 1888 г. и Устав Судопр. Торгов. - изд. 1888 года*(92).
Наконец, в Курсе гражданского права К.П. Победоносцева, ч.III, изд. 2-е 1890 г., многие из вопросов торгового права затронуты и часто даже изложены в связи с соответственными вопросами гражданского права*(93).

Глава первая.

_ 4. Источники торгового права; порядок их применения.

Закон торговый и закон гражданский; торговый обычай; торговые обыкновения и торговый слог. Порядок применения источников. Значение обычая в торговом праве. Уставы (Statuta).
Преобладающий источник (и форма) современного торгового права - jus scriptum, - закон как веление государственной власти; обычай (торговый) допущен лишь дополнительно*(94). Таковы и для торгового права два главных (но не единственных) источника.
Источник права - закон и свой (для суда) и чужой; чужой - закон другого государства или закон другой местности того же самого государства: для суда общерусского закона чужие - законы Финляндии, местные законы губерний прибалтийских и губерний Царства Польского*(95). Свои (для суда) законы и те трактаты, конвенции и декларации, которые как законы обнародованы законодателем суда*(96). Источником остаются и те законы, которые уже перестали действовать, поскольку их применение необходимо для соблюдения правила об обратном бессилии закона. Правила относительно действия, применения и отмены (замены, перемены) и правила толкования законов те же самые для торгового, как и для гражданского права.
Законы торгового права двоякого рода: законы торговые и законы гражданские. Взаимное между ними отношение (в их применении) определяется само собою из взаимного отношения между торговым и гражданским правом*(97).
Торговое право - лишь специальное гражданское право; все его институты построены на основах гражданского права*(98). A потому действие гражданского права в области торгового гораздо шире тех границ, в каких оно указано (через ссылки) в торговом законе. Торговое право берет готовыми из гражданского все те понятия и определения, которые принадлежат последнему. Так, из гражданского права берутся готовыми, напр.: понятие лица*(99), понятия недвижимости и движимости*(100); понятие договора, понятие составления, исполнения, прекращения договоров*(101); понятие наследства, понятие завещания*(102); понятие мужа, отца, вдовы*(103), и т.д., все равно как из законов церковных торговое право берет готовыми понятия священно- и церковно-служителей, а из законов военных - понятие офицера и нижнего чина*(104).
Но с другой стороны, торговое право есть специальное, особенное (jus singulare) гражданское право, и потому во всех случаях, где его определения противоречат определениям закона гражданского, нет места применению последних. В этом смысле (т.е. для особенностей) законы торгового права идут впереди законов гражданского права*(105). Какой закон в данном случае подлежит применению - гражданский или торговый - и в каком порядке - то и другое обязан знать суд (jura novit curia).
Второй источник торгового права - торговый обычай (usage, us, coutume, usanza, uso, Handelsgehrauch, Sitte). Он допущен как обыкновение, как нравы, как заведенный порядок, как нечто, что бывает обыкновенно, как принятый в торговле обычай, как твердое и постоянное местное обыкновение*(106). Обычай, значит, допущен, то как нечто quod plerumque fieri solet, то как общепринятая манера, то как общеизвестное обычное правило, "местное, твердое и постоянное"*(107). Как для силы закона необходимо его обнародование, так для силы обычая (торгового и неторгового) необходимо его применение: факты применения производят, выражают, и продолжают обычай; он появился, как скоро бывают факты его применения, он перестал действовать, когда не бывает больше этих фактов. Таким образом, отношение суда к обычаю точнее определяется так: а) применение обычая в данном случае имеет место независимо от воли на это сторон судебного спора*(108); с этой стороны полное сходство обычая с законом; б) факты, показывающие данный обычай, могут быть и неизвестны суду: нужно, следовательно, удостовериться в действительности таких фактов. Такое удостоверение не есть доказывание, а простая справка; справку суд может навести ex officio или же по ссылке одной или обеих сторон. Факты применения обычая могут быть двоякого рода: факты внесудебные и факты судебные. Факты внесудебные - торговые сделки: обычай выражается в их заключении, а еще больше в их исполнении*(109). Удостовериться о таких фактах суд может из официальных сборников, через запрос от компетентного учреждения*(110), наконец и через свидетелей, предложенных сторонами или выбранных судом; но это будут не свидетели обыкновенные, а скорее свидетели-знатоки (эксперты*(111)). Факты судебные - судебные решения*(112) как свои, так и решения других судов.
Торговые обычаи различаются на общие и местные, - различие чисто относительное, так как всеобщие обычаи Европы давно уже попали в кодексы и стали jus scriptum. Притом же, торговые обычаи бывают не только местные, но и местно-специальные (usages de place), как обычаи такой-то местности (города, порта, биржи) и такой-то торговли в этой местности (обычаи хлебной торговли, обычаи торговли лесной, фондовой биржи - вообще обычаи товарной и банкирской торговли*(113).
От торговых обычаев, - они общеобязательные нормы для всех и каждого, - нужно отличать своеобразные (индивидуальные) обыкновения, принятые в деловой практике такого-то торговца, торгового дома (продавать лишь на наличные, считать % лишь на другой день сделанного вклада, ставить упаковку на счет покупателя и т. д.). Влияние таких обыкновений может сказаться при толковании торговых сделок по п.4 ст.1539 1 ч.Х т., но при условии известности такого обычая тому, против кого на него ссылаются. Эта известность будет, когда было предупреждение (в циркуляре, проспекте, в рекламе т.д.) или же обычай был уже прежде и неоднократно применяем в сношениях с лицом*(114).
Особый вид торговых обыкновений - торговый слог (стиль, stylus mercatorum), язык профессии, совершенно своеобразный в отдельных выражениях (лексикологически) и в конструкции фразы (синтаксически). Этот слог общеизвестен для того, кто занимается торговлей как профессией; а потому он тоже имеет силу путем ст.1539, 1 ч. X т.*(115).
Таким образом, для торгового права круг источников такой: гражданский закон, торговый закон и торговый обычай. Что же касается порядка в их применении, этот порядок может быть двоякий. Или так: торговый закон как jus singulare, торговый обычай, тоже как jus singulare, поскольку он добавляет особенности торгового закона, и, наконец, уже после них гражданский закон, поскольку ему не противоречит jus singulare в форме торгового закона и торгового обычая*(116). Или же так: торговый закон, в его дополнение гражданский закон и потом уже торговый обычай. Второй порядок принят в русском торговом праве*(117). Сначала, следовательно, нужно обратиться к торговому закону, не только в его принудительных, но и в диспозитивных постановлениях; после него - к гражданскому закону - опять без различия постановлений принудительных и диспозитивных*(118), а затем уже искать и применять правила торгового обычая*(119).
Второй порядок неблагоприятнее для обычая, чем порядок первый. Но наши гражданские и торговые законы в таком виде, что для действия торгового обычая открывается самый широкий простор: ни в тех, ни в других законах для большинства торговых сделок нет никаких определений; для остальных же сделок эти определения очевидно недостаточны, и 1 ч. X т. сама слишком бедна для того, чтобы вспомогать 2 ч. XI т. в ее Уст. Торг.*(120).
И в роли лишь дополнения к диспозитивным (торговым и гражданским) законам обычай имеет гораздо больше влияния в торговом, чем в гражданском праве. В гражданском праве юридические действия предпринимаются по разнообразным мотивам и поводам; каждый совершает их случайно, на свой лад и вкус, а потому приемы совершения индивидуальны. В торговом праве те же действия обыкновенно предпринимаются и совершаются во взаимной связи, как выражения по частям одного плана (предприятия), одновременно и одинаково преследуемого и другими лицами; действия эти единообразны по мотиву (lucrandi causa), однообразны по приемам, профессиональны по технике их совершения и исполнения. Отсюда - масса фактических вопросов, однообразных по содержанию, постоянных по их возникновению; эти вопросы уже давно решены одинаково, - чем? - обыкновением, которое, ставши общепринятым, через это становится обычаем. Даже словесное, и в особенности письменное, выражение воли имеет свою обычную редакцию, свой стиль, а потому и свое обычное толкование. Но действие обычая идет дальше: обычай создает новые институты (напр., чеки, биржевые сделки, коммивояжеры); он один и определяет такие институты до тех пор, пока нет для них закона. И лучше, если до времени нет закона для таких институтов; лучше, если законодатель не подоспел со своей деятельностью слишком рано, когда обычай еще не установил материального содержания института, не отчеканил его формального облика. Преждевременное и неумелое вмешательство законодателя только остановит рост, искалечит форму. Творчество законодательства в таких случаях чаще всего бывает неудачно, - удалось ли создать у нас переводные векселя? Устав о векселях 1729 г., как и ныне действующий, оказались одинаково бессильны. С другой стороны, благодаря обычаю, торговое право отличается такой гибкостью, какая чужда гражданскому праву: обычай приспособляет это право ко всему, что возникает вновь в торговой жизни. Но обычай в значительной мере объясняет и недолговечность торговых кодексов, их скоро наступающую неполноту и непригодность*(121). Круг и порядок источников, как он установлен сейчас, дополняет уставы (statuta) корпораций и разных товариществ торгового характера. Уставы эти не законы*(122), судья не обязан их знать или узнавать*(123). Но при недостатке наших торговых и гражданских законов, только из таких уставов можно узнать и уразуметь различные роды торговли и особенности ее права. Таково, напр., страхование (кроме морского)*(124), перевозка и пр. Притом же в однообразии постановлений этих уставов заключаются показания такого или иного торгового обычая.

_ 5. Торговые сделки (действия), их классификация.

Значение понятия торговой сделки; объективная система торговых сделок. Классификация торговых сделок в Уставе Торговом; классификация торговых сделок в Положении о пошлинах. Взаимное отношение обеих классификаций - судебной и фискальной. Субъективный характер классификаций торговых сделок в русском праве. Группировка торговых сделок: I сделки по торговым оборотам, II сделки, свойственные торговле. Торговая подсудность. Особенность торгового права по свойству действий и по характеру деятелей.
Система изложения торгового права сама собой располагается в такую схему: 1) деятели торговли; 2) объекты их деятельности и 3) действия.
Одни деятели производят торговлю; другие помогают такому (чужому) производству, - помогают или службой или исполнением отдельных поручений со стороны торговцев*(125). Точно также и вещи (движимости corporales, incorporales) становятся (и остаются) товаром лишь с тех и до тех пор, когда и пока оказываются объектами торговли. Производить торговлю, торговать, прежде всего значит совершать такого рода действия как сделки, какие закон признает торговыми. Первый поэтому, вводный вопрос: какие сделки считаются торговыми?
Есть две системы: система объективных (безусловных) и система субъективных (относительных) торговых сделок. По первой (объективной) системе торговый характер сделки только в ней самой - в таких или иных ее объективных признаках. По второй (субъективной) системе сделка получает свой характер не только от своих признаков, но и от своей связи с торговлей как занятием (промыслом) того, кто ее совершает. В чистом виде ни та, ни другая системы не проведены исключительно: они соединены в систему смешанную*(126).
Объективно-торговые - такие сделки, которые закон признает торговыми, все равно, кто и как часто (хотя бы и один раз, непрерывно или с перерывами) совершает подобные сделки. Тип таких сделок: покупка для перепродажи или наоборот - продажа для покупки (поставка). Субъективно-торговые: а) такие действия, которые закон признает торговыми лишь при условии, что данное лицо совершает их как сделки своего промысла; б) субъективно-торговые и все другие сделки такого лица, но они торговы по предположению их связи с его торговлей, а предположение в данном случае может быть ниспровергнуто доказательством противного.
В русском торговом праве классификация (и квалификация) торговых сделок*(127) определена дважды и с двух различных точек зрения, хотя и сродных*(128) - судебной (для подсудности) и фискальной (для обложения).

Устав Судопр. Торгового:
Ст.42: К ведомству Коммерческого Суда принадлежат: 1) все споры и иски по торговым оборотам, по векселям, договорам и обязательствам словесным и письменным, торговле свойственным, как между частными лицами всех состояний взаимно, так и по искам государственных кредитных установлений на частные лица.
Ст.43. Торговыми оборотами признаются. 1) все роды торговли оптовой, розничной и мелочной, как свободной для всех состояний, так и ограниченной установленными свидетельствами; 2) торговля фабричная и заводская, также лавочная, амбарная, магазинная и тому подобная; 3) торговая промышленность в построении, покупке, починке и найме кораблей и купеческих судов и в отправлениях оных; 4) дела по купеческим приказам о закупке, продаже, перевозке и поставке товаров, или так называемые дела комиссионные, экспедиционные и маклерские; 5) денежные переводы на Российские и иностранные города, дела вексельные и банкирские; в) дела по искам на цеховых в оборотах, торговле свойственных.
Ст.45. К разряду спорных дел по обязательствам и договорам, торговле свойственным, принадлежат: 1) дела по жалобам на купеческих приказчиков и лавочных сидельцев, также на судовщиков, извозчиков товаров, артельщиков, браковщиков и на другие лица, по торговле употребляемые; 2) дела по спорам и всякого рода искам между товарищами торгового дома, в товариществе полном, товариществе на вере и товариществе для особых определенных дел и предприятий (ср. Зак. Гражд.); 3) дела по торговым обязательствам, заключаемым при бирже посредством маклерских записок; 4) дела по спорам и искам, возникающим из договоров, заключаемых при торговых отправлениях между соучастниками в построении, покупке, починке и фрахте кораблей и купеческих судов, или цертепартий, между хозяевами кораблей и судов и корабельщиками или судовщиками, между корабельщиками и корабельными служителями или водоходцами; 5) дела по морскому страхованию, аварии, бодмерее и кораблекрушению 6) дела по искам на цеховых в обязательствах, торговле свойственных.

Положение о пошлин. за право торговли и других промыслов:
Ст.1. Торговля разделяется на оптовую, розничную и мелочную. Оптовая торговля производится из купеческих контор, амбаров и складов, а также с судов, и состоит в продаже всяких товаров партиями. Розничной торговлей называется раздробительная продажа товаров, производимая из лавок, магазинов и других т. п.торговых заведений. Наконец, под именем мелочной торговли разумеется: 1) раздробительная продажа товаров, поименованных в особых росписях из определенных помещений; 2) разносная и развозная торговля мануфактурными и колониальными товарами, производимая в назначенных для нее пределах.
Ст.2. Сверх означенных в предыдущей (1) статье родов торговли, к торговым действиям причисляются: 1) строение, починка, содержание и наем купеческих кораблей, пароходов и судов всякого рода; 2) исполнение купеческих приказов о закупке, продаже, перевозке и поставке товаров, или так называемые дела комиссионные, экспедиционные и маклерские; 3) денежные переводы на русские и иностранные города, и вообще всякие банкирские дела; 4) содержание лавок и столов для размена денег; 5) содержание заведений для сделок по купле и продаже государственных процентных бумаг, а также акций и облигаций акционерных обществ или компаний и товариществ на паях; 6) содержание страховых контор; 7) содержание справочных контор для найма квартир, покупки и продажи имуществ и приискания людей в частные должности, работы и службы; 8) содержание магазинов, амбаров, кладовых, лавок и погребов для складки и продажи товаров, а также рыбных садков, трактирных заведений и торговых бань; 9) содержание ремесленных заведений, фабрик и заводов всякого рода, а также некоторых сельскохозяйственных заведений (как-то: мукомольных мельниц, маслобоен, лесопилен и кирпичных заводов); 10) извозничество и содержание контор для транспорта кладей и пассажиров по сухопутным и водяным сообщениям; 11) вступление в обязательства с казною, земскими учреждениями, городскими и сельскими общественными и сословными управлениями, a равно заключение между частными лицами договоров о поставке товаров и о подрядах, согласно статье 1740 Законов Гражданских, когда договоры эти представляются к явке маклерам и нотариусам или в подлежащие присутственные места (Зак. Гражд., ст.1742, п.3); 12) исполнение обязанностей торговых приказчиков.
Ст.3. Все роды торговли в пределах, законом для этого назначенных, производятся либо без платежа пошлин, либо с платежом оных по свидетельствам и билетам.
Классификация судебная определяет не прямо сделки сами по себе, а в их исковом виде для определения пределов ведомства коммерческих судов*(129).
Общая экономия обеих классификаций одна и та же; обе начинают с торговли товарной: оптовой, розничной и мелочной, но классификация фискальная подробнее и точнее*(130). Сближаются далее обе классификации и в терминологии, что опять понятно: основная схема фискальной классификации, как более новой*(131) - та же классификация судебная, более старая*(132).
Но есть два термина, по-видимому различные: торговые общества и торговые обороты; первый - термин классификации фискальной, второй - классификации судебной. He определяется ли в Положении нечто другое, чем в Уставе, т.е. не определяет ли Положение торговых действий, как сделок, и не стоит ли оно на точке зрения объективной системы? Но и терминология и точка зрения обеих классификаций одна и та же. Сверх ст.2-й, термин: "торговые действия" употребляется в Положении не раз*(133), но нигде - в смысле сделки. "Действия" Положения: а) не совершаются, а производятся; б) в них можно "участвовать только одним определенным капиталом", но не входить в распоряжение оными*(134); в) никакое торговое действие не может быть производимо без ведома (и надзора) податного инспектора, городской управы или волостного правления и без "ежегодного" взятия торгового свидетельства; г) оно открывается и закрывается*(135). Словом, на языке Положения торговое действие равно значит: торговля*(136), или торг, торговое предприятие, производство торгов, содержание заведения, содержание конторы, занятие торговлей или вообще торговый промысел*(137). Но если так, если торговое действие есть торговля, если "роды торговли" только роды торговых действий, то из связи ст.1-3 Положен. о пошлин. со ст.42 и 43 Уст.Торг. Судопр. само собою следует, что выражения: торговые действия и торговые обороты - одно и то же, по крайней мере для большинства родов торговли*(138), что одно и другое выражение - синонимы еще третьего - "торговые дела" или просто "дела" (с прилагательным, указывающим на род торговли*(139).
Совсем не то - торговые действия как торговые сделки*(140). По поводу этих-то торговых действий (Handelsgeschafte, actes de commerce, atti di commercio), как торговых сделок, и возникает вопрос, какая система, - объективная, субъективная или смешанная, - усвоена в русском законодательстве? После сказанного до сих пор очевидно, что система русского законодательства - чисто субъективная; по этой системе торговыми считаются лишь такие действия (сделки), которые не производятся, а совершаются в составе и по поводу производства одного из родов торговли, как промысла (предприятия, торга) данного лица. Иными словами, совершать торговые действия - сделки может лишь тот, кто занимается торговыми делами, кто производит торговлю, кто торгует. Никогда, ни в каком случае торговая сделка не может быть совершена лицом безотносительно к торговому промыслу, совершающегося в его торговле. Совершать торговые сделки могут, в состоянии, только торговцы, - иными словами: объективных торговых сделок русское торговое право не знает*(141). После этого торговые сделки русского права сами собою располагаются в таком порядке*(142): I) группа сделок по тopговым оборотам; II) группа сделок по поводу, из-за торговых оборотов, - группа договоров и обязательств, торговле свойственных*(143).
1) Сделки по торговым оборотам (ст.43 Уст. Торг.) таковы:
а) Сделки товарной торговли. Сделки эти - покупка и продажа товаров: товар покупается, чтобы потом его продать (или распродать); он продается, потому что куплен. Обыкновенно покупается в надежде и в расчете на продажу с барышом, а продается как случится: часто с барышом, нередко и в убыток*(144). "Операция" может быть удачной и неудачной, но всегда торговая, ибо (в обеих ее частях - покупка и продажа) совершается для торговли. Но операция может быть в обратном порядке: покупка не предшествует продаже, а следует за ней: тогда это будет поставка товаров*(145). В этой операции товар продается для покупки, и затем уже покупается (или скупается), потому что продан. При покупке для продажи спекуляция - покупка, а реализация - продажа; при поставке - наоборот: спекуляция - продажа, реализация - покупка. В первом случае спекуляция рассчитана на то, что, быть может, удастся продать (или распродать) дороже, чем куплено; во втором - на то, что, быть может, удастся купить (или скупить) дешевле, чем уже продано. В частности для товаров, имеющих рыночную, биржевую цену, покупка для продажи есть спекуляция на повышение цены (hausse), a продажа для покупки -спекуляция на понижение (baisse). Все эти сделки одинаково могут быть совершены в форме запродажи*(146). Но особенность поставки заключается, между прочим, в том, что ее продажа - обыкновенно продажа на срок, т. е. с отсроченным исполнением: продавец (поставщик) продает то, что сам еще должен купить (или скупить)*(147). Только и поставка бывает торговой не как одиночная, случайная сделка данного лица, а лишь тогда, когда она принимается поставщиком как один из его торговых оборотов*(148).
б) Сделки по оборотам торговли фабричной, заводской или ремесленной*(149). Это те же сделки товарной торговли, но осложненные моментом обработки или переработки. И здесь также или покупается (скупается) и потом продается (распродается), или же продается, а потом (и потому) покупается. Но между покупкой и продажей или между продажей и покупкой происходит обработка или переработка материала: обрабатывается или перерабатывается купленный материал (сырье, полуфабрикаты) в товары, или уже проданный товар вырабатывается из купленного (для исполнения поставки) материала (сырья, полуфабрикатов). Торговец является здесь фабрикантом, заводчиком или ремесленником; купленный им товар он изготовляет в изделия для ожидаемой продажи (или распродажи) или же для исполнения уже сделанной им продажи*(150).
в) Сделки по оборотам торговли банкирской (денежные переводы, дела вексельные и банкирские). Банкирская торговля и ее обороты имеют свой особый товар - ценные бумаги*(151):
они покупаются и продаются, как покупаются и продаются монеты и благородные металлы*(152). Ho кроме того, к банкирским оборотам относятся и различные сделки кредита*(153), - в последних сделках предметом торговли являются денежные суммы как суммы. Итак, банкирскую торговлю составляют: 1) особого рода торговые обороты: покупка и продажа бумаг, монет и благородных металлов и затем 2) разнообразные сделки кредита.
г) Сделки торгового предпринимательства по обработке и переработке чужих товаров. Для подобных оборотов необходимо: или иметь фабрику, завод, мастерскую, с употреблением чужого труда, или уже употреблять и предлагать последний на стороне*(154). Основные сделки торгового предпринимательства - подряд и заказ.
д) Сделки по перевозке кладей и пассажиров и в частности сделки морского права, каковы: сделки по построению, починке и вооружению (отправлению) кораблей, договоры о перевозке морем и проч.*(155)
е) Сделки по сближению спроса и предложения и по осведомлению всех и каждого*(156). Основная сделка этого рода оборотов - поручение.
ж) Сделки по хранению товаров и вообще вещей*(157).
з) Наконец, сделки страхования*(158).
Сделки по всем родам торговых оборотов могут быть заключаемы или на свое имя и на свой счет, или же только на свое имя, но на чужой счет. Заключение (как промысел) торговых сделок на свое имя, но на чужой счет, есть торговля комиссионера; а такое же заключение договоров перевозки - торговля экспедитора. Основная сделка этой торговли - поручение*(159).
Таковы сделки по различного рода торговым оборотам. Как определенные обороты, каждая торговля имеет свои основные сделки - иногда довольно многочисленные и разнообразные. Но производство торговли такого или иного рода вызывает не только непрерывное, целесообразное (одну для другой или вследствие другой) совершение основных сделок этой торговли; оно требует еще и ряда других сделок, совершаемых по поводу и для этой торговли. He все из таких побочных, дополнительных, часто и случайных сделок имеют торговый характер, а лишь те из них, за которыми торговый характер признан в законе*(160). Эти сделки именно нужны для удобства; они своего рода приспособления для торговых оборотов: без них в большинстве случаев была бы невозможна организация торговых оборотов в заведение, с его органами и разветвлениями.
II. Сделки, торговле свойственные (ст.45 Устава Судопр. Торг.). Как торговое предприятие, как торговля такого-то лица, торговые обороты обыкновенно производятся и ведутся при содействии других лиц. Отсюда другая группа - сделки, торговле свойственные:
а) Сделки по найму приказчиков и по исполнению торговых поручений, вообще сделки с различными представителями торговца по его торговле; сделки по найму различного рода рабочих, (ограничительно) исчисленных в п.1, ст.45*(161).
б) Сделки с биржевыми маклерами; это поручения, какие даются последним - заключить такую или другую сделку на бирже; заключение порученной сделки будет облечено в форму маклерской записки*(162).
в) Сделки по образованию различного рода торговых товариществ (п. 2); таковы договоры об учреждении торговых домов и договоры (учредителей) об учреждении акционерных товариществ.
г) Сделки с представителями, техниками и рабочими в морском праве, а равно и сделки по образованию своеобразного товарищества морского права*(163).
Таковы сделки не торговых оборотов, а лишь свойственные торговле; одна из таких сделок выбыла из своей группы - это договор морского страхования; она выбыла с тех пор, как морское и неморское страхование стало одним из видов торговых оборотов*(164). Все эти сделки свойственны*(165) и торговым оборотам ремесленников (п.6. ст.43).
Отрицательное (отграничительное) определение торговых сделок будет различно для сделок одной и другой группы.
He бывает торговых сделок вне торговых оборотов. He производят торговли, не производят торговых оборотов, а потому никогда не совершают никаких торговых сделок: 1) все те, кто продает (и поставляет, с обработкой или без) товары не купленные, а равно все те, кто покупает (и вообще возмездно приобретает) товары не для продажи, а для иного употребления*(166); 2) все те, кто предлагает другим свой труд в ином виде, а не как предмет сделок, торговле свойственных*(167).
Все прочие сделки, как равно и сделки, торговле свойственные, - если и последние заключаются безотносительно к такому или иному торговому промыслу, - не суть торговые*(168). А потому в русском праве так называемых торговых сделок по связи и по предположению и не бывает.
До сих пор определялся торговый характер для материального торгового права. Но иное дело - торговый характер формального свойства, - по вопросу о подсудности исков, возможных из той или другой торговой сделки. Подсудность может быть определена в законе и не совсем сообразно с торговым или неторговым характером сделки; да вопрос о подсудности получает значение, лишь поскольку существуют особые коммерческие суды*(169).
В тех случаях, где сделку своих оборотов торговец заключает с неторговцем, такая сделка представляет одну особенность - односторонне-торговый характер: для торговца она торговая, для неторговца - неторговая. Для торговца она обсуждается по торговому праву, а для неторговца? Здесь может быть два случая: а) сделка из числа тех, которые определены и в гражданском и в торговом праве; для неторговца она будет обсуждаться по гражданскому праву, а для торговца по торговому праву; б) сделка из числа тех, которые определены только в торговом праве (напр. перевозка); по этому праву она будет обсуждаться для обеих сторон. Здесь, кроме того, еще важно иметь в виду различные опубликованные условия, как leges contractus для каждой отдельной сделки; напр., условия понижения % на вклады, условия тиража, разные тарифы и т.д. Но иное дело - торговая подсудность: иск из односторонне-торговой сделки подведом тому суду, которому подведом ответчик по правилу: истец идет в суд ответчика (actor sequitur forum rei*(170).
Проведенная теория торговых сделок ведет к тому, что при ней торговое право является не только правом торговых действий (сделок), но и правом торговых деятелей: оно получает не только свой объективный (содержание), но и субъективный состав. Из-под его действия устраняются все те, кто не производит никаких торговых оборотов, не производит никакой торговли, словом, - кто не торгует так или иначе, не содействует и по чужой торговле в такой или другой роли (как товарищ, как приказчик, артельщик, браковщик, шкипер, маклер и т.п.). Круг лиц, подлежащих действию торгового права, не замкнут, открыт для всех и каждого, не составляет сословия; но, тем не менее, этот круг одонороден по деятельности, разбивается на меньшие круги (роды торговли), еще более однородные. Понятно, что в этом круге, как и в его меньших подразделениях, господствуют и непрерывно сохраняются свой язык (стиль), особые приемы и особая техника деятельности, свои нравы, свои обыкновения, свои обычаи, - все особенности, с которыми нужно считаться и торговому праву. Всего этого не знают и не могут знать те случайные любители торговли, которые иногда врываются в этот мир (и врываются большей частью неудачно) с намерением заработать, сделать выгодную аферу*(171). А потому, до тех пор, пока торговля остается своеобразной промысловой деятельностью, и пока этой деятельностью занимается только часть населения страны - у нас, к тому же, сравнительно незначительная - до тех пор торговое право остается и останется (объективно и субъективно) своеобразным правом, которое непригодно, не нужно и даже опасно*(172) для применения вне своего специального круга отношений и лиц.

Глава вторая.

_ 6. Торговец. Право на торговлю; торговая дееспособность; торговое заведение.

Понятие торговца; право на торговлю; торговая дееспособность и значение возраста; ограничения торговой деятельности; значение фискальных ограничений (право на торговлю). Торговля и ее хозяин; оседлость, заведение и торговое место жительства.
Торговец*(173) тот, кто производит торговые обороты, занимается торговыми делами, одним словом, кто торгует*(174). Способность производить торговлю включает: а) способность иметь торговлю как торговое предприятие; б) способность вести торговлю, как (свои) торговые обороты. Иными словами - способность производить торговлю есть способность быть торговцем и действовать как торговец. Первая способность есть право на торговлю или право торговли, вторая есть торговая дееспособность*(175).
Право на торговлю. С точки зрения гражданского права, оно ничего более, как способность иметь имущество; но не все субъекты гражданского права способны быть торговцами. Право на торговлю имеют: а) лица физические без различия состояний, подданства, возраста и пола, и, кроме того, - еще торговые товарищества*(176). Остается, затем, еще целый ряд субъектов гражданского права, не имеющих права на торговлю, т.е. не способных (негодных) быть торговцами*(177). Таким образом, будучи лишь выражением гражданской правоспособности, право на торговлю далеко с нею не совпадает; с этой стороны вне действия торгового права оказывается целый ряд субъектов, - все лица юридические, если не считать таковыми торговые товарищества*(178).
Ст.1 Устава торгов. определяет не только право на торговлю, но и торговую дееспособность. Действовать как торговец, вести торговлю с точки зрения гражданского права ничего более, как распоряжаться различного рода движимостями*(179). Но как распоряжение, ведение торговли не есть безмездная затрата, а (выгодный) обмен ценностей; следовательно, с точки зрения торгового права, распоряжение есть управление*(180). Таким образом, будучи лишь выражением дееспособности гражданской, торговая дееспособность не совпадает с последней. Она видоизменена, притом видоизменена в смысле расширения: торговая дееспособность включает в себя и защищает ряд таких сделок, которые без нее могли бы оказаться недействительными или иначе порочными. Что же касается ограничений, то кроме тех, какие существуют для дееспособности гражданской, торговая дееспособность не знает*(181).
Особенность дееспособности торговой главным образом замечается на влиянии возраста: в торговом праве это влияние прекращается не позже (а для мужчин и не ранее) 17 лет; для торгового права есть малолетство и нет несовершеннолетия в собственном смысле слова*(182). Вести торговлю - значит "управлять имением", а нельзя управлять таким имением, не делая всего того, чего вне торговли несовершеннолетний не может делать без согласия попечителя*(183). Иное дело завести торговлю или "наследовать торговлю"*(184), т.е. принять наследство*(185): в том и другом случае нужно будет согласие попечителя. До заведения торговли, как и до принятия наследства, несовершеннолетний еще не торговец и, следовательно, не имеет торговой дееспособности; он еще находится под действием ст.222 и 233 1 ч.Х т.*(186) Для женщины гражданская, - а с нею и торговая дееспособность может наступать раньше - через замужество; замужняя женщина всегда и навсегда совершеннолетняя*(187).
Но есть другие ограничения, выраженные в виде воспрещений, затрудняющих, стесняющих свободу торговой деятельности. Таковы, напр., воспрещения ст.16 и 17 Уст.Торг.; __ 114, 139 С.-Петерб. Биржи (Прилож. к ст.592 Уст. Торг.). Далее, есть ряд воспрещений ради общественной безопасности, общественной нравственности. Есть, затем, другие воспрещения, направляемые на поверку специальной подготовки лица к ведению данного промысла (испытание). Наконец, есть случаи, где требуется разрешение правительства (концессия).
Но особенно стесняют свободу торговой деятельности воспрещения из-за интересов фиска. Одни торговые промыслы казна облагает, другие освобождает: облагает или освобождает всегда или только при известных условиях. В том и в другом случае (для себя и для руководства своих органов) фиск иногда различает одни промыслы от других по таким признакам, которые безразличны для торгового права.
Свобода торговой деятельности, стесненная фискальными воспрещениями, тоже называется правом торговли, правом на торговлю, правом на производство торговли. Такое право может иметь последствия для прав состояния, как признак сословности: но оно безразлично для торгового права, как права "всех званий и состояний". Производство торговли вне границ этого права не будет "правильно", как нарушение того или другого воспрещения; все равно как не будет правильно изложение договора займа на простой бумаге вместо гербовой. Последствия такого нарушения могут быть различны: напр., дисциплинарное взыскание с священника; последствия ст.16 и 17 Уст. Торг. для приказчика; но чаще всего судебное или административное преследование, - штраф и закрытие полицией торгового заведения*(188). Могут быть и другие последствия: таможня не пропустит товара, маклер откажет в своем содействии, казна не допустит к торгам на казенный подряд или поставку и т.д.*(189). Но неправильное ведение торговли как промысла не делает действий торговца недействительными, не снимает торгового характера с этих действий, каждого в отдельности и всех в совокупности, оно не мешает торгующему неправильно быть (стать и оставаться) торговцем. Он - торговец, а потому в частности: а) все его действия обсуждаются по торговому праву, т.е. по правилам, взятым из источников этого права, они и подсудны торговому суду*(190); б) он обязан вести и хранить торговые книги, но с другой стороны, может пользоваться доказательной силой своих книг*(191);
в) наследство после него подпадает под действие особых правил*(192); наконец, г) его несостоятельность, как торговая, будет подлежать действию устава о торговой несостоятельности; она может оказаться банкротством, а сам он банкротом со всеми последствиями этого преступления*(193).
Как совокупность связанно-одновременных и последовательных действий такого-то лица, торговля имеет имущественную подкладку; это масса имущества, над которой и для которой непрерывно совершается деятельность торговца. Масса имущества собрана вместе; как одно целое, с развивающейся над ней деятельностью, она имеет своего хозяина, принадлежит этому хозяину как его торговое предприятие, - короче, как его торговля*(194).
Отношение лица к своей торговле состоит в том, что она ведется - кем, все равно не только с его ведома и воли, но и на его имя*(195); быть может, и за чужой счет, - тогда это будет все та же торговля, но торговля комиссионная. Имя хозяина различительно отмечает, обособляет торговлю одного лица от торговли другого, как оно обособляет одно лицо от другого. Как масса имущества, торговля не есть случайная universitas rerum distantium, a целесообразно составленная universitas bonorum. И по русскому торговому праву это не есть случайная куча, а связанный комплекс; комплекс имеет свою юридическую индивидуальность, он способен быть предметом юридических отношений, независимо от отношений по той или другой из отдельных res corporales или incorporales его состава.
В самом деле, торговля а) имеет свой "ход"; б) этот ход продолжается и тогда, когда хозяин уже перестал "ходить" (смерть); в) этот "ход" может быть удержан, между прочим, таким посмертным распоряжением хозяина, которое не похоже на завещание; г) лица, определенные для содействия хозяину, оказываются состоящими не при лице хозяина, а при его торговле*(196). Торговля поэтому не "расстраивается", торговые сделки совершаются и после смерти хозяина; кто их совершает вернее, для кого и за кого они совершаются? Совершает их (через других) сама торговля, она сама "продолжает свои действия": торговля как бы признана юридическим лицом*(197). Наконец, торговлю можно "наследовать"*(198); если можно наследовать по закону, можно наследовать и по завещанию; но если так, торговля может быть предметом и других сделок, возмездных или безмездных. Далее, как целое, торговля имеет свою оседлость, свое место жительства, далеко не всегда совпадающее с гражданским местом жительства своего хозяина; она имеет свое имя, не всегда одинаковое с гражданским именем своего хозяина. Лишь полная разъединенность торговых кредиторов и должников от неторговых пока не признана, хотя она была признана в римском праве для peculium как merx peculiaris*(199).
Отдельной оседлости, особого места жительства не имеют лишь различные бродячие (и неторговые)*(200) промыслы (торговля с лотков, с тротуаров, разносная, развозная); здесь гражданское место жительства лица есть и его торговое место жительства. Но торговля оседлая прикреплена к грунту, к почве; оседлость каждой торговли находится там, где ее заведение (Etablissement, maison, siege des affaires, Geschaftslocal, stabilimento).
Заведение*(201), во-первых, есть наглядная прикрепленность данной торговли к такой-то местности; во-вторых заведение есть центр, из которого исходит воля хозяина торговли. Действия торговца, как торговца, исходят из его заведения; здесь же они отражаются своими результатами для его торговли, - короче, в заведении торговца сосредоточено ведение его торговли. А потому здесь оставляют свой след юридические действия по ведению торговли: в торговых книгах и в торговой корреспонденции. Но иное дело помещение, то приспособление, в котором лежит, находится и хранится материал торговли (двор, амбар, склад, навес, рыбный садок и т.д.) или совершается техническая часть торговли (фабрика, мастерская). Заведение - это animus, помещение - corpus торговли. Деловой язык отличает заведение от помещения различными выражениями; наиболее общепринятое - контора (comptoir). Контора может находиться в одном месте, а склад совершенно в другом. Или: контора в одном месте, а фабрика или мастерская (техническая часть торговли) в другом месте. Или: заведение железной дороги (управление) находится в одном месте, а материал и сцена технической части на пространстве всей линии. Нередко помещение торговли принадлежит другому лицу, оно чужое (склад таможни, амбар при бирже, общий магазин и т.д.) . Наружная разъединенность заведения от помещения обыкновенно бывает в оптовой торговле. Но в раздробительной (розничной, мелочной) торговле наружное обособление большей частью незаметно: где заведение, там и помещение, из-за помещения не видно заведения, помещение кажется и заведением*(202). Терминология разговорного языка разнообразна: магазин, лавка, лабаз, "базар", будка и т.д.; юридический смысл всех таких обозначений один и тот же: заведение и помещение слиты. Но слиты или разъединены, - лишь заведение торговца есть его торговые дома; здесь он, как торговец, имеет sedes et tabulas suarumque rerum constitutionem*(203), a часто и свою tabernam.
Кроме фискального интереса (нужно брать билет лишь на заведение, а не на помещение как таковое), различие заведения от помещения важно и в других отношениях. Торговец дома здесь, в заведении. Сюда, но напр. не на фабрику или в склад, адресуется деловая корреспонденция: предложения (оферты), уведомления о принятии предложений, разные другие уведомления (avis). Сюда представляются векселя к акцепту, к платежу, к протестам и т.п. Иными словами, - торговец дома здесь, и только здесь; здесь его нужно искать, здесь он обязан быть лично или через представителя. Но он дома здесь только в деловые дни и часы; вне этих дней и часов он в своем гражданском доме, там его очаг

_ 7. Фирма, клеймо, вывеска. Переход торговли; счетоводство и книговодство. Открытие и закрытие торговли.

Фирма и ее употребление; клеймо фабричное и торговое. Вывеска; ее отличие от фирмы. Бесчестная конкуренция. Множественность торговых заведений, филиалы (отделения). Экономический и юридический состав торговли; кредит торговли. Переход и передача торговли от одного лица к другому; значение передачи для актива и пассива торгового имущества. Ratio торгового счетоводства и торговых книг. Назначение и общие черты торгового счетоводства и книговодства; условия и признаки правдивости торговых книг; их тайна. Открытие (начало) и закрытие (прекращение, ликвидация) торговли; значение торгового свидетельства.
Имя, под которым ведется торговля данного лица, есть фирма*(204). Фирма - имя торговца и его торговли. Когда торговец торгует в одиночку, его гражданское имя есть и его торговое имя, фирма его торговли. В таком случае, по произношению и по начертанию торговое имя обыкновенно совпадает с гражданским; фирма, как фирма, не замечается, она видится и слышится сходно с гражданским именем*(205). Но когда торговля ведется коллективно (товарищески), то фирма звучит (ditta) и глядит (firma) иначе, чем гражданское имя участников товарищества. Вот почему кодексы раньше заметили фирму на товариществах; лишь по поводу товариществ большинство из них дают постановления о фирме*(206).
Но и в том случае, когда фирмой является гражданское имя, в редакцию фирмы может быть включен намек на случившийся переход торговли от одного лица к другому*(207).
Фирма главным образом употребляется как подпись, как заголовок разных бланков, как клеймо на товарах; вот почему важно не столько ее произношение, сколько начертание. Для различительности фирм необходимо, чтобы фирмы, сами по себе различные в произношении, не смешивались бы (через начертание) в произношении: напр. фирмы Петр Иванов и Павел Иванов смешаются в произношении, если обе будут начертаны: П. Иванов. С другой стороны, необходимо, чтобы фирмы, одинаковые в произношении, не смешивались бы между собой в начертании; две фирмы - Петр Иванов и Павел Иванов должны быть начертаны, напр. так: П. Иванов и Пав. Иванов. Иначе, без других различительных признаков, (местность, род торговли), обе фирмы будут смешаны. Раз избранное начертание фирмы не должно быть изменяемо.
Как подпись, фирма употребляется главным образом при составлении сделок по ведению торговли. Кто распоряжается фирмой как подписью, тот, значит, распоряжается и ведением торговли; это или сам хозяин торговли или его представитель, законный или договорный. В последнем случае (когда представитель) полная его подпись будет состоять из начертания фирмы (рукой или штемпелем) и собственноручной подписи представителя, с указанием, каково основание представительства (опека, доверенность). Но фирма не склоняется.
Особый вид употребления фирмы есть клеймление: фирма, как начертание, набивается, налагается или на самый товар или на его оболочку (этикетка). Набивается просто фирма или же в составе такой или другой характерной фигуры (напр., медали, полученной на выставке)*(208). Таким образом, клеймо изображает или только одну фирму, - тогда оно - имя; или же фирму и фигуру, - тогда оно знак (Marke).
Клеймо набивает (если желает) на свои изделия фабрикант; фабричное клеймо метит происхождение товара и его качество, когда репутация фабрики, быть может, удостоверенная на выставке, ручается и за качество ее произведений. Клеймо набивает (если желает) торговец; торговое клеймо указывает, что товар побывал в руках торговца, им выбран, и следовательно одобрен для обращения; клеймо метит качество товара, насколько за такое качество ручается общеизвестная репутация фирмы, подобно тому, как в пользу надежности векселя говорит солидность подписи одного из индоссантов. Широкое развитие торговых сношений, а с другой стороны, распространенная, иногда всемирная, известность многих фирм, - то и другое привело к тому, что подделка клейм, через наложение чужой фирмы, имени или знака, стала одним из приемов конкуренции. Контролировать подлинность наложенного клейма не может публика; контролировать подделку своего клейма не могут и хозяева фирм. Таким образом, сначала отдельные государства, каждое у себя, приняли меры, признавши право на клеймо (как признано право на фирму), на клеймо фабричное и торговое; а затем, посредством международных конвенций, организована и международная защита клейм (Markenschutz)*(209). Но предположение такой защиты: клеймо должно быть заявлено официально.
От фирмы нужно отличать вывеску (Schild, enseigne). Вывеска есть прежде всего публично выставленное название помещения, если с помещением слито и заведение, как это обыкновенно бывает в раздробительной торговле. Вывеска выставляется перед публикой; в редакции вывески заключается указание (словами и образом - калач, сапог) на род торговли, какая производится из-под вывески (бакалейная, контора для найма прислуги и т.д.). Вывеска, далее, выставляется для публики; в ее редакцию может быть включена похвальба: вывеска в то же время и реклама (медаль, поставщик двора). Но главное назначение вывески - отличать одно помещение (с заведением) от другого и в то же время выражать готовность торговца совершать со всеми и каждым, в деловые дни и часы, основные сделки своей торговли.
Для фирмы выбора нет; редакция и начертание фирмы необходимо должны быть составлены так, а не иначе. Выбор вывески - дело свободное: каждый может составить редакцию и начертание своей вывески, как ему угодно: включить, выставить или не выставить свою фирму, избрать другое обозначение (Au bongout, A la menagere, Бережливость, Общая Польза и т.д.), избрать такую или иную фигуру. Эти фигуральные вывески особенно распространены в Германии как остатки прежних гербов городского сословия (У Медведя, у Золотой Груши, у Коровьей Ноги, и т.д.). У нас обыкновенно вывеска заключает в себе имя*(210), чаще всего фирму самого хозяина торговли. Но может быть включено чужое имя как фирма или как гражданское имя, конечно, с согласия того, кому принадлежит имя. Обыкновенно такое согласие дается: при переходе торговли от одного лица к другому или когда под вывеской сбываются товары такой-то фирмы. Таким образом, для справки о том, под чьей фирмой ведется такая-то торговля, на вывеску положиться нельзя. Вот почему, далее, дать свое имя для вывески безопасно; но дать свое имя для фирмы значит принять торговлю на свое имя.
Употреблять чужую фирму - значит совершать подлоги через подделку подписи или же совершать обманы - через подделку клейма. Но употреблять чужую вывеску, если вывеска не заключает в себе имени - значит составить и себе вывеску одинаковую или кажущуюся одинаковой с вывеской чужой торговли. Составление и выставление вывески одинаковой (или кажущейся одинаковой) с вывеской чужой торговли может явиться приемом и corpus'ом бесчестной конкуренции (concurrence deloyale), если одна и другая торговля одинакового рода и находятся по соседству. Тут бесчестная вывеска рассчитана не столько на то, чтобы привлечь к себе, сколько на то, чтобы отвлечь публику от соседа, - действие, подходящее под ст.684 1 ч.X т.*(211).
Один и тот же торговец может иметь не одну торговлю, а несколько; он может иметь несколько заведений; может быть торговцем многократно. Он имеет несколько заведений одинакового рода в разных местностях; он имеет несколько заведений равличного рода в одной и той же местности. Эти торговые заведения могут иметь и различные фирмы; для одного заведения торговец просто NN, для другого он NN, бывший Z. Каждое из таких заведений имеет свою фирму и свой счет, к каждому из них торговец находится в таком же отношении, как если бы у него было только одно заведение.
Но от многократности отдельных заведений нужно отличать другое: множественность помещений, служащих подмогой одному и тому же заведению; в каждом из них производится часть одной и той же торговли*(212). Фирма будет здесь одна, но вывесок множество, - вывесок, быть может, и неодинаковых. Фирма здесь одна: ею распоряжается тот, кто распоряжается заведением, т.е. из заведения и в заведении; "фирма находится" в заведении; но она имеет несколько филиалов, вспомогательных контор, отделений. В данном случае не всегда легко отличить филиал от заведения; но ст.620 Уст. Торг. дает руководящий признак, не всегда, но в большинстве случаев несомненный: отдельность книг, счетоводства. Действительно, своего счета (как и своего имени) филиал не имеет; он существует на отчете перед заведением, как peculium in peculio.
Торговля, как целое, имеет свой экономический и юридический состав. Экономически торговлю составляет (и представляет) масса ценностей, для цели собранных воедино волею хозяина. Каждая ценность имеет свою форму (контракт на помещение, обзаведение, иногда очень дорогое, сырье , товары и проч.). Эти ценности выделены из общего (гражданского) имущества торговца; в своей совокупности они - торговое имущество, "капитал" торговли. Этот капитал непрерывно обращается, он изменяет конкретные формы своих составных частей*(213); обращается успешно или неуспешно, смотря по балансу за известный период (операционный год). Но выделенность "капитала", его обособленность от остального имущества торговца, есть чисто фактическая: она держится на ни перед кем не обязанной и ничем не связанной воле торговца и потому ежеминутно подвижна*(214). Одно имущество отдает или дает другому; иногда торговое имущество сидит паразитом на гражданском, но чаще бывает наоборот.
Юридический состав торгового имущества (капитал) такой же как и состав наследства*(215). Третий элемент юридического состава - обязательства, как долги, отражается и на составе экономическом: появляется актив и пассив: bona et aes alienum "собственный" и не собственный капитал*(216). С другой стороны, шаткость обособленности торгового от гражданского имущества, свобода хозяина - содержать одно имущество на счет другого - ведет к тому, что по пассиву, т.е. на покрытие долгов одного имущества, привлекается актив другого. Иными словами: кредиторы торговые не отделяются от кредиторов гражданских; на случай несостоятельности торговца, все имущество его сбрасывается в одну массу; к ней сбегаются (конкурс) все его кредиторы.
Как они описаны сейчас, экономический и юридический состав торгового имущества еще не все. Есть, кроме того, кредит в смысле ст.20 Уст. Торг., т.е. репутация торговли, renome фирмы. Эта репутация тоже своего рода доверие: а) со стороны публики (потребителей, заказчиков "по вывеске", всех, для кого открыт вход под вывеской); б) со стороны деловых приятелей (корреспондентов, Geschaftsfreunde). В том и другом направлении, обыкновенно (в гражданской жизни) такой кредит оказывается лицу из-за его нравственных качеств. Но в торговом мире этот кредит представляет одну особенность: созданный в каждом данном случае личностью хозяина, он переходит на его торговлю, из репутации лица становится репутацией заведения, "дела", нагляднее: он приростает к вывеске и к фирме. Публика не ищет или теряет из виду хозяина - она идет на вывеску; деловые приятели видят не столько лицо хозяина, сколько заведение, или проще - верят фирме. Кредит вывески сохраняет и расширяет круг клиентов (clientele, achalandage, Kundschaft, avvenitori), сохраняет и расширяет сбыт (сплав, ecoulement); кредит фирмы сохраняет и расширяет круг деловых приятелей, расширяет экономическую основу торговли, через привлечение кредита*(217).
Кредит ст.20 Уст. Торг. (кредит вывески и фирмы) сохраняет, расширяет оборотность, через оборотность расширяет доходность, через доходность - ценность торговли, как целого, как предприятия. Этот момент до такой степени важен, что нередко от него одного зависит почти вся, если не вся, ценность данной торговли*(218). Быть может, ликвидированное в данный момент имущество торговли дало бы пассив; но торговля процветает, благодаря кредиту вывески и фирмы; и напр. наследство, обремененное долгами, может представлять ценность, благодаря кредиту находящейся в нем торговли.
Но кредит торговли не подлежит никакой объективной оценке, он не входит ни в экономический, ни в юридический состав торгового имущества, иначе говоря, он не может попасть в инвентарь. Он может быть оценен, высчитан на деньги лишь как возможность, как шанс успешности хода торговли и на будущее время, - шанс, которым может воспользоваться не всякий. Но он - качество всей торговли как целого, как заведения, и потому не может быть передан отдельно от торговли, т.е. не могут быть отдельно переданы наглядные выражения такого кредита: фирма, клеймо, и вывеска*(219).
Когда торговля переходит (через наследование по закону или по завещанию, через дарение, продажу), essentiale передачи - переход заведения с его клиентами и деловыми связями. Для клиентов передается вывеска, а для деловых приятелей? Немецкий кодекс допускает передачу и фирмы, ниспровергая тем самым принцип правдивости фирм, - соответствие редакции фирмы с гражданским именем торговца*(220). Но обыкновенно (даже и в Германии) переход торговли, как целого, отражается в редакции фирмы: она составляется из имени нового и прежнего хозяина с намеком на переход. Иначе, без такого намека, фирма имела бы вид фирмы полного товарищества.
Переданные в таком виде, вывеска и фирма сохраняют торговле ее публику и деловых приятелей. Но что касается материала торговли, как-то: обзаведения, контракта на помещение, вообще имущества, передача всего этого обыкновенно бывает; но ее может и не быть, смотря по тому, каково намерение сторон (выраженное или подразумеваемое). Наоборот, нет передачи торговли, когда передается лишь одна масса имущества, - вся, или же по частям (оптом, на глаз, партиями), хотя, быть может, приобретатель имеет в виду - в другом или в том же самом помещении - завести торговлю тем же самым товаром. В отдельном случае может быть сомнение, что собственно имелось в виду: передача имеющейся торговли или же передача лишь материала прекращенной торговли. Признаком передачи торговли может служить передача торговых книг: хозяином книг может быть только хозяин торговли*(221). Если с передачей торговли происходит и передача имущества, последнее переходит к приобретателю в его активе как имущество наличное и как имущество долговое*(222). Вещи наличного имущества должны быть переданы, вручены*(223); передача, вручение нередко происходит в виде составления описи, проверенной и утвержденной подписью обеих сторон. Но передача может быть совершена и другими способами, выражающими собою передачу или вручение; таковы способы передачи символической (передача ключей от помещения), а равно и constitutum possesorium. Что же касается долговых требований, каждое из них может быть передано лишь способом, ему свойственным (передача документа, передаточная надпись с уведомлением должника или без такового, смотря по свойству требования).
Иное дело пассив: приобретая торговлю с ее имуществом, приобретатель принимает на себя и все долги этого имущества; но для кредиторов такое принятие пассива не имеет значения до тех пор, пока они не согласятся на него, т.е. пока каждый из них не согласится принять нового должника вместо прежнего. Одно уведомление приобретателя, адресованное к каждому из кредиторов лично (через циркуляр) или ко всем вообще (через газеты), не имеет никакого значения, хотя бы такое уведомление сопровождалось и уведомлением со стороны передавшего торговлю. До тех пор, пока кредитор не согласится на замену, должником перед ним остается передавший торговлю*(224), с правом - удовлетворивши кредитора, рассчитаться потом с приобретателем, если последний принял удовлетворенный долг на себя*(225).
Совершение юридических действий, как ведение торговли, представляет свои особенности: а) действия совершаются быстро; б) нередко они совершаются непрерывно, во взаимной связи, одно по причине или вследствие другого. Отсюда - те способы удостоверения юридических действий, какие установлены в гражданском законе, или не применимы к действиям торговым (при быстроте совершения, при сделках между отсутствующими), или нецелесообразны (нельзя, напр., из текста заемного письма видеть, относится письмо к торговле или нет). Далее, для пассива нет обособленности торгового от гражданского имущества торговца; но пассив всего имущества постоянно изменяется, и чем больше торговля основана не только на "собственном капитале", но и на кредите, тем вероятнее несостоятельность торговца*(226). Такова ratio торгового счетоводства и торговых книг*(227).
Назначение счетоводства: удостоверять то экономическое и юридическое состояние, в каком через известный период времени (операционный год) оказывается все имущество торговца, измеренное на денежную единицу*(228). Назначение торговых книг - отражать ход торговли, сохранять след от каждого действия, совершенного по торговле. Занесение действия в торговые книги удостоверит его совершение (для содержания; для времени, для лица) и вместе с тем укажет причину этого действия. Из таких занесений виден ход торговли, видны и причины, объясняющие такое, а не иное состояние всего имущества торговца через известные периоды времени.
Удостоверение состояния всего имущества есть инвентарь; он заключает в себе перечень составных частей всего имущества, их оценку и подведение итога по активу и пассиву, с обозначением результата подведения (баланса). Удостоверение совершения отдельных действий заключают: а) торговые книги в собственном смысле (конторские) с их занесениями (статьями, posti); б) торговая корреспонденция.
Ход торговли за известный период времени будет виден, - быть может, не сразу, а после вычислений и сличений, - если хронологическая последовательность отдельных действий отражается в такой же последовательности отдельных соответствующих занесений. Книга таких занесений есть журнал, мемориал. След действий, совершенных с отсутствующими посредством почты или телеграфа, сберегут сохраненные оригиналы корреспонденции полученной и копии корреспонденции отправленной. Отдельные занесения в журнал, сохранение писем и телеграмм - таков minimum, какой может быть предъявлен к торговцу со стороны закона. Идти в этом направлении дальше - значит уже предписать торговцу легальную бухгалтерию. Но такая легальная бухгалтерия может оказаться неудобной: она не отвечает техническим приемам искусства бухгалтерии. При легальной бухгалтерии технические приемы бухгалтерии могут быть применены в так называемых вспомогательных книгах, различных, смотря по роду и размерам торговли. Эти вспомогательные книги, если ведены и сохранены, имеют значение наравне с книгами обязательными.
Верить книгам можно, если они наружно представляются правдивыми, а таковы они будут, если каждое занесение в его наглядной форме кажется сделанным одновременно с отраженным в нем действием. Вставки, - отдельных ли листов, или отдельных занесений, - уничтожение занесений (через подчистки, помарки), нарушение их непрерывности (через пробелы), еврейское письмо, - все это уничтожает наружные признаки правдивости торговой книги. Можно идти дальше - предписать*(229) меры сохранения физической целости, нетронутости книги - официальную скрепу по листам и заключительно. В частности, что касается торговой корреспонденции, здесь иногда требуется*(230), чтобы копии в своей последовательности составляли одно физическое целое (копирная книга), а не летучие листки. To же самое требуется и для инвентарей - инвентарная книга*(231). Но все эти и другие предписания едва ли целесообразны: и без предписания всякий сколько-нибудь аккуратный торговец собирает свои инвентари в особую книгу, а не разбрасывает их в виде летучих листков. С другой стороны, инвентари на летучих листках, собранные вместе за несколько лет, могут в их непрерывности иметь все наружные признаки правдивости. Потому оценку таких признаков правдивости лучше всего предоставить усмотрению суда, который, в большинстве случаев, не обойдется без заключения эксперта-бухгалтера.
Хозяин торговли есть и хозяин книг; содержание их - его тайна*(232); открывать или сообщать их кому бы то ни было он не обязан, кроме следующих случаев: когда торговля, а следовательно, книги принадлежат не ему одному - есть участники, есть сонаследники - когда наступила несостоятельность*(233). Обязанность держать книги восполняется обязанностью хранить их, по крайней мере за последние десять лет; но и книги более старые, если сохранены, имеют то же значение, как и книги за последние десять лет. Торговые книги, очевидно, есть принадлежность и признак торгового заведения*(234).
Учение о заведении с его торговым имуществом дает посылку для двух вопросов: а) с какого дня торговец становится - и б) с какого дня он перестает быть торговцем?
а) Торговец становится таковым (не раньше и не позже), как скоро начал производить торговлю, - начал "правильно" или "неправильно", - с платежом торговых пошлин или свободно. Начать производство своей торговли торговец может двумя способами: а) сделками по оборотам своей торговли или же б) сделками, торговле свойственными*(235). В первом случае, он не только начинает торговлю, но и открывает свое заведение*(236); во втором же случае торговля будет начата, но заведение еще не открыто*(237).
б) Торговец перестает быть таковым, когда заведение его торговли уже закрыто.
Закрытие заведения (ликвидация) нередко происходит не сразу, нередко закрытие производит и не сам торговец, как это бывает в случае несостоятельности*(238). Но до тех пор, пока повторяется совершение сделок по оборотам торговли, пока продолжаются или повторяются сделки, торговле свойственные, хотя бы и для ликвидации, - до тех пор торговля не закрыта, она продолжается, а ее торговец как был, так и остается таковым.
Из сказанного следует, что фискальный факт - взятие или невзятие торгового свидетельства - сам по себе здесь безразличен: а) не для всех торговых оборотов требуется взятие торгового свидетельства*(239); б) не всегда торговое (гильдейское) свидетельство берется для производства торговли*(240); в) нередко торговля ведется и неправильно, т.е. вопреки Полож. о пошлин*(241). Но безразличный сам по себе, фискальный факт может однако дополнить другие данные отдельного случая, может истолковать их в смысле признания или непризнания такого-то лица торговцем*(242). Но и бывший торговец подлежит определениям торгового права по всем сделкам уже закрытой торговли; а равно по всем искам, возникающим из таких сделок, он будет подлежать ведомству коммерческого суда. Мало того - этот торговый характер сделок и исков переходит даже и на его наследников*(243).

_ 8. Торговые представители вообще. Главный приказчик.

Ведение торговли и различные виды представителей. Торговый представитель и его признаки. Различие торговых представителей, их классификация в русском праве. Приказчик вообще. Главный приказчик и его положение; уполномочие и пределы власти; внутренняя сторона отношений: обязанности и права главного приказчика перед хозяином; поручение главному приказчику и содержание поручения, ответственность перед хозяином; ответственность хозяина перед главным приказчиком и перед третьими лицами. Прекращение положения главного приказчика.
Не всякий, кто способен (имеет право) производить торговлю, ведет свою торговлю сам. Торговец не ведет своей торговли или потому, что не может, т.е. не в состоянии, или потому, что не хочет (почему не хочет все равно - болен, отсутствует, быть может, и не успевает). He могут вести своей торговли лица недееспособные - таковы именно не достигшие 17 лет. Такие лица имеют своих представителей, опекунов. Но опекун не есть торговый представитель: он представляет всю гражданскую дееспособность своего питомца. Через своего опекуна малолетний производит торговлю; ведет же таковую опекун или сам, но тогда он хозяин, или ведет ее через другого, кому он верит, поручит торговлю своего питомца*(244); этот другой и будет торговым представителем. Иными словами - торговое представительство есть представительство всегда по поручению*(245) со стороны самого ли торговца или же по поручению его представителя необходимого; последнее в том случае, когда сам торговец не имеет гражданской дееспособности.
Торговый представитель*(246) есть всякий, кто совершает торговые действия на чужой счет и на чужое имя; действует он так с ведома и воли того, кого представляет*(247); но он действует, - сам решает дело, имеет свое усмотрение, a не передает лишь чужое решение. Совершенное им действие есть акт его воли; но а) его же волей это действие относится (в момент его совершения) на имя и на счет его хозяина, ибо б) наперед или одновременно оно принято последним на себя - на свой счет и на свое имя. Первые потому, что на совершение этого действия у представителя было уполномочие, "власть"*(248); второе потому, что хозяин дал ему поручение (приказ). Таким образом, исполнивши своим действием, актом своей воли, волю хозяина, представитель остается чужд совершенному им действию: он сделал не свое, а чужое дело*(249). Представитель действует, - следовательно, как деятель, он должен иметь в своей личности условия дееспособности*(250). Далее, пороки действия, каковы: обман, ошибка, принуждение, могут случиться только с его волей, а не с волей его хозяина. Но действие, совершенное под влиянием обмана и т.д., совершено им не для себя; оспорить силу действия зависит уже от хозяина.
Обозначение деятельности торговых представителей весьма разнообразно: "отправление торговых дел или оборотов"; "исполнение поручений, приказаний"; "торг и управление чужими делами"; "управление торговым заведением", "заведывание торговлей" и пр.*(251); но все эти обозначения выражают одно: представитель только тот, кто совершает юридические действия. Потому а) не представитель - кто лишь передает чужую волю (nuntius); б) не представитель - "браковщик", работник, артельщик*(252); в) не представитель - техник торгового заведения*(253); г) не представители - бухгалтеры, конторщики, кассиры, - их деятельность не юридическая, а технического свойства*(254). Но представитель шкипер корабля*(255).
Различие между торговыми представителями зависит: а) от того поручения, в силу которого они действуют; поручение обыкновенно бывает вместе с договором личного найма*(256), но часто и семейная связь*(257); б) от обстановки их деятельности - одни действуют в обстановке заведения, другие - вне заведения; в) от размеров их власти, как пределов их уполномочия. Но все представители сходятся в одном: они действуют не только на чужой счет, но и на чужое имя - на счет и на имя определенного торговца как своего хозяина.
Классификация торговых представителей в русском праве*(258) основана на различии обстановки их деятельности и на различии пределов их власти. По обстановке представители различаются на приказчиков и на уполномоченных (доверенных); одни действуют в обстановке и на сцене заведения, другие же действуют вне заведения. По пределам власти представители различаются на главных приказчиков и приказчиков, на уполномоченных (общей доверенностью) и поверенных (по частной доверенности).
Торговый представитель, действующий в обстановке торгового заведения, есть приказчик*(259). Положение приказчика имеет две стороны: сторона внешняя на ней он представляет своего хозяина; сторона внутренняя на ней он служит своему хозяину, обыкновенно служит возмездно, по договору личного найма, но нередко служит без ряды (рядной платы) он обучается; и только в случае семейной связи внутренняя сторона положения приказчика не имеет никакого отношения к торговому праву*(260).
На внешней стороне своего положения приказчик есть представитель торговый. Его деятельность, следовательно, есть деятельность юридическая: своими действиями он а) связывает и развязывает (разрешает, освобождает) своего хозяина перед сторонними людьми; б) связывает и развязывает сторонних лиц, перед своим хозяином*(262). Ho на такую деятельность он уполномочен тем, что приставлен (praepositus, praepose) к заведению торговли данного лица, а потому его уполномочие касается лишь торговых оборотов, сосредоточенных в этом заведении и к нему прикрепленных. Следовательно, уполномочие приказчика, во всяком случае, ограничено: оно не может выходить за пределы торговых оборотов, торговых дел, вообще той торговли, какая сосредоточена в заведении, к которому он приставлен и при нем находится: иначе он перестал бы быть торговым представителем, т.е., приказчиком.
По пределам своего уполномочия приказчики различаются: главные приказчики и просто приказчики*(263). Главный приказчик. Такой приказчик управляет торговыми делами своего хозяина, заведует заведением*(264), через него торговец (хозяин) производит свои торговые обороты, словом, главный приказчик тот, кто ведет чужую торговлю, какая ему вверена, поручена*(265). Его должность*(266) - управление, распоряжение*(267); он осуществляет торговую дееспособность своего хозяина, но лишь в применении к торговым оборотам вверенного ему заведения.
Основание его уполномочия заключается в том, что он приставлен к торговому заведению именно для управления его торговыми оборотами; он приставлен (допущен), - действует в обстановке заведения, т.е. действует с воли и ведома своего хозяина. Заведение для него - приказчика - чужое, на имя и на счет хозяина. На все это, т.е. и на его положение, на чужое и на чье имя, на чужой и на чей счет указывает имя торгового заведения, его фирма: главный приказчик распоряжается чужой фирмой.
Та же обстановка, или что, все равно, та же praepositio, определяет и пределы уполномочия главного приказчика. Он ведет всю торговлю вверенного ему заведения; следовательно, его уполномочие включает как сделки по оборотам этой торговли, так и сделки, ей свойственные, но лишь те и другие*(268). Точнее - пределы власти главного приказчика определяются : а) родом торговли, с принятием (для товарной торговли) в расчет различия между торговлей оптовой и раздробительной; б) обыкновениями, какие вообще соблюдаются при ведении этой торговли, между прочим и индивидуальными обыкновениями вверенного ему заведения*(269). В частности, в его власть входит - составить подчиненный ему личный состав заведения, - наем (и взятие в обучение) своих "помощников", т.е., остальных приказчиков и торговых служителей. Словом, его деятельность по управлению вверенной ему торговлей исключает собой такую же деятельность самого хозяина: последнему остается быть пассивным зрителем действий своего приказчика или же отставить его от заведения. Наконец, власть главного приказчика простирается не только на вверенное ему заведение, но и на отделения (филиалы)*(270) последнего: приказчики отделения только помощники главного приказчика. Но вне его власти расширение и сокращение торговых оборотов в виде учреждения новых или через закрытие существующих отделений.
Таковы объективные пределы власти главного приказчика; они одинаковы и неподвижны именно в интересах третьих лиц*(271). Но они могут и не совпадать с другими пределами - с ограничениями того поручения, какое дано главному приказчику со стороны его хозяина. Поручение может быть шире, - тогда главный приказчик окажется не только торговым, но еще и другим представителем, - но тогда необходима будет доверенность, каковой он может и не иметь, оставаясь в роли главного приказчика*(272). Но гораздо чаще поручение бывает теснее, чем уполномочие в объективных пределах: сверх приставления к торговому заведению, главному приказчику даны или даются (ad hoc) различного рода инструкции - "приказы, приказания"*(273). Соблюдение таких приказаний, инструкций, касается внутренней стороны положения главного приказчика, его отношений к хозяину, и не касается стороны внешней - отношений к сторонним лицам; для последних инструкции не обязательны*(274). Третьи лица обязаны руководствоваться лишь внешними признаками того положения, какое занимает главный приказчик как распорядитель, управитель данного заведения; до его внутренних отношений к хозяину заведения им нет никакого дела, для них эти отношения - res inter alios acta*(275). Как скоро исчезли такие внешние признаки, как скоро главный приказчик отставлен от торгового заведения или хотя и остается в нем, но в иной роли, он более не главный приказчик, не представитель или представитель, но уже иной; и с этого времени хозяин не отвечает более за его действия, как за действия главного приказчика*(276).
Внутренняя сторона отношений главного приказчика (к хозяину) обыкновенно есть служба по договору личного найма*(277), но с поручением вести торговлю, - поручение выражается не в доверенности, а в самом приставлении. Договор о найме и с ним поручение определяют взаимные права и обязанности между главным приказчиком и его хозяином. Этот договор определяется правилами гражданского и торгового закона*(278). Из гражданского закона здесь важно: а) ограничение срока (периода) найма - не более пяти лет*(279); б) ограничение дееспособности замужних женщин согласием их мужей*(280). Важнейшие из особенностей торгового закона: а) письменное изложение договора личного найма, под угрозой, что иначе приказчик не в праве требовать вознаграждения (рядной платы)*(281); б) что договор этот не прекращается смертью или несостоятельностью хозяина*(282): главный приказчик приставлен к заведению, а не нанят для личных услуг его хозяину.
Для главного приказчика договор найма не устанавливает никакой личной зависимости от хозяина заведения и не подчиняет его дисциплинарной власти последнего*(283). Но, в силу договора найма, и главный приказчик отдает всю свою торговую деятельность хозяину, т.е. заведению. Отсюда, управляя торговыми делами вверенного ему заведения, главный приказчик не может производить ни своих, ни чьих-либо чужих (кроме своего хозяина) торговых оборотов: главный приказчик не может быть в то же время хозяином или приказчиком не одного, а нескольких хозяев, разве бы на это было письменное дозволение (напр. и в договоре найма или же отдельно) хозяина *(284). И главный приказчик обязан далее блюсти коммерческие тайны своего заведения, не подрывать кредита хозяина и вообще отвращать всякие убытки *(285); мерка его радения (diligentia) есть мерка профессиональная (а ее diligentia qnam in snis rebus). В частности он же отвечает за правильность книговодства и счетоводства.
Что касается прав главного приказчика, они сводятся к праву требовать вознаграждения, но, как сказано выше, исковая сила этого права обусловлена письменным изложением договора. Такое вознаграждение может иметь двоякую форму: или жалованье (ряда, рядная плата), или же участие в прибылях (tantieme) или, наконец, в той и другой форме*(286).
Личный наем главного приказчика заключает в себе и поручение (mandatum). Отсюда опять особенность в его положении с внутренней стороны. Поручением точнее определяется предмет договора: этот предмет - деятельность главного приказчика, но деятельность коммерческая (ведение торговли) и в то же время юридическая - заключение и исполнение сделок по ведению торговли. Вместе с тем, как и в других случаях, поручение возлагает на главного приказчика обязанность отчетности. Но эта отчетность имеет свой особый характер: главному приказчику поручено (вверено) торговое заведение во всех его оборотах, а не такая или другая отдельная операция. А потому и отчетность здесь относится к ведению торговли как целого, - иными словами эта отчетность ничего более как сообщение (на его утверждение) хозяину, по истечении операционного года, баланса*(287) за этот год, или и раньше, в случае прекращения договора и поручения; до тех же пор отчетность главного приказчика - простая дача справок хозяину, по востребованию последнего*(288).
Главному приказчику вверено торговое заведение. Это значит: а) ему вверено торговое имущество - имущество обзаведения (инвентарь) и оборотный капитал заведения, имущество наличное и долговое; б) имущество вверено ему не для одного только хранения, но и для целесообразного употребления. Отсюда: главный приказчик а) отвечает за целость вверенного ему имущества*(289), - отвечает в пределах обязательного для него профессионального радения*(290); но страховать имущество он не в праве и не обязан, кроме случаев пересылки морем*(291); б) отвечает за неправильное употребление (управление) этого имущества не для той цели, для которой оно составлено и обособлено, поскольку неправильность произошла от его небрежения*(292). Тем более главный приказчик отвечает за те действия, которые он совершил вопреки приказу, вне пределов данного ему поручения.
Ответственность хозяина за действия главного приказчика обращена на две стороны: он а) отвечает перед приказчиком, б) отвечает перед третьими лицами*(293).
а) Ответственность хозяина перед приказчиком определена границами поручения и в частности - содержанием инструкций, приказов, во исполнение которых действовал приказчик. Ответственность хозяина здесь не только в том, что выгодные или невыгодные последствия таких действий падают на хозяина, но и в том, что он обязан возместить приказчику все расходы, понесенные последним по исполнению своей должности*(294).
б) Ответственность хозяина перед третьими лицами. Ее определяют не (произвольные и подвижные) пределы поручения, а объективные пределы уполномочия (власти) приказчика. Возможно, что в данном случае главный приказчик вышел из пределов поручения; но если он остался при этом в пределах своего уполномочия, в этих пределах и отвечает за него хозяин перед третьими лицами; для последних, пока приказчик остается в пределах своего уполномочия, он действует с ведома и воли своего хозяина*(295). Но ответственность хозяина идет дальше: он отвечает и за убытки, причиненные действиями приказчика, если эти действия совершены по воле его хозяина *(296).
В прекращении положения главного приказчика нужно отличать: а) прекращение договора личного найма, б) прекращение поручения и в) прекращение уполномочия. Договор личного найма может быть прекращен по общим причинам прекращения договоров личного найма, кроме смерти хозяина. Но б) что касается поручения, хозяин может отменить таковое, когда ему угодно: поручение основано на доверии, а доверие не навязывается и не заказывается*(297). He то для главного приказчика - он связан договором личного найма, а потому сложивши с себя роль главного приказчика, он нарушит договор и будет отвечать за нарушение. Но иное дело, когда хозяин отменил поручение : договор личного найма остается в силе в том смысле, что бывший главный приказчик в праве требовать назначенного ему по договору вознаграждения, до прекращения договора тем или другим способом *(298). С прекращением поручения обыкновенно прекращается и уполномочие; но может случиться, что внешние признаки последнего продолжают оставаться и дольше: тогда, для третьих лиц, уполномочие переживает поручение*(299).

_ 9. Приказчики и другие торговые представители.

Различные участники в ведении торговли; приказчики в обстановке торгового заведения. Представительство вне торгового заведения; уполномоченный общей доверенностью; его власть и отношение к доверителю. Поверенный. Агент. Коммивояжеры. Хождение по таможенному производству.
Приказчики. На сцене и в обстановке торгового заведения нередко действует ряд (иногда многочисленный, напр., в банке) других лиц, которые лишь помогают ведению оборотов заведения. Когда торговлю ведет главный приказчик, эти другие лица его помощники; когда же торговлю ведет сам хозяин, они просто приказчики и торговые служители*(300). Деятельность одних юридического свойства: они участвуют, так или иначе, в заключении и в исполнении сделок, какие совершаются в заведении, другие документируют (бухгалтеры), третьи наблюдают за кассой и т.д. Собственно, все эти различения видов деятельности в заведении относятся к внутреннему распорядку работы в заведении, и сами по себе они для третьих лиц безразличны: для последних кто действует на сцене и в обстановке заведения, тот и приказчик, хотя бы он действовал и в нарушение внутреннего распорядка заведения*(301). Но этот распорядок получает значение в тех случаях, где наглядно он отмечен в самом же заведении; тогда с ним должны сообразоваться и третьи лица*(302). Но вообще, помимо этих случаев, разделение приказчиков и торговых служителей, собственно, важно как разделение внутреннего распорядка; для третьих лиц - все они приказчики*(303).
Приказчик или служит или обучается*(304) - действует по договору личного найма или по договору об обучении. Договор личного найма определяется теми же правилами, как и договор с главным приказчиком. Но он имеет и свои (понятные) особенности: а) приказчик подпадает под дисциплинарную власть хозяина*(305); б) ему не вверено ни заведение, ни его имущество, a потому и отчетности от него никакой быть не может. Он ничем не распоряжается, не управляет, а разве может что-нибудь растратить, промотать или повредить*(306).
Приказчик по договору об обучении обыкновенно несовершеннолетний, а потому дисциплинарная власть над ним хозяина (или главного приказчика) еще энергичнее*(307). Такой договор имеет свои особенности в его заключении, в его исполнении и в прекращении*(308).
Все приказчики, разумея под ними и торговых служителей, приставлены (praepositi) к торговому заведению*(309); тем самым они уполномочены и такое приставление указывает на пределы их уполномочия*(310). Наконец, ответственность хозяина за действия приказчиков перед третьими лицами такая же, как и за действия главного приказчика, все равно, приставил их к торговле сам хозяин или его главный приказчик*(311).
Торговое представительство вне торгового заведения. Во всех своих "видах" это представительство бывает на основании письменно изложенного поручения или так называемой доверенности (кредитного письма, кредитной доверенности); так бывает и в том случае, когда представителем вне заведения появляется приказчик*(312), для которого, пока он действует в заведении, никакой доверенности не требуется*(313).
Уполномоченный общей доверенностью*(314). Его представительство отвечает представительству главного приказчика и даже может идти дальше *(315); оно может обнимать собою не только торговые обороты и дела одного, но и нескольких, даже всех заведений верителя (хозяина), если у последнего таких заведений не одно*(316). В последнем случае власть уполномоченного окажется выше власти каждого из главных приказчиков отдельных заведений, - уполномоченный их меняет и назначает. В том же случае, если ему поручено вообще производство всех торговых оборотов верителя, уполномоченный будет представителем всей торговой дееспособности своего верителя.
Как бы то ни было, уполномоченный представитель по всем торговым оборотам своего верителя; его уполномочие обнимает все эти торговые обороты и "все сопряженные с ними соотношения", следовательно, он уполномочен на все сделки по этим оборотам и на сделки, торговле, свойственные*(317). Объективные пределы такого уполномочия - род вверенных ему торговых оборотов, и если иных пределов нет, тогда его уполномочие (всегда изложенное на письме) будет доверенностью общей. Иные пределы именно должны быть выражены в самой доверенности; но тогда изменится "качество" уполномочия, содержание доверенности последняя из полной станет доверенностью ограниченной*(318). С такими ограничениями должны сообразоваться третьи лица, поскольку ограничения expressim выставлены в самой доверенности; что же касается до инструкций, приказов, вообще всяких других ограничений, не попавших в текст доверенности, до них третьим лицам нет никакого дела.
Доверенность уполномоченного показывает его уполномочие, оправдывает таковое и вместе с тем измеряет его пределы, словом, определяет качество его представительства. Понятно, такое представительство, как уполномочие, власть, возникает и исчезает со своим документом с доверенностью: пока не уничтожена доверенность, не уничтожено и представительство уполномоченного*(319).
Внутренняя сторона отношений уполномоченного к его верителю может быть основана или на договоре личного найма с поручением, - тогда он служит и получает содержание (жалование); или же основана на одном поручении, - тогда он получает вознаграждение в иной форме*(320). Но так или иначе, a поручение всегда есть, а потому сами собою наступают и последствия поручения: отчетность и все прочие (взаимно для доверителя и для уполномоченного) обязанности, какие возникают для главного приказчика и хозяина, между прочим, и ответственность доверителя за действия уполномоченного перед третьими лицами*(321).
Поверенный*(322) - тоже торговый представитель вне заведения; но его уполномочие идет лишь на одну или на целый ряд точно определенных сделок *(323); а потому письменное изложение этого уполномочия есть доверенность частная. Она тоже может быть или полная (неограниченная), или же неполная (ограниченная). Первая будет в том случае, если уполномочие означено вообще, оставлено в тех объективных пределах, на какие указывает свойство порученной сделки или сделок; ограниченной она будет в том случае, если в ее тексте (выраженно) включены другие ограничения (напр., относительно цены, места и времени покупки товаров и т.п.). Таким образом, качество полноты или неполноты может быть и в доверенности частной*(324). Внутренняя сторона основана на договоре поручения, а потому наступают все те же последствия, как и для внутренних отношений уполномоченного, когда последний действует без договора личного найма*(325).
Особый (в законодательстве и в науке еще неясный) тип торгового представителя - агент*(326). Агентами называются: а) лица, стоящие во главе отделений торгового заведения: это ничего более, как те же приказчики заведения, действующие на стороне, но в обстановке своего отделения (конторы, пристани, агентства*(327), б) такие же приказчики, но которые действуют на стороне и вне всякого отделения*(328); в) посредники взаимных справок и осведомлений. Между последними опять нужно различать: одни агенты действуют для всех и каждого, кто к ним ни обратится*(329); другие же имеют своих хозяев, постоянных доверителей, для которых они сообщают (и вызывают) предложения, и о принятии таких предложений сообщают тем, кто их сделал: это посредники в заключениях сделок*(330). Очевидно лишь агент последнего вида имеет самостоятельные черты; все прочие агенты ничего более как те же замаскированные приказчики или маклеры.
Подлинное назначение агента - собирать предложения (оферты) от лиц, желающих заключить договор с хозяином агента, находящимся в другой местности. Предложенного договора агент не составляет; он лишь передает предложение хозяину и затем, когда предложение принято или отклонено последним, извещает об этом сделавшего предложение: не через агента, а лишь при его посредстве происходит заключение договора. Но это посредство одно извещение: извещается хозяин, и затем извещается стороннее лицо: агент действует как орган ведома, но не воли. Он служит своему хозяину, но не по договору личного найма, a по договору поручения; его обязанность - не только передавать хозяину каждое предложение, но также сообщать справки и сведения, какие необходимы хозяину при составлении или исполнении договора. Вознаграждение агента - в виде % с каждой составленной при его посредстве сделки (напр., с каждой ссуды или полиса) *(331).
Также неясна и роль разъездных представителей, коммивояжеров*(332). Разъездной представитель может быть: а) приказчик, действующий на стороне, исполняющий свои поручения с переездами из одной местности в другую; б) разъездной маклер, не служащий ни у кого: при своих разъездах он вызывает и собирает предложения, - предложения от всех и каждого - такой маклер может действовать по поручению многих торговцев; в) разъездной агент, - находящийся, состоящий при таком-то торговом заведении; как и всякий агент, он участвует в заключении и в исполнении заключенных при его посредстве сделок*(333).
Остается в заключение упомянуть еще об одном роде*(334) торгового представительства - о хождении по таможенному производству*(335). Оно требует доверенности и обнимает собою все действия по производству так называемых таможенных формальностей: подача объявлений, очистка пошлиной, жалобы на решения таможни и проч. Представитель здесь ничего более, как ходатай, и притом он может быть или ходатаем определенного лица*(336), у которого он служит, или же ходатайствует по поручению всякого, кто к нему ни обратится. Такой ходатай превращается в экспедитора в случае, если он отправляет и принимает чужие товары от своего имени: но тогда из ходатая в таможне он превращается в комиссионера перевозки.

Глава третья.

_ 10. Торговое товарищество вообще. Товарищество гражданское и торговое.

Классификация торговых товариществ, их торговый характер. Сродство гражданского и торгового товарищества, их различия; характерные особенности торгового товарищества; безличность гражданского товарищества. Гражданское товарищество с торговым характером.
Торговые товарищества бывают двух родов и четырех видов: 1) торговые дома в виде: а) товарищества полного и б) товарищества на вере; 2) акционерные товарищества в виде: а) акционерных компаний и б) товариществ (обществ) с переменным капиталом*(337). Кроме того: есть еще своеобразный вид товарищества в морском праве*(338). Наконец, иногда и гражданское товарищество получает торговый характер*(339).
Торговый характер всех этих товариществ собственно не в их форме, а в предмете; он лишь отражение и последствие торгового характера тех оборотов, для производства которых они учреждаются*(340). Но торговый или неторговый характер акционерных товариществ нисколько не влияет на их форму; они остаются одинаковыми для торгового и гражданского права.
He то с торговым домом, т.е. с товариществом полным и с товариществом на вере. To и другое определено дважды: в законах гражданских и в Уставе торговом*(341), но определено неодинаково. Потому - для товарищества полного и для товарищества на вере возникает предварительный вопрос: в чем же отличие торгового (полного и на вере) товарищества от такого же (полного и на вере) товарищества гражданского?
Оба (гражданское и торговое) товарищества не случаются, а возникают из договора*(342) они всегда составляются, - в этом их отличие от communio incidens*(343). Оба они, далее, отличаются и от общего права собственности*(344): одно и другое составляются не столько для того, чтобы сообща владеть или иметь, сколько для того одно, чтобы "заедино действовать", - другое же - чтобы "заедино торговать"*(345).
Но за этим сходством идут (в русском праве) другие уподобления, за которыми скрывается подлинный характер одного (гражданского), а потому и другого (торгового) товарищества. Оказывается, а) что гражданское и торговое товарищество имеют каждое свой пассив ("долги оного"), и свой актив*(346); б) что одно и другое имеют "общее имя товарищества"*(347); в) что для одного и другого признано "лицо целого товарищества*(348). Но при таких уподоблениях исчезает всякое различие между одним и другим товариществом: торговое товарищество все то же гражданское товарищество, и одно, чем оно отличается разве предписанные для него выписка и оповещение*(349).
Ho различия есть, и различия коренные. а) Имущество (в его активе) торгового товарищества есть складочный капитал, а само оно торговый дом *(350); б) его имя есть его не только "гражданское" , но и "торговое знаменование" - это его фирма*(351); в) оно имеет свою подсудность, каковой гражданское товарищество не имеет*(352); г) наконец, торговое товарищество имеет торговую способность и потому подлежит платежу торговых пошлин во всех тех случаях, где должен платить их и торговец в одиночку*(353).
Все эти различия торгового товарищества только последствия той основной его особенности, что оно производит торговлю, производит такие или другие торговые обороты, словом, что оно торговец. Как торговец, оно имеет свое торговое заведение, свой дом; а где его дом, там и его место жительства. По этому месту жительства разрешаются два вопроса: а) где, т.е. какому суду, оно подсудно; б) какое оно - русское или иностранное, и если русское, то общего или местного закона?
Как имущество торговца, складочный капитал торгового товарищества подпадает под обязанности и правила торгового счетоводства и книговодства *(354); состояние и движение этого имущества показывают инвентарь и баланс за каждый операционный год. Имущество это сложено, собрано; оно -складчина, составленная по взаимному договору участников, составлена для общей торговли*(355). Оно отделено от имущества каждого из участников, обособлено в особый счет на имя товарищества; оно связано в отдельную неделимую массу*(356).
Торговое товарищество подлежит оповещению через выписку и через рассылку печатных циркуляров (листов). Через такое оповещение все и каждый могут узнать: а) как велик в своей сумме складочный капитал товарищества; б) каковы и кто его участники и кто между ними товарищи, на кредите которых (платежной способности) держится кредит товарищества; в) кто в праве действовать, т.е. вести торговлю на имя товарищества, или, что все равно, кто распоряжается его фирмой*(357). Отсюда: для торгового товарищества нет необходимости, чтобы фирма его была составлена из имени всех товарищей*(358); достаточно имени одного или нескольких из участников с намеком (и К°) на то, что в фирму включены имена не всех товарищей; из кого состоит эта "компания" и какова она, об этом можно справиться из выписки, причем, кстати, откроется и количество складочного капитала*(359).
Количество складочного капитала может быть узнано из выписки: на него прежде всего и должны рассчитывать третьи лица. Отсюда: "долги оного" неодинаковы для товарищества гражданского и для товарищества торгового. В первом из них "долги оного" суть долги всех вообще и каждого порознь из товарищей, обязанных круговой порукой*(360); в товариществе торговом "долги оного" суть "долги торгового дома"*(361); участники дома отвечают за них как за долги чужие, подобно тому, как отвечают поручители на срок, связанные к тому же круговой порукой*(362).
Но если так, если торговое товарищество имеет свою процессуальную способность и свою отдельную подсудность, если оно торговый дом, со своим отдельным гражданским и торговым знаменованием (фирмой), со своим отдельным торговым имуществом в его активе и пассиве, значит, оно - самостоятельный субъект, и потому может "вступать в договоры и обязательства"; одним словом, оно имеет "лицо", и как лицо, имеет свою торговую способность, свое право на торговлю*(363).
Гражданское товарищество не оповещается и не заявляется (через выписку); неоткуда, значит, узнать, кто его товарищи и как велик (если есть) его складочный капитал, к тому же не связанный и не обособленный обязательным книговодством и счетоводством. Как название "всех" товарищей, его общее имя не оповещено и не заявлено; оно должно быть обнаружено в каждом данном случае. Следовательно, это общее имя есть только ряд, совокупность имен: вернее - имена всех товарищей; оно совсем не то, что гражданское и торговое знаменование торгового товарищества, торгового дома*(364). Следовательно, и лицо гражданского товарищества есть только ряд, совокупность лиц отдельных товарищей*(365).
Как же действовать с таким "лицом", и притом "действовать заедино"? Действовать должны разом все товарищи; только так они могут покупать и продавать, выдавать, передавать и акцептовать векселя и т.п., словом, "вступать в договоры и обязательства". Только все разом могут и судиться как "несколько истцов или ответчиков"*(366). Значит, и "состав лиц"*(367) гражданского товарищества не есть единый субъект, a лишь множественность, совокупность отдельных лиц. Совокупность составлена, сцеплена взаимным договором и в силу договора готова выступать разом, - если нужно, то всей толпой, - перед третьим лицом, заключать с ним сделку и, по условиям сделки, может связать себя и круговой порукой*(368).
Таким образом, несмотря на выражения и представления*(369), перенесенные на него с торгового товарищества, гражданское товарищество и в русском праве есть все та же римская societas с ее actio pro socio: договорная связь между несколькими лицами. Договор товарищества связывает и обязывает его участников между собою, как это делает и всякий другой договор*(370); но он ничего не учреждает, не основывает и не открывает*(371). Иными словами: оно существует только между своими участниками как их внутреннее отношение, как их общий счет и взаимный друг перед другом отчет; на внешней же стороне, перед третьими лицами, гражданское товарищество не существует. Нет у него и своей самостоятельности торговой способности, потому что и его гражданская способность ничего более, как гражданская способность его участников.
Иногда внутренние отношения между участниками гражданского товарищества*(372) могут получить торговый характер: оно тоже один из "договоров, торговле свойственных". Для такого заражения торговым характером необходимо, с одной стороны, чтобы по крайней мере хоть один из его участников был торговец, а с другой, - чтобы товарищество имело отношение к его торговым оборотам*(373); без этих же двух предположений гражданскому товариществу неоткуда взять торгового характера и для внутренних отношений между своими участниками*(374).

_ 11. Торговый дом (товарищество полное и товарищество на вере); его учреждение. Внутренние отношения торгового дома.

Учреждение торгового дома; договор об учреждении, совершение договора. Открытие торгового дома, выписки и оповещения; недостатки нынешнего порядка открытия торговых домов. Значение открытия для торгового дома; две стороны отношений торгового дома. Внутренняя сторона отношений; складочный капитал - его общность, нераздельность и паи; прибыли и убытки, участие в тех и в других; особенности счетоводства и книговодства. Случайные условия в договоре об учреждении.
Два вида торгового дома: товарищество полное и товарищество на вере. В обоих своих видах торговый дом сначала составляется по договору между несколькими лицами, как его будущими участниками; затем он выступает наружу, показывает свою внешнюю сторону, - открывается: он составлен среди (внутри) своих участников, поставлен (открыт) наружу, - он основан, учрежден*(375). Но одного договора о составлении еще недостаточно, за составлением должно последовать открытие: не было открытия, нет и торгового дома. Торговый дом учреждается для производства торговых оборотов, для производства торговли*(376); иначе он не был бы торговым, а только торговым он и может быть. Учреждается он по договору и в тех случаях, где его учреждение происходит для продолжения торговли, перешедшей по наследству (или иначе) от одного (физического) лица к нескольким лицам*(377). Он может быть учрежден на определенное время (срочно) или же без такого ограничения (бессрочно)*(378). Участвовать в его учреждении могут все лица, способные производить торговлю*(379).
Как договор о составлении товарищества, договор об учреждении торгового дома подлежит действию: а) общих правил о составлении договоров и б) еще более общих правил о юридических действиях вообще*(380). В частности, что касается возраста, участвовать в учреждении торгового дома для несовершеннолетнего значит - не вести, а завести (общую) торговлю; нужно, следовательно, согласие попечителя*(381). Малолетний может участвовать через опекуна*(382). Лица с торговой дееспособностью могут участвовать через поверенного, нарочного (ad hoc), уполномоченного частной доверенностью*(383). Наконец, составление договора может происходить между присутствующими, между отсутствующими, или между присутствующими и отсутствующими - при посредстве почты и телеграфа.
От участников договора зависит дать ему такое или иное содержание, лишь бы при этом не были нарушены общие пределы (свободы соглашений*(384). Поскольку договор находится под действием общего гражданского права*(385). Но договор направлен не только на составление обыкновенного (гражданского) товарищества: сверх того - учреждается торговый дом в том или другом из двух его видов - как товарищество полное или товарищество на вере; а потому и в договоре окажутся свои особенности, уже как особенности торгового права*(386). Особенности отражаются в содержании договора, а еще раньше - отражается на его совершении.
Для своего совершения договор о составлении товарищества не имеет предписанной формы*(387); это значит, - существование подобного договора между данными лицами может быть доказываемо всеми средствами (доказательствами). He то для договора об учреждении торгового дома: он должен быть облечен (заключен, совершен) в письменную форму*(388). Значение такого требования не в том, будто иначе договор будет недействителен, т.е. ничтожен, и не в том, что существование и содержание договора не может быть доказываемо ничем, кроме письменного документа; оно в том, что без письменно изложенного договора торговый дом не может быть открыт. Но без открытия он не покажет и своей внешней стороны, - т.е., он не будет учрежден: составленное по договору товарищество не получит торговой способности, учреждение торгового дома не состоится*(389).
Открытие торгового дома может произойти лишь в том порядке, какой указан в Уставе Торговом*(390): а) предъявляется подлежащему (местному) управлению (городской или купеческой управе) "выписка" из взаимных постановлений о товариществе, - точнее - сообщаются в "выписке" (в копии) не все, а лишь (точно указанные в законе) части из содержания уже составленного и совершенного договора*(391); б) после предъявления выписки в управление следует "обвещение купечества печатными листами" (циркулярами)*(392). Вот и весь порядок открытия торгового дома*(393), и только в этом порядке может произойти открытие, основание, учреждение торгового дома*(394).
Этот порядок все тот же, какой был введен еще в начале нынешнего столетия*(395), и на практике он выродился в формальность, интересную разве для фиска (как средство проверки при выборке торговых документов)*(396) и для торговой статистики. Но он до сих пор не отменен, не изменен и не заменен*(397); вне его не может произойти открытие торгового дома, и сверх того его соблюдение имеет санкцию в уголовном законе*(398).
Главные недостатки порядка: а) он делает невозможным открытие торгового дома за чертой ведомства городских управлений; б) он делает гадательною подлинность выписки, т.е. тождество ее содержания с содержанием (подлежащих предъявлению) частей договора; в)он оставляет даже сомнение по вопросу о том, какое же значение печатных листов, т.е. по вопросу о том, когда же, собственно, окончилось открытие - с предъявлением выписки, о чем лишь уведомляют листы, - или же оно оканчивается только с рассылкой листов, но тогда - сколько же и кому нужно их разослать? г) он рассчитан на купечество, как единственное торгующее сословие, а такого ныне сословия нет. Потому называть такой порядок можно выпиской, но он далек от правильно организованной регистрации*(399), да он и неполон в том отношении, что оставляет без всякого внимания еще два момента: а) изменения в личном составе и б) изменения в его складочном капитале, поскольку те и другие изменения влияют на внешнюю сторону торгового дома.
Открытие торгового дома показывает наружу: а) кто и каковы его участники: каковы его участники, таковы будут и "права" торгового дома - права товарищества полного или товарищества на вере*(400); б) оно показывает его складочный капитал; в) оно показывает, кто будет вести торговлю дома*(401).
Через открытие (не иначе, - не раньше и не позже) торговый дом получает право производить торговлю (право торговли, на торговлю)*(402), т. е. получает торговую способность. Торговая способность торгового дома не отражает и не слагает собою торговой способности своих участников, - она у него своя*(403); эта способность прежде всего - торговая, а потом и более широкая - гражданская. Она, следовательно, обнимает собою все роды торговых оборотов и все сделки, торговле свойственные. Но мало того: торговый дом имеет и общую гражданскую способность, - он субъект прав и обязанностей и для гражданского права: его знаменование не только торговое, но и гражданское*(404); он имеет поэтому способность вексельную *(405).
Через открытие торговый дом приобретает торговую (и неторговую) способность: на его имя и счет производится торговля - это внешняя сторона отношений торгового дома; но рядом с этим остается внутренняя сторона. Первую сторону определяет закон - определяет в интересах посторонних лиц, в интересах доброй веры в торговле*(406). Эти определения относятся к области jus publicum, quod pactis privatorum mutari nequit. Вторую же сторону определяет договор, и определяет ее в интересах участников торгового дома, а закон здесь вмешивается разве гипотетически, для восполнения или истолкования договора. Но и внешняя сторона определяется непроизвольно: закон опирается на такие или иные постановления, какие имеются в содержании договора. Потому изложение внутрених отношений торгового дома должно быть предпослано изложению ого отношений на внешней стороне.
Внутренняя сторона торгового дома определяется договором между его участниками*(407); наш закон*(408) здесь не мешается*(409) , не дает никаких постановлений на те случаи, где в договоре окажется неполнота или неопределенность. Восполнять неполноту и доопределять неопределенность нужно в каждом данном случае из торговых обычаев, из обыкновений и посредством истолкования договора*(410). Но при всем разнообразии постановлений договора и при всем разнообразии внутренних отношений торгового дома, можно указать на главнейшие темы таких постановлений и на главные пункты этих отношений.
Участники торгового дома - контрагенты договора об его учреждении; для всех других этот договор res inter alios acta: значит, нельзя стать участником открываемого торгового дома, не будучи контрагентом договора о его учреждении*(411). Главнейшая же тема договорных постановлений, так сказать, центральный пункт внутренних отношений между участниками торгового дома - это:
Складочный капитал*(412). Вклады участников могут быть различны: в виде денег или натурой*(413). Различна может быть цена (или оценка) вкладов, различна и юридическая судьба этих вкладов: одни поступают в собственность*(414), другие только предоставлены в пользование торгового дома*(415). Отсюда различия во взаимных отношениях между участниками по складочному капиталу; между прочим, различие и в том, что одни из них заинтересованы больше, другие - меньше: больше - меньше, т.е. на большую или меньшую сумму, и заинтересованы неодинаково: одни ценою своего вклада, другие - лишь ценой его пользования. Как бы то ни было, все участники - вкладчики, все они внесли (или обязались внести) такую или иную (материальную) ценность, а может быть, сверх того, обязались еще и к личному труду. Но участвовать в торговом доме - значит, прежде всего, участвовать вкладом в составлении его складочного капитала; участвовать же в торговом доме только личным трудом невозможно*(416).
Каковы бы ни были вклады отдельных участников, для последних (и между ними) складочный капитал есть имущество общее*(417), и притом связанное в нераздельную массу на все время, пока будет существовать торговый дом. В своей общей стоимости оно целое, но разделенное на столько частей, сколько есть вкладчиков с их вкладами. Таким оно будет и тогда, когда останется (если останется) после бывшего "разрушенного" торгового дома: при разделе между участниками оно распадается на части пропорциональные ценности сделанных когда-то отдельных вкладов. Но и на этом пункте взаимные отношения между участниками могут быть определены иначе, - вне пропорции со сделанными каждым из них вкладами. Таким образом паи*(418), как доли в общей стоимости складочного капитала, могут по своей цене и не отвечать цене вкладов отдельных товарищей.
Общность складочного капитала заключает в себе общность тех результатов, какие будет давать обращение этого капитала. Как прибыли и убытки, результаты эти общи для всех участников; следовательно, в тех и других каждый из участников имеет свою часть*(419). Прибыли и убытки - те результаты обращения (оборотов) складочного капитала, какие получаются за каждый операционный год, а не те окончательные результаты, какие окажутся после его разрушения. Каждый операционный год имеет свои прибыли или свои убытки, или же не имеет ни тех, ни других, смотря по тому, каков баланс этого года*(420).
Участие в прибылях. Само по себе оно пропорционально паю каждого из участников; но паи в прибылях могут быть определены в договоре иначе - вне пропорции с паями в складочном капитале*(421). Прибыли есть, как скоро их показывает баланс за истекший год; иначе и раньше их нет; нельзя, следовательно, и получить их за данный год прежде его истечения. Но в договоре может быть постановлено иначе: до окончания (операционного) года и в счет ожидаемых за него прибылей могут подлежать выдаче большие или меньшие суммы, в виде % на пай каждого вкладчика. С другой стороны, договор может поднять даже ту черту, выше которой сами по себе начинаются прибыли: по договору они начинаются лишь после разных отчислений, как-то: на составление фонда погашения, на образование резервного капитала, на награды приказчикам и другим лицам служебного персонала*(422).
Участие в убытках. Само по себе оно пропорционально паю каждого из участников в складочном капитале*(423); но в договоре оно может быть установлено вне пропорции с паями в складочном капитале, а напр., пропорционально с паями в прибылях или же вне и этой пропорции. Мало того: некоторые из участников могут быть даже совсем устранены от участия в убытках*(424). Чем и когда выразится это участие в убытках? Оно выразится лишь в том случае, если в договоре установлено восполнение убытков; без такого же "условия" убытки за данный операционный год участники заметят разве на том, что в этом году не будет распределения (дивиденда) и получения прибылей*(425). Но такое покрытие убытков само собою не разумеется: дополнять ущербленный складочный капитал, т.е. доложить, и быть может неоднократно, уже раз сделанный вклад, - все это обязательно для участников лишь в том случае, если именно таковы условия договора*(426). Но без особого на этот счет постановления в договоре участник не обязан дополнять уже сделанный им вклад, как он не в праве и увеличивать сумму своего вклада.
Взаимные отношения участников торгового дома по складочному капиталу отразятся на его счетоводстве и книговодстве. Сверх счетов и книг торгового дома необходимы еще (личные) счета и (расчетные) книжки отдельных его участников*(427).
Внутренняя сторона отношений торгового дома, взаимные права и обязанности его участников, могут быть еще и другие. Прежде всего - все или некоторые из его участников могут (по договору) принять на себя такие или иные обязанности чисто личного характера, в дополнение к тем вкладам, какие ими сделаны: работать для торгового дома*(428). Иногда значение личной деятельности того или другого из участников дома может быть до того важно, что эта деятельность незаменима, что она поэтому - предположение учреждения и существования торгового дома, что без нее дом не может открыться или, открывшись, должен будет закрыться*(429). С другой стороны, договор может наложить на участников - на всех или на некоторых - такие или иные ограничения, напр., не вести на свое имя и свой счет, в том же районе*(430) и такой же торговли, для какой учрежден торговый дом; или: не быть участником другого торгового дома подобного или неподобного*(431), или даже не быть ничьим (торговым) уполномоченным, или поверенным, приказчиком и т.д.

_ 12. Ведение торговли торгового дома; его внешняя сторона. Распорядитель.

Отношения участников торгового дома к ведению торговли дома; товарищи и вкладчики; группировка товарищей, товарищи-распорядители (хозяева) торгового дома; договорные ограничения товарищей распорядителей, их отчетность. Внешняя сторона отношений торгового дома и ее рельефы: личность участников и их "качества"; количество складочного капитала; виды торгового дома: товарищество полное и товарищество на вере; ведение торговли и распоряжение делами торгового дома. Распорядитель торгового дома, его положение и власть вне суда и на суде; множественность распорядителей, veto каждого из них и ответственность. "Лицо" торгового дома, его самостоятельность перед третьими лицами: отдельное имущество, отдельная несостоятельность. Самостоятельность торгового дома перед своими участниками. Ответственность товарищей за долги торгового дома; характер ответственности и ее предположение; положение вкладчика; ответственность участников до учреждения и после разрушения торгового дома.
Другого рода взаимные отношения участников торгового дома по ведению его торговли. Ведение торговли касается не только участников торгового дома в их взаимных правах и обязанностях; оно постоянно зацепляет и третьих лиц, непричастных к торговому дому, чуждых его внутренней стороне. Вот почему, насколько он определяет внутренние отношения, договор предрешает и внешнюю сторону торгового дома*(432).
Относительно ведения торговли сами по себе все участники между собою равны; торговля торгового дома для них общая: она производится за общий счет, с общими прибылями и убытками; потому, между собою - все они одинаково хозяева, в праве вести эту торговлю все вместе и каждый порознь *(433); следовательно, имя каждого из них годится для включения в редакцию фирмы торгового дома. Но и с этой стороны договор может установить неодинаковость между участниками: различие в их "качестве". Для складочного капитала они все - вкладчики; но для ведения торговли договор различает их по качеству на две группы: одна группа - участники - товарищи, другая же группа - все прочие участники, все прочие вкладчики *(434).
Товарищи будут все те, чье имя по договору пригодно для включения в редакцию фирмы дома, все равно, попадет оно в фирму или нет*(435); все прочие участники только вкладчики.
Но внутри группы товарищей может быть сделано подразделение: некоторые (или все кроме одного) из товарищей устранены от того распоряжения (управления), которое составляет ведение торговли; товарищами-распорядителями иди просто распорядителями будут товарищи не устраненые, т.е. все прочие*(436). Это не значит, что товарищи, устраненные от ведения торговли, уполномочили на таковое остальных (или остального) товарищей-распорядителей; нет, договор только ввел ограничение с этой стороны для некоторых товарищей и оставил вне ограничения остальных*(437). Последние окажутся хозяевами торгового дома именно как его распорядители (директоры); это их право, какое ими выговорено и потому им предоставлено по договору всех участников; в силу этого права они распоряжаются и тем исключают от распоряжения всех устраненных товарищей*(438).
Взаимные отношения участников по ведению торговли могут выразиться в целом ряде различного рода ограничений для товарищей-распорядителей. Так, в договоре постановлено: а) Товарищи-распорядители ведут торговлю не лично, a через главного приказчика или общего уполномоченного, т.е. должны действовать через своих представителей; но кто ведет торговлю через представителей - ведет ее сам, хотя и через другого*(439); б) товарищи-распорядители действуют по ведению торговли не каждый порознь и независимо от других, а коллективно, - все, по два, по три, и т.д. *(440); в) в каждом данном случае или в случаях, наперед предусмотренных в договоре, товарищи-распорядители могут действовать не иначе, как с ведома или даже и с согласия - всех ли участников или только некоторых из них, - причем согласие (чье нужно) должно быть выражено или всеми или не всеми, а напр., большинством тех, чье согласие требуется*(441). Мало того, -ничто не мешает даже постановить в договоре, что для наблюдения за действиями распорядителей и для задержки их в отдельных случаях должен существовать особый орган - совет, комитет и т.п., и даже общее собрание всех участников.
Точно также в договоре могут быть постановлены такие или другие правила для отчетности распорядителей (когда и перед кем отчитываться); без таких же правил отчетность должна иметь место по общим правилам торгового счетоводства. Наконец, в договоре могут быть постановления в предвидении разрушения торгового дома и будущей ликвидации его дел, могут наперед быть назначены ликвидаторы; без такого же назначения в договоре ликвидаторами будут товарищи-распорядители, ибо ликвидация - ничего более, как все то же ведение торговли, хотя и своеобразное: ведение направлено к тому, чтобы прекратить, не вести, а извести эту торговлю *(442).
Внешняя сторона отношений торгового дома. Внешнюю сторону определяет (образует) сам закон; данные, какие имеются в договоре, лишь дают основание и повод для определений закона. Внешняя сторона может быть определена различно, в двух видах, образах: a) по образу товарищества полного; б) по образу товарищества на вере; третьего образа нет*(443). Различие не проходит, впрочем, по всей внешней стороне торгового дома; оно сказывается лишь на некоторых из ее пунктов, из ее рельефов; но оно нисколько не влияет на способность торгового дома - быть самостоятельным субъектом прав и обязанностей.
Все участники торгового дома должны быть показаны, открыты через их означение в выписке, т.е. при самом открытии торгового дома; в этом смысле торговый дом есть товарищество всегда открытое. Участники должны быть показаны именно в том "качестве", какое им присвоено в договоре: одни - в качестве товарищей, другие - в качестве вкладчиков*(444). He различены участники в договоре, не должно быть различия и в выписке: выписка должна быть правдива*(445). Отсюда следует: выписка должна быть предъявлена всеми участниками торгового дома, лично или по доверенности: ведь все они, особенно вкладчики, слишком заинтересованы в том, чтобы не оказаться в выписке с иным качеством, чем то, какое они приняли на себя (и возложили на других) по договору*(446).
Правдивость (действительная или предполагаемая) выписки именно и заключается в том, чтобы она постоянно отражала в себе как личный состав торгового дома, так и подразделения этого состава; потому как скоро состав изменился или изменилось его подразделение, сообразно с тем должны быть изменены и означения выписки*(447).
Количество складочного капитала тоже должно быть показано, открыто, при заявлении выписки, т.е. при самом же открытии торгового дома; и с этой стороны торговый дом есть товарищество всегда открытое. Количество капитала должно быть показано именно такое, какое постановлено договором, - выписка должна быть правдива. Количество означается двояко: или а) общей суммой - так в том случае, если все участники торгового дома одного качества, - т.е. все товарищи; или б) сверх того оно означается и показанием количества (суммы) вклада, вносимого каждым вкладчиком; последнее, значит, лишь в том случае, когда в торговом доме участвуют не только товарищи, но и вкладчики*(448). Очевидно, что показание складочного капитала показывает собою и различие между участниками торгового дома: оно лишь отражает собою разделение участников по их качеству - на товарищей и на вкладчиков. Вот почему и с этой стороны вкладчики заинтересованы в том, чтобы не оказаться в выписке с иными (по сумме) вкладами, чем какие они приняли на себя (и возложили на других) по договору; выписка и здесь должна быть правдива.
Правдивость (действительная или предполагаемая) выписки заключается и в том, чтобы она постоянно отражала количество складочного капитала и его подразделение; потому как скоро изменилось это количество или изменилось его подразделение, сообразно с тем должны быть изменены и означения выписки.
На различиях в качестве участников торгового дома и в количестве складочного капитала основано различие двух видов торгового дома: он или товарищество полное или товарищество на вере*(449). Он товарищество полное, когда все его участники одного качества, все - товарищи; он товарищество на вере, когда не все его участники товарищи, - точнее: когда в нем: а) несколько товарищей и один вкладчик, б) один товарищ и несколько вкладчиков, в) несколько товарищей и несколько вкладчиков, г) один товарищ и один вкладчик*(450). Для того и другого вида значение выписки одинаково: она метрика для личного состава торгового дома, но она же - своего рода инвентарь его складочного капитала. В том и другом, как и во всяком значении, она акт официальный, ибо акт "установленным порядком явленный". Различие товарищества полного и товарищества на вере основано на различии в качестве участников и на различии в количестве капитала; различия видны из выписки, a потому безразлично, как торговый дом назван (квалифицирован) в своей выписке, - как товарищество полное или товарищество на вере*(451).
Самый важный пункт внешней стороны торгового дома - ведение его торговли; на нем торговый дом постоянно соприкасается с посторонними лицами, вступает с ними в такие или иные отношения, в различные договоры и обязательства торгового характера: на этом пункте приводится в действие его торговая способность, его права торговли. Вот почему на ведении торговли, главным образом, должна быть отчетливо образована внешняя сторона торгового дома: она должна быть по возможности отрешена от разнообразных ограничений и оговорок договора.
Ведение торговли - право и обязанность товарищей-распорядителей; распорядители же торгового дома все его товарищи. Распределение участников на товарищей и на вкладчиков имеет и то значение, что последние в "сем качестве" устраняются от ведения торговли, от управления, распоряжения делами торгового дома*(452). Таким образом, та же выписка, которая показывает, кто товарищи и кто вкладчики торгового дома, тем самым показывает, и кто его распорядители*(453).
Но договор может устранить от ведения торговли некоторых из товарищей - быть может, и таких, имя которых тем не менее включается в редакцию фирмы. Выписка в этом случае покажет, кто устранен, но покажет отрицательно, - через перечисление тех, кто не устранен, с приложением подписей (и даже печатей) не устраненных*(454). Выписка и здесь должна быть правдива, должна лишь воспроизводить соответственное постановление договора; но в случае противоречия с договором и выпиской, предпочтение (вера) будет за ней: на нее, и только на нее, могут полагаться, только с нею будут справляться третьи лица. Отсюда: выписка должна бы отражать в себе все перемены, какие могут произойти в личном составе распорядителей торгового дома.
Распорядитель торгового дома не есть ни его приказчик, ни уполномоченный, ни поверенный; он хозяин торгового дома, не устраненный, (т.е. и не устранивший себя) от ведения торговли, от распоряжения торговыми делами дома. Потому, если он и представитель, то представитель совсем особый: его власть идет гораздо дальше, чем уполномочие других торговых представителей: этих он может приставлять и уполномочивать от себя, для того, чтобы через них самому вести обороты торгового дома.
Пределы власти распорядителя кончаются там, где вообще оканчивается (торговая и неторговая) способность торгового дома. Потому ни род торговых оборотов, для производства которых учрежден торговый дом, ни обыкновения в ведении подобной торговли другими торговцами, ни заведенные обыкновения управляемого торгового дома, - все это не ставит никаких пределов для власти распорядителя: он свободен действовать так, как если бы он вел свою личную торговлю, на свое имя и на свой счет*(455). Тем более не стесняют его власти различные ограничения, постановленные в договоре для его деятельности по ведению торговли. Таким образом, распорядитель не только властен расширить*(456), осложнить*(457), изменить*(458), но и прекратить торговые обороты дома, закрыть его совсем*(459).
Потому все сделки, какие только распорядитель совершит в пределах способности торгового дома и совершит их на имя (фирму) торгового дома, будут сделками: на внешней стороне - на имя и на счет торгового дома; на внутренней стороне - на общий счет всех его участников, - все равно, как бы далеко ни вышел распорядитель в данном случае за пределы тех ограничений, какие постановлены в договоре. Такая широкая власть вполне отвечает интересам третьих лиц: третьему лицу, если оно предполагает вступить в сделку с торговым домом, остается только предварительно навести справку по двум вопросам: а) что такой-то торговый дом существует, б) что тот, с кем предполагается заключить сделку на имя этого дома, есть его распорядитель. Справку можно навести из выписки, а затем уже совершенно излишне справляться о договоре торгового дома, т.е. о его внутренней стороне*(460).
Хозяином торгового дома распорядитель является и на суде: по делам дома он действует как сторона, как истец и ответчик, а не как уполномоченный*(461). Вести процесс он может сам или через другого - судебного ходатая: но в тех случаях*(462), где необходимо появление и деятельность самой стороны, стороной является распорядитель. Таковы именно случаи процессуально-распорядительных действий; между прочим: а) распорядитель властен прекратить дело миром, на таких или на иных условиях мировой сделки; б) он властен отдать дело на третейский суд*(463); он властен сделать признание*(464); а если так, он властен согласиться и на присягу*(465).
Власть распорядителя не изменяется и в тех случаях, где распорядителей несколько. Каждый из них - распорядитель, у каждого власть по ведению торговли дома такая, как и власть остальных, т.е. такая же, как если бы и не было остальных*(466). Каждый, следовательно, властен действовать на имя торгового дома, распоряжаться его фирмою; его власть не поставлена в зависимость от ведома или согласия других распорядителей*(467). Потому, предполагая заключить сделку с распорядителем торгового дома, третье лицо не имеет надобности справляться, - нет ли еще других распорядителей, кто такие и где они? Согласие всех или большинства распорядителей бесполезно и безвредно: и без него сделка останется в силе, если ее заключение вообще в пределах власти распорядителя-контрагента.
Тем не менее множественность распорядителей не останется без влияния на власть каждого из них. Множественность не ограничит этой власти, но в отдельных случаях один распорядитель может помешать такому-то действию (или бездействию) другого или остальных распорядителей, наложивши (вовремя) свое veto, выраженное перед третьим лицом, с которым*(468) предполагалось совершить действие; veto, следовательно, своевременно лишь до тех пор, пока действие не совершено. Тем более - каждый из распорядителей властен совершить данное действие, если его не совершает другой*(469). Такое взаимное отношение многих (двух или более) распорядителей по ведению торговли: а) в интересе третьих лиц; б) в интересе торгового дома; но оно в) и в интересе участников дома. С другой же стороны, ответственность распорядителей за действия (или бездействия) друг друга, оказывается еще более полной, чем если бы каждый из них был связан в своих действиях согласием всех или большинства*(470). Таким образом, и при множественности распорядителей, личная инициатива каждого из них не ослаблена и не поглощена в коллегиальном согласии остальных. С другой стороны, каждому распорядителю приходится отвечать, как за свои, за действия и бездействия остальных сораспорядителей.
Торговый дом существует непрерывно, как скоро учрежден, открыт; пока не закрыт, не разрушен, вообще пока существует, он производит торговлю*(471); он производит ее на свое "лицо" - на свою фирму и на свой счет. Но это лицо совсем иное, чем лица отдельных участников; торговый дом есть самостоятельный субъект всех отношений:, какие возникают по ведению его торговли.
Самостоятельность торгового дома прежде всего обнаруживается в его отношениях с лицами, к нему непричастными, - для него посторонними, третьими. Отсюда в частности: долговое имущество*(472) торгового дома не есть долговое имущество его отдельных участников; но точно также, его пассив свой, он не есть пассив тех же участников. Потому: требование торгового дома к третьему лицу не может быть зачтено (компенсировано) требованием третьего лица к тому или другому из участников торгового дома *(473). И наоборот: требование третьего лица к торговому дому не может быть зачтено требованием отдельного из участников к тому же третьему лицу. Иными словами - ни требования, ни долги торгового дома не встречаются и не зачитаются с долгами и с требованиями его отдельных участников*(474).
Потому далее: несостоятельность торгового дома ее есть несостоятельность его отдельных участников и сама по себе не влечет для них таковой*(475), и наоборот: несостоятельность того или другого или и всех его участников сама по себе не влечет за собою несостоятельности торгового дома*(476). Но отсюда и дальше: если торговый дом имеет свою несостоятельность, - это значит: его конкурсная масса и ее кредиторы не сливаются с конкурсными массами и с кредиторами отдельных участников*(477). Имущество массы дома должно пойти на удовлетворение его кредиторов; но тогда было бы правильнее, чтобы имущество конкурсной массы несостоятельного участника шло на удовлетворение кредиторов этого участника (separatio creditorum)*(478).
Самостоятельность торгового дома обнаруживается и в его отношениях к своим участникам. Участие в торговом доме не мешает его участникам вступать с ним в различные отношения, какие возможны для торгового дома и с третьими лицами*(479): и со своими участниками торговый дом может заключать как сделки по оборотам своей торговли, так и сделки, торговле свойственные*(480). Но здесь не остается без влияния внутренняя сторона отношений торгового дома; заключение тех или иных сделок с торговым домом может быть обязанностью для участника (для дома, для участника), - оно может быть обязательно в силу отношений внутренней стороны, т.е. выговорено уже в договоре об учреждении дома или впоследствии*(481). Затем, понятно, что delicta и quasidelicta не теряют своего значения и для отношений дома к его участникам*(482).
Между торговым домом и его участниками существуют другого рода отношения - по складочному капиталу: эти отношения тоже определяются постановлениями договора. Торговый дом может оказаться кредитором отдельного участника по вкладу: вопреки условиям договора вклад не вложен сполна, или недолжен своевременно*(483), или взят обратно.
Наконец, между торговым домом и его участниками могут возникнуть своеобразные отношения из-за ответственности последних перед третьими лицами за долги дома. Это один из тех немногих пунктов, на которых выступает различие между товариществом полным и товариществом на вере.
Пока дом не разрушен, ответственность за долги дома существует только для товарищей*(484); для других участников дома ее нет. В товариществе полном отвечают, значит, все участники; в товариществе на вере отвечают не все, потому что не все они товарищи*(485).
Ответственность товарищей за долги торгового дома есть своеобразная ответственность гарантии*(486). Товарищ отвечает за долги торгового дома: а) вне всякой пропорции со своим участием в складочном капитале или в его прибылях и убытках; б) он отвечает по выбору кредитора торгового дома. Для выбора торговый дом и его товарищи равны, а когда товарищей не один, они опять равны и между собою; кредитор может выбрать из товарищей одного, нескольких или всех товарищей, может при этом присоединить или оставить в стороне торговый дом: словом, круговая порука (все и каждый) товарищей за торговый дом (но не взаимно друг за друга) - в полной игре *(487). Понятно, что раз сделанный выбор нисколько не связывает кредитора: он может изменять его по своему произволу и до тех пор, пока не будет удовлетворен в своем требовании*(488).
Предположение для такой ответственности одно: привлекаемый состоит товарищем во время своего привлечения, все равно, когда бы ни возник тот долг торгового дома, по которому он привлекается: до или после его вступления в товарищи торгового дома*(489). Ответственность прекращается для товарища только с его выбытием из торгового дома; но и тогда она прекращается лишь на будущее время - для долгов, какие возникнут после выбытия; для тех же долгов торгового дома, какие возникли до выбытия, выбывший остается в своей круговой ответственности; она перейдет и на его наследников*(490).
Удовлетворение товарищем кредитора только удовлетворит кредитора, но не погасит самого долга; товарищ, удовлетворивший кредитора, станет на его место, станет кредитором торгового дома*(491), но не кредитором других товарищей: пока дом существует, за его долги товарищи отвечают лишь перед третьими лицами, а не взаимно друг перед другом*(492). Понятно, в каждом отдельном случае, т.е. при заключении каждой отдельной сделки торгового дома с третьим лицом, ответственность товарищей по этой сделке может быть ограничена так или иначе и даже устранена совсем*(493).
Но кроме ответственности по гарантии товарищей перед третьими лицами, для всех своих отношений торговый дом, пока существует, закрывает своих участников от третьих лиц, и кроме того, разделяет их от соприкосновения между собою. По делам торгового дома его участники недосягаемы ни для третьих лиц, ни один для другого: с той и другой стороны участника закрывает и разделяет торговый дом.
Отсюда само собою понятно положение вкладчика: он совершенно закрыт от всякой ответственности как перед третьими лицами, так и перед другими участниками торгового дома. В том случае, если вкладчик еще не вложил или не доложил своего вклада, он должник торгового дома, а не его отдельных участников; но ведь с этой стороны нет разницы между вкладчиком и товарищем*(494). Все это так, когда и пока торговый дом существует: когда учрежден и открыт, пока не разрушен и не закрыт.
He таковы отношения участников до учреждения и после разрушения. Договор об учреждении торгового дома составлен; еще до открытия дома, участники вступили в такие или иные отношения с третьими лицами, и по договору они вступили в отношения и между собою: ни от посторонних лиц, ни между собою участники пока не отделены ничем, - торгового дома еще нет*(495). Наоборот, - с разрушением торгового дома его бывшие участники опять становятся лицом к лицу как с третьими лицами, так и между собою: раздельной стены больше нет

_ 13. Изменения в торговом доме; его продолжение и разрушение.

Устранение разрушения торгового дома через его продолжение; вступление новых участников и в частности наследование в паях; пай несостоятельного. Изменения в торговом доме на его внешней стороне, тождество торгового дома. Разрушение торгового дома и его влияние; власть распорядителя разрушить торговый дом. Имущество разрушенного торгового дома и его раздел. Кредиторы разрушенного торгового дома, их удовлетворение; товарищи и вкладчики перед кредиторами дома. Несостоятельность всех участников торгового дома, ее влияние на торговый дом и на его кредиторов; обособление кредиторов торгового дома от кредиторов участников дома, способы обособления. Отношения участников после разрушения торгового дома между собой и к третьим лицам, иски.
Торговый дом существует, как скоро он открыт, a раз открыт, существует до тех пор, пока не закрыт. Через открытие торгового дома происходит его учреждение, через закрытие происходит разрушение*(496). Разрушение уничтожает внешнюю сторону торгового дома, уничтожает его в значении самостоятельного субъекта, т.е. в значении лица, - торгового дома больше нет*(497).
Но раньше разрушения на внешней стороне торгового права могут происходить различные изменения: происшедшее изменение может в данном случае вызвать разрушение торгового дома, но может и не вызвать, - торговый дом может быть отдален от своего разрушения, может быть продолжен.
Внутренняя сторона торгового дома образована и определена договором; она, как и всякое другое договорное отношение, обязательна лишь для своих участников, следовательно может быть изменяема по воле всех своих участников, т.е. всех участников торгового дома. Но кроме того, уже в договоре об учреждении могут быть выговорены и постановлены такие или иные изменения, - в таком случае изменения произойдут даже и вопреки воле всех, кроме одного. В первом случае договор был бы нарушен, если бы то или иное изменение было допущено не по воле всех; во втором случае договор будет нарушен, если изменение не последовало не по воле всех*(498). Кредитор и должник требований, возникающих из таких нарушений - сам торговый дом, а не его участники взаимно друг перед другом: для участника же, по отношению к которому договор нарушен, остается одно: отступиться от договора*(499), - выйти из товарищества: остальные могут продолжать свое товарищество, т.е. продолжать торговый дом.
Такое же значение имеет еще одна перемена: разрешение договорной связи вследствие истечения периода (срока) времени, на который торговый дом был учрежден*(500). С наступлением срока договор прекращается в том смысле, что каждый из товарищей может выйти из товарищества, но остальные могут продолжать свое товарищество, т.е. продолжать торговый дом*(501). Далее, выход одного или нескольких участников может иметь место и по взаимному согласию всех: участник будет выпущен, но остальные могут продолжать товарищество, т.е. продолжать торговый дом. Точно также разрешение договорной связи может произойти и вследствие исчезновения того предположения, ввиду и для которого был учрежден торговый дом *(502), и, в частности, вследствие наступившей невозможности или убыточности тех торговых оборотов, для производства которых был учрежден торговый дом*(503). И такие изменения разрешают договорную связь, участник свободен выйти, но другие могут остаться в товариществе, т.е. могут продолжать торговый дом*(504).
Уже различные случаи выхода одного или нескольких участников не могут не отразиться на внешней стороне торгового дома*(505). Но состав участников торгового дома, а следовательно, и количество складочного капитала, может изменяться от вступления новых участников, не участвовавших в составлении договора об учреждении торгового дома. Как и другие изменения, вступление новых участников может происходить и в том случае, когда не выговорено в договоре, - лишь бы на вступление нового участника были согласны все. Новый участник может вступать в том или другом качестве, в качестве товарища или в качестве вкладчика: в том и другом случае вступление изменит количество складочного капитала.
Изменения в торговом доме производят открытие и принятие наследства после того или другого из его участников*(506). Открывшееся наследство обнимает собою и участие (пай) покойного участника в складочном капитале, с принятием наследства участие перейдет на наследника*(507). Как имущество движимое и потому благоприобретенное, пай может быть и предметом завещания*(508); мало того, для паев в торговых домах введена даже особая упрощенная форма завещания*(509). По своему влиянию на торговый дом, переход пая по наследству может быть различен: а) переход происходит в такое время, когда договорная связанность покойного еще не разрешилась: в таком случае переход производит лишь то влияние, что вместо покойного окажутся его наследник или наследники, - последние могут или разделить свой пай между собою, или же оставить его для себя общим*(510); б) переход происходит в такое время, когда договорная связанность уже прекратилась (напр. истек срок) или могла бы им быть разорвана (напр., при бессрочности): переход может повести за собою выбытие из товарищества одного или некоторых из его участников; но остальные могут продолжать торговый дом*(511).
Изменения в торговом доме могут произойти вследствие несостоятельности не всех его участников*(512). Пай несостоятельного будет изъят из складочного капитала дома, тем самым несостоятельный перестанет быть участником торгового дома; но остальные (или остающийся) могут продолжать оставаться в товариществе, т.е. продолжать торговый дом*(513).
Особую важность получают те изменения, какие не безразличны и для внешней стороны торгового дома, способны поэтому изменить рельефы последней. Так - уже изменение в составе участников может изменить а) вид торгового дома, - последний из товарищества полного станет товариществом на вере или наоборот; б) его складочный капитал, последний может увеличиться или уменьшиться; в) группировку участников по количеству; окажутся иные товарищи или иное их количество, - иные вкладчики, или иное их количество; г) изменяется ведение его торговли; исчезает из торгового дома товарищ, имя которого было включено в редакцию фирмы, а потому редакция составляется заново*(514); исчезают его распорядители - один, некоторые или все. Но такое же значение для внешней стороны могут иметь и другие изменения: а) одни участники (по общей воле всех или согласно договору) перешли из одного качества в другое и тем изменили вид торгового дома; б) изменился его складочный капитал, хотя и без перемены участников; в) изменилось его ведение торговли: изменилась фирма, изменилось распоряжение; - появляется новый распорядитель или распорядители*(515). Очевидно, все такие изменения задевают внешнюю сторону торгового дома в том, другом или во всех ее рельефах*(516).
При всех изменениях*(517), какие указаны выше, торговый дом остается все тот же: изменилась его фирма*(518), изменился состав участников, изменилось их распределение по качеству, изменился складочный капитал, изменилось ведение торговли, и тем не менее - это все тот же торговый дом. Он все продолжается, несмотря ни на какие изменения в его внутренней стороне, даже и на те, которые так или иначе не остаются без влияния на его внешнюю сторону, придают его лицу новые черты, изменяют их до неузнаваемости сравнительно с теми, какие у него были, когда он был учрежден, открыт: дом удерживается в своем существовании через его продолжение*(519). От угрожающего расстройства*(520) торговый дом может быть "предохранен" хотя бы и по воле одного из своих участников: и один участник может устранитъ расстраивающее влияние того изменения, какое наступило в данном случае.
Разрушение*(521) торгового дома наступает лишь тогда, когда прекращены его торговые обороты, упразднена цель, для которой был составлен складочный капитал дома; через разрушение капитал теряет то свойство связанности и неделимости, какое он имел до разрушения. С другой стороны, разрушение уничтожает ту договорную связь, какая определяла и сцепляла внутреннюю сторону торгового дома. Разрушение, следовательно, одновременно поражает обе стороны: нет более ни той,
ни другой, нет более товарищества; остается лишь общий счет участников бывшего торгового дома, communion incidens; остается (или возникает) такая или иная ответственность по долгам разрушенного торгового дома, а из-за ответственности могут возникнуть и различные расчеты его участников. Теперь участники становятся в непосредственные отношения между собою и с третьими лицами; ни между собою, ни от третьих лиц они не отделены более торговым домом. Иными словами - через разрушение торговый дом превращается в совокупность лиц, его бывших участников, а его складочный капитал - в общую для этих лиц массу имущества*(522). Вместе с разрушением торговый дом теряет способность к своему продолжению. Разрушение торгового дома входит в пределы власти распорядителя и чаще всего происходит по его воле. Из всех участников дома только распорядитель может прекратить торговые обороты дома, превратить его складочный капитал в пассивную, общую для участников массу *(523), и тем помешать продолжению дома: это потому, что распорядитель не уполномоченный, не есть приказчик, он хозяин торгового дома. По каким мотивам распорядитель разрушает вверенный ему торговый дом, для разрушения это решительно все равно; и раз разрушен, торговый дом больше не поднимется из своих развалин*(524). Возможно далее, что, разрушая торговый дом, распорядитель действует неправильно, т.е. нарушает договор об учреждении, с его позднейшими изменениями и дополнениями. В таком случае он будет подлежать ответственности по нарушению договора перед остальными участниками разрушенного им дома; но что разрушено, разрушено, - торгового дома больше нет.
Возможно, что с разрушением торгового дома, окончились все его дела, все отношения участников между собою и с третьими лицами*(525): дом разрушен и сквитован. Но чаще бывает другое; после торгового дома осталась масса имущества, вроде той, какую образует открывшееся наследство*(526). Она имеет свой актив и пассив, в разнообразных составных частях того и другого; по ней можно вывести и баланс, - баланс сравнит актив и пассив в их оценке на деньги и покажет результат сравнения*(527). Из книг, инвентаря и баланса состояние массы может оказаться в различном виде: I Актив: 1) наличное имущество*(528); 2) долговое имущество*(529): а) требования к участникам, б) требования к третьим лицам. II Пассив: а) долги участникам, б) долги посторонним лицам. Но кроме того, - вне актива и пассива должны быть поставлены (III) те двусторонние договоры, какие были заключены на имя торгового дома, но еще не прекращены ни исполнением, ни другим способом*(530).
Чем проще состав массы, тем проще будут те отношения, какие из-за нее возникают для участников между собою и с третьими лицами*(531).
Наш закон не дает никаких постановлений относительно того, кто и как должен распутать все отношения, какие возникают после разрушения торгового дома. Иначе говоря, никаких правил ликвидации торговых домов нет*(532); нет потому и ликвидации в техническом смысле этого слова*(533). Может быть, следовательно, речь идет только о разделе этой массы между участниками в ее активе и о расчетах между ними по пассиву. Основные правила этого раздела вытекают из основного свойства массы - ее общности для всех участников в активе и в пассиве; в остальном же раздел и расчеты находятся под действием гражданских законов и торговых обычаев*(534).
Но в особом положении находятся третьи лица как кредиторы разрушенного торгового дома. Пока дом существовал, "долги оного" были долгами гарантии для его товарищей (или единственного товарища), всех вместе и каждого порознь*(535); но с разрушением "оного" и долгов для него больше нет*(536). Но товарищи остаются, как и были, в своей круговой ответственности, по формуле: все вместе и каждый порознь*(537). Кредитор разрушенного торгового дома не ограничен в своем выборе, может привлекать к ответственности одного, некоторых или и всех бывших товарищей разрушенного дома, привлечь их, притом сразу или последовательно, одного за другим*(538). Товарищ, удовлетворивший кредитора (до и без или после суда), будет иметь право обратного требования к своим бывшим товарищам в разрушенном торговом доме*(539), но не полностью всей суммы удовлетворенного им долга, а с вычетом. Этот вычет будет различен, смотря по тому, когда будет заявлено обратное требование, - до или после раздела и расчетов массы общего имущества. Если до раздела, обратное требование попадет в расчет участников массы и погасится на часть, пропорциональную той части, какая приходится предъявившему требование в общей массе; если же после раздела, то вычет определится сам собою той долей удовлетворенной суммы, какая получается от разделения этой суммы на число всех товарищей*(540). Сверх того, как уже сказано, круговая порука существует для товарищей только перед третьими лицами; но для их отношений между собою ее нет*(541).
Разрушение торгового дома изменяет и положение вкладчиков. Пока торговый дом существует, вкладчик недосягаем для третьих лиц. Но после разрушения*(542) вкладчик тоже может быть привлечен кредиторами разрушенного торгового дома; только что эта ответственность имеет свой предел: не выше суммы того вклада, какой был внесен при вступлении (т.е. при учреждении или позже) в торговый дом*(543). Ответственность вкладчика обусловлена только одним - разрушением торгового дома: таково ее единственное предположение*(544). Вкладчик, удовлетворивший кредитора в пределе своей ответственности, будет иметь обратное требование ко всем прочим участникам (не только к товарищам) разрушенного торгового дома*(545).
Торговый дом разрушится сам собою в случае несостоятельности всех его участников; разрушится он потому, что будет разобран его складочный капитал, для обращения по "частям" в конкурсные массы каждого из несостоятельных участников*(546). Вследствие этого исчезает и весь состав участников торгового дома, так как участие в торговом доме прежде всего есть участие вкладом в его складочном капитале, а такового теперь нет. Очевидно, в таком случае кредиторам торгового дома остается только одно: предъявить свои требования к отдельным конкурсным массам, но там они столкнутся с другими кредиторами каждого из отдельных участников*(547).
Понятно, что при таком разрушении торгового дома требования его кредиторов могут потерпеть сильное повреждение; складочный капитал их должника (торгового дома) может пойти на удовлетворение чужих кредиторов, на удовлетворение всяких долгов отдельных участников. Но пока (и если) торговый дом еще не разрушен, повреждение своих к нему требований и своего положения кредиторы могут предупредить двумя способами: они могут а) предъявить к торговому дому иски по тем требованиям, которые созрели, т.е. срок исполнения по которым уже наступил, с обеспечением предъявленных исков*(548); б) кредиторы могут потребовать признания несостоятельности торгового дома: в таком случае образуется отдельная конкурсная масса и ее кредиторами будут одни кредиторы несостоятельного торгового дома*(549), с исключением кредиторов его отдельных участников. Торговый дом разрушится после окончания над ним конкурса и только то, что останется от его разрушения, будет разобрано в конкурсные массы отдельных участников*(550).
Оба способа уединяют и удерживают имущество торгового дома только для его кредиторов; они устраняют кредиторов отдельных участников; оба они, далее, нисколько не ухудшают положения кредиторов дома по отношению к его отдельным участникам и к конкурсным массам последних. Но они различны по действию и по кругу своего применения. Один способ действует только на отдельные части имущества торгового дома; он подействует на него в полном составе, если сразу или постепенно подействует на все его отдельные части; другой способ сразу воздействует на все имущество торгового дома*(551). Далее: один способ ограничен в своем применении лишь для требований уже созревших, другой же применим без такого ограничения, - по всем требованиям, созревшим и не созревшим*(552). Но затем, каждый со своим действием и со своим кругом применения, оба способа пригодны и для главного, наиболее частого случая разрушения торговых домов - когда дом разрушает его распорядитель*(553): тем или другим способом кредиторы могут предохранить торговый дом от разрушения, - они разрушат его сами и в свою пользу*(554). Но оба способа годятся только до тех пор, пока торговый дом не разрушен, а это, в частности для второго способа, имеет и тот смысл, что не может быть объявлен несостоятельным торговый дом разрушенный: это значило бы разрушить еще раз то, что уже разрушено, т.е., чего уже нет.
С разрушением торгового дома не оканчивается ответственность его бывших участников (и их наследников): и после того, когда имущество уже уничтожено - разделено, разобрано или распродано конкурсным управлением - участнику торгового дома угрожает опасность исков: а) со стороны других участников угрожает опасность различных обратных требований, основанных на взаимных расчетах по разделу имущества разрушенного торгового дома; б) со стороны третьих лиц, кредиторов бывшего торгового дома, угрожает опасность исков, основанных на ответственности участника за долги разрушенного дома. Таким образом, в течение всего периода общей давности с его приостановками*(555), каждый из участников, особенно если он был товарищем, находится (сам и его наследники) под угрозой неожиданных исков, основанных на отношениях уже давно несуществующего торгового дома*(556). Но более короткой исковой давности, притом без приостановки, наш закон не знает*(557).
Уже для подобных исков весьма важно сохранение книг и счетов бывшего торгового дома до тех пор, пока возможны эти иски, т.е. по крайней мере до истечения 10-летнего периода с того времени, когда книги и счета были заключены вследствие разрушения торгового дома*(558).

Глава четвертая

_ 14. Акционерное товарищество; его общие свойства и виды. Акционерная компания; ее учреждение.

Акционерная компания; ее учреждение. Виды акционерного товарищества:акционерная компания и товарищество с переменным капиталом. Учреждение акционерной компании, разрешение правительства; торговый и неторговый характер акционерной компании. Учредители. Начало компании; окончательное образование; составление складочного капитала. Заявление воли стать акционером; подписка на акции, значение подписки. Влияние окончательного образования компании; оговорка в пользу учредителей, их обязательность для первого общего собрания акционеров.
В акционерном товариществе все участники одинаковы по качеству: все они вкладчики, пайщики. Все они таковы не только для внутренней, но и для внешней стороны; иными словами - в акционерном товариществе товарищей нет. Нет в нем, следовательно, никого, чье имя могло бы быть включено в его фирму: с этой стороны товарищество акционерное есть товарищество безымянное (анонимное)*(559). Нет в нем, далее, никого, кто имел бы право распоряжаться делами товарищества, если не устранен договором от такого распоряжения: торговлю акционерного товарищества ведут (и блюдут) особые органы, действующие по уполномочию, и потому всегда сменяемые. Нет, наконец, в акционерном товариществе никого, на ком лежала бы безграничная ответственность гарантии по "долгам оного", - с этой стороны акционерное товарищество есть товарищество ограниченной ответственности. На всех этих пунктах акционерное товарищество представляет полную противоположность одному из видов торгового дома - товариществу полному; на них же оно отличается и от товарищества на вере.
Два вида акционерного товарищества: акционерная компания и товарищество с переменным капиталом. Складочный капитал одного и другого образуется одинаково, - из вкладов отдельных участников; одинаково возникает и участие в товариществе, через участие (вкладом) в складочном капитале. Одинаков, далее, и способ учреждения обоих видов акционерного товарищества; одинакова организация их деятельности; одинаков, наконец, и способ прекращения*(560). Ho разница: а) в том, что в акционерной компании ее складочный капитал наперед, уже при самом ее учреждении, установлен в определенных размерах, как такая-то сумма, чего в товариществе с переменным капиталом нет; б) в акционерной компании наперед, уже при самом ее учреждении, установлено и количество участий (паев) в ее складочном капитале, как количество акций, чего в товариществе с переменным капиталом нет. Наконец, в) в акционерной компании вклады участников поступают в ее складочный капитал как имущество наличное; в товариществе с переменным капиталом вклады отдельных участников поступают в складочный капитал отчасти как имущество наличное, отчасти же как имущество долговое*(561). Вот почему складочный капитал такого товарищества является в двояком виде: оборотный капитал и капитал гарантии. А потому далее: в товариществе с переменным капиталом не безразлична личность каждого из его отдельных участников; наоборот, она безразлична в акционерной компании, по крайней мере после того, когда компания уже окончательно образована*(562).
Акционерная компания*(563) не может быть учреждена без разрешения правительства. Разрешение есть лишь дозволение учредителям обнародовать составленный ими проект устава предполагаемой акционерной компании*(564). От такого дозволения нужно отличать: предоставление компании: а) льгот, изъятий; б) монополии; вид монополии - в) концессия, когда по поводу монополии правительство само вступает или разрешает вступить другим (городу, земству) в такие или иные договорные отношения с предполагаемой акционерной компанией*(565). Различение разрешения от предоставления льготы, монополии от концессии, имеет значение для вопроса - от кого и в каком порядке может быть дано разрешение обнародовать устав*(566).
Разрешая учреждение акционерной компании, правительство не ручается за доходность ее предприятия; но оно ручается за серьезность, за совместимость с "законами нравственности, с доброю верой в торговле, с общественным порядком, с интересами промышленности и казны и с правами третьих лиц". Оно ручается, далее, за то, что в разрешенном к обнародованию проекте устава приняты все меры к ограждению акционеров и публики. Вот почему всегда можно предполагать, что разрешенный к обнародованию проект был выработан при участии администрации*(567): своим дозволением правительство не только разрешает, но и одобряет устав. Иначе разрешение правительства, как проверка легальности проекта, его соответствия "общим законам и правилам о компаниях", не имело бы смысла: это была бы простая заявка устава; но такое разрешение мог бы дать всякий нотариус*(568).
Акционерная компания может быть торговою или неторговою; торговой она будет в том случае, когда учреждается для производства торговых оборотов, как торговли того или другого рода*(569). Редки поэтому акционерные компании, которые не имели бы торгового характера*(570).
Учреждение компании обнимает собою: а) утверждение устава, б) ее окончательное образование. Учредители*(572) - те, кто приводит в исполнение мысль об учреждении компании. Учредитель может быть один, но обыкновенно их несколько; они действуют по взаимному договору, действуют совокупно, как consortium, синдикат, с круговою ответственностью один за другого*(573). Мотив такой деятельности - спекуляция; учредитель имеет в виду: а) поместить свой капитал в акции будущей компании; б) выгодно сбыть вещь (обыкновенно недвижимость) или привилегию на изобретение будущему товариществу; в) получит вознаграждение за свои издержки и хлопоты по учреждению компании.
След деятельности учредителей остается: а) в подписи (два раза) проекта устава; б) в обращении к правительству за разрешением обнародовать проект, т.е. в подписи прошения о разрешении*(574). Таков формальный признак учредителя, единственно известный нашему закону, а потому весьма пригодный для подстановки фиктивных (соломенных) учредителей в тех случаях, где это окажется нужным*(575).
Проект утвержден; с его утверждением возникла и акционерная компания; есть самостоятельный субъект имущественных отношений*(576). Этот субъект имеет: а) свое имя*(577); б) свое место жительства, в) свой круг деятельности; г) своих представителей - таковы именно учредители; д) имеет организацию своей дальнейшей деятельности, - словом, имеет свой учредительный акт, свой устав, как документ своего существования, своей гражданской и торговой способности*(578); - документ притом обнародован *(579): как распоряжение правительства, он доведен до сведения всех и каждого.
В тех случаях, когда по уставу компании ее учредители - единственные участники*(580), компания окончательно образована, как скоро утвержден (и обнародован) ее устав*(581). Но иное дело, когда учредители не единственные участники, а то быть может, и совсем не предполагают быть участниками: тогда с утверждением устава компания уже существует, но существует условно: если будет сложен, составлен ее складочный капитал, и притом сложен в срок, определенный в уставе, т.е. будет образовано отдельное, самостоятельное, неделимое имущество компании*(582). Не наступит такое условие, компания окажется несостоявшейся, т.е. упразднится сама собою; разве бы срок был повторен с разрешения правительства*(583).
Компания окончательно образована, когда собран ее складочный (паевый, акционерный) капитал: до этого компания имеет свое имя, место жительства, подсудность и проч., но еще не имеет самого главного - своего имущества, или уже имеет, но не в полном составе. Два способа образовать капитал: а) распределение акций из-под руки, между лицами по выбору учредителей; б) публичная подписка на акции*(584). Участвовать в акционерной компании значит участвовать в ее складочном капитале; для этого все количество капитала, выраженное на денежную сумму, разбивается на определенное количество частей (участков, вкладов), как паев, акций одинакового размера*(585). Сама по себе каждая такая часть есть отдельная величина, выраженная в сумме денег (нарицательная цена акции); a по отношению ко всему складочному капиталу компании она оказывается дробью, числитель которой 1, а знаменатель - общее количество таких долей во всем складочном капитале*(586).
Участвовать в акционерной компании значит участвовать в ее складочном капитале; иным путем стать участником нельзя*(587). Участник акционерной компании есть ее акционер или пайщик. Один акционер участвует больше, другой меньше, - это значит: один участвует больше раз (крат), чем другой, настолько раз больше, насколько раз больше количество взятых им акций.
Составление складочного капитала происходит в виде заявлений от лиц, желающих участвовать в реализации складочного капитала учреждаемой компании, как заявлений их воли быть ее акционерами. Содержание заявления есть решение воли стать акционером, т.е. участвовать в составлении, в реализации складочного капитала компании и вместе с тем - подчиниться ее уставу. Потому, как воля, заявление может быть негодно, оно может быть порочно, благодаря влиянию принуждения, обмана, ошибки*(588).
Пороки заявления, в особенности обман, создают обыкновенно сами же учредители, сопровождая вызов желающих стать акционерами лживым проспектом. Проспект лжив, когда в нем вымышлены одни факты и скрыты другие, искажены факты существующие, извращены фактические условия успеха дела: то, другое и третье или все вместе, - с целью вовлечь в невыгодную сделку - подписку на акции. В большинстве случаев, если не всегда, такие проспекты остаются безнаказанными для учредителей*(589).
Заявление воли стать акционером дается в письменной форме, как подписка на акции или на акцию, разве бы все акции были разобраны учредителями*(590). Подписчик обязывается стать участником в капитале компании однократно или многократно, и тут же исполняет свое обязательство приложением всей или части денежной суммы на каждую акцию, т.е. на каждое принятое им на себя участие. Цена (нарицательная) акции вся уплачена, - он может получить акцию; уплачена лишь часть, - подписчик сделал раздробительный взнос, он получит временную, предварительную (срочную) расписку, но останется обязанным для других раздробительных взносов, до полной уплаты всей или каждой акции*(591). Подписка акционера есть заявление окончательное; но оно окончательно лишь в предположении, что а) компания состоится, б) что число взятых каждым подписчиком участий не будет сокращено разверсткою*(592). Но помимо этих предположений, выраженных или в самом проекте устава или же в проспекте и в публикации, подписка обязала подписчика окончательно: взять ее назад нельзя и тогда, когда сделан лишь раздробительный взнос*(593).
По нашему закону, компания "окончательно образована", когда капитал собран, участия в нем разобраны, разверстка произведена. Она существовала и до того, с момента утверждения устава; вот почему на компанию, на ее счет и на ее имя, относится все, что для ее учреждения сделано учредителями*(594). Все действия учредителей (технические и юридические), совершенные для компании, совершены для ведения ее дел, для образования ее капитала; учредители являются уполномоченными компании на весь период ее учреждения; но они - уполномоченные не в силу поручения, а в силу закона*(595). Компания учреждена; каждый акционер отдельно и все вместе обязаны и связаны уставом во всех его постановлениях и условиях, со всеми оговорками, какие учредители сделали в свою пользу. Компания образована, подписчики стали акционерами, а потому происходит первое общее собрание уже акционеров, а не подписчиков*(596).
Оговорки (clausulae) устава, сделанные учредителями в свою пользу, могут быть разнообразны. В них более или менее отражается мотив, руководящий учредителями: а) учредитель сбывает компании такую или иную вещь, сбывает или в виде продажи и за цену, назначенную в clausula устава, или сдает ее как взнос, за принятые им на себя акции; б) учредители выговорили льготу для принятых ими на себя акций в виде преимуществ при распределении дивидендов*(597); в) учредители выговорили себе вознаграждение в виде ли простой денежной выдачи, - что редко, - или же в виде даровых акций.
Как составные части устава, оговорки учредителей в свою пользу не подлежат ни рассмотрению, ни одобрению или же отвержению со стороны акционеров в их первом общем собрании: каждый из них уже раньше подчинился уставу . Влияние таких оговорок скажется в том, что в самый же момент образования компании ценность ее имущества не отвечает цифре складочного капитала. Складочный капитал определен в 3 милл. руб.; но учредители получили на 1 милл. акций за такую недвижимость, стоимость которой, быть может, грош с копейкой. To же самое будет и тогда, если учредители получают плату за свою вещь не акциями, а наличными деньгами. Наконец, при даровых акциях уже не косвенно, а прямо создается фиктивный капитал компании фиктивный на всю сумму даровых акций*(598).
Но подобная фиктивность капитала, косвенная или прямая, по нашему закону не может быть предупреждена: компания учреждена, как скоро разобраны все акции. Первое общее собрание есть уже собрание акционеров, обязанных и связанных уставом; от других общих собраний оно отличается лишь специальностью своей задачи - заменить учредителей правлением*(599). Очевидно, оговорки учредителей в свою пользу будут иметь иной характер, - характер лишь сделанных, но еще не принятых предложений, - если "окончательное образование компании" приурочить к другому моменту, к тому же первому общему собранию принявших на себя акции, но собравшихся не в качестве акционеров, уже связанных уставом, а в качестве подписчиков, еще свободных вступить в переговоры с учредителями. Тогда собрание будет иметь возможность рассмотреть предложения учредителей, принять или отвергнуть их; будут предложения приняты, товарищество состоялось, "учреждено"; не будут приняты, учредители останутся при "своем интересе"*(600). Очевидно, при действующем у нас порядке разрешения компаний такое перемещение момента "окончательного образования", если не невозможно, во всяком случае затруднительно. Но результат тот, что акционеры и с ними компании отданы в жертву учредителям; а с другой стороны - учреждать компании - особый промысел, со своими специалистами.

_ 15. Юридическое положение учредителей. Складочный капитал компании. Права акционера. Акция и ее свойства.

Деятельность учредителей и содержание этой деятельности. Акция и временная расписка. Имущество акционерной компании: капитал действительный и нарицательный; значение нарицательного капитала; его уменьшение и увеличение, права акционеров при выпуске новых акций. Облигации, долги по облигациям. Права акционера в одиночку, участие в прибылях и предположения распределения дивидендов и в частности запасный капитал. Акция в материальном и в формальном смысле; ее содержание; обязанности акционера; юридическая природа акции. Акции именные и на предъявителя, признаки акционера.
Пока компания только существует, но еще не образована, пока учреждается, но еще не учреждена, ее учредители действуют как представители компании, и притом как представители законные, а не добровольные*(601). Их деятельность направлена к тому, чтобы привести компанию к ее окончательному образованию, т.е. к составлению ее складочного капитала, после чего они исчезают из своей роли учредителей*(602). Отсюда -точнее определяется круг деятельности учредителей: они а) принимают заявления желающих стать акционерами, а равно и взносы вкладов, какими сопровождаются такие заявления; б) хранят суммы, поступающие на вклады от акционеров; в) ведут книги и счета сумм, поступивших на вклады, и держат их открытыми для проверки как со стороны правительственного учреждения*(603), так и со стороны каждого из отдельных акционеров. Наконец, г) они же производят и разверстку, неизбежную в том случае, когда сумма всех разобранных по подписке акций превысила сумму складочного капитала*(604). Расходы по всем этим действиям будут возмещены учредителям, но лишь в том случае, когда компания будет окончательно образована*(605). Уже в это время возможны иски компании или к ней; это будут иски или акционеров к компании или же иски компании к акционерам; искать и отвечать по ним будут учредители. Действуя в пределах своего уполномочия, учредители могут причинить вред и убытки компании; они будут отвечать сообща перед компанией*(606).
Принимая заявления стать акционером, с приложениями к ним взносов на вклады, учредители выдают документы принятых участий. Эти документы двоякого рода: или акция (пай), или же временная расписка. Акция выдается в том случае, когда участие, как часть в складочном капитале компании, покрыто взносом сполна: акция есть документ оплаченный. Сколько участий взято данным лицом, столько будет выдано ему и акций. Временная (предварительная, срочная) расписка выдается в том случае, когда участие не покрыто взносом вполне; его оплата распределена на раздробительные взносы; предварительная расписка есть документ отчасти оплаченный, отчасти же не оплаченный. Сколько участий взято данным лицом, столько будет выдано ему и временных расписок. Очевидно, по акции акционер не должен компании ничего, он имеет по ней только права, и потому акции могут быть выдаваемы именные или на предъявителя, если и последнюю допускает устав компании. Ho по временной расписке акционер состоит должником компании на всю еще не оплаченную сумму своего участия; вот почему предварительная расписка может быть только именная*(607). Акционер по временной расписке должник компании и как таковой он может оказаться неисправным, с общими последствиями неисправности, если только в уставе не определены другие или еще и другие последствия*(608). По уплате этого долга акционер получает акцию взамен предварительной расписки*(609).
В момент образования, имущество акционерной компании есть ее (не только определенный в уставе, т.е. долженствующий быть) реализованный складочный капитал, собранный ко времени образования компании; оно - сумма взносов, сделанных акционерами, каждым на свою акцию или на акции. Если не было раздробительных взносов, все имущество состоит из наличности; если допущены раздробительные взносы, имущество компании есть и наличное и долговое: наличное - взносы, сделанные акционерами при разборе акций; долговое - части акций, оставшиеся не оплаченными по предварительным распискам. Как масса ценностей различной формы, имущество акционерной компании по своей цене должно бы равняться цифре денежных единиц складочного капитала, определенного в уставе: капитал нарицательный и капитал действительный должны бы быть равны. Но уже в момент образования ценность действительного капитала может оказаться гораздо ниже цифры складочного капитала, благодаря оговоркам устава в пользу учредителей*(610).
Это имущество назначено к обращению; обращаясь, оно будет изменять свою форму и свою ценность; образуется поэтому сама собою разница между капиталом действительным и капиталом складочным, - последний станет нарицательным*(611). Действительный капитал компании, сравненный в своей ценности с цифрой складочного капитала, будет или выше или ниже этой цифры. Цифра складочного капитала есть предел, ниже которого - убытки, а выше - прибыли; эта цифра есть пустота, которая должна быть насыщена ценностью имущества компании, как ее действительного капитала, прежде чем могут быть прибыли; для действительного капитала нарицательный капитал есть пассив, один из различных conti finti; как пассив и актив они сличаются в балансе через каждый отчетный период (операционный год). Но каково бы ни было отношение цифры нарицательного капитала к ценности капитала действительного, - все равно: имущество компании есть единственный фонд для удовлетворения кредиторов компании*(612).
Цифра нарицательного капитала, как она определена в уставе, остается неподвижною при всех переменах в составе, в формах и в цене имущества компании, ее капитала действительного. Цифра важна: а) для третьих лиц: для них она указывает тот предел, ниже которого не может пасть цена имущества компании, не отразившись убытками для акционеров. Но б) она важна и для акционеров: для них она есть тот предел, выше которого начинаются прибыли, а ниже - могут быть только убытки. Таким образом, всякое изменение цифры складочного капитала есть изменение устава, и потому может быть допущено лишь тогда, если предусмотрено уставом*(613). Цифра выражает собою сумму всех однообразных участий, всех акций. Следовательно, изменение складочного капитала может быть произведено двояко: через уменьшение или увеличение числа акций; через понижение или повышение нарицательной цены акций, т.е. той цифры, какая является столько-то кратною долею в общей цифре определенного уставом складочного капитала.
Складочный капитал а) уменьшен через уменьшение числа акций: нужно, значит, уничтожить, погасить эти акции. Для такой операции акции нужно приобрести, израсходовавши на приобретение часть имущества компании. Очевидно, такое уменьшение складочного капитала понизит тот предел, за которым начинаются прибыли; но оно неизбежно уменьшит имущество, действительный капитал компании; оно в сущности - ничего более как обратная выдача акционерам их взносов*(614). Складочный капитал б) увеличен через увеличение числа участий, через выпуски новых акций. Такое увеличение увеличит и имущество компании на всю сумму взносов по новым акциям; но зато оно же поднимет и нарицательный капитал, т.е. поднимет тот предел, за которым могут начинаться прибыли. Если уменьшение складочного капитала этим способом в интересах остающихся акционеров*(615), но не кредиторов; зато увеличение складочного капитала тем же способом - в интересах кредиторов, но не акционеров*(616).
Складочный капитал в) уменьшен через понижение (нарицательной) цены всех акций; нужно будет, - напр., и для удобства биржевых манипуляций (котировки), - заменить одни акции другими, погасить прежние и выпустить новые низшей нарицательной цены. Но для этого не нужно расходовать имущества компании, здесь не будет обратной выдачи акционерам части их взносов. г) Складочный капитал увеличен через повышение нарицательной цены всех акций; такое повышение произведет увеличение имущества товарищества; но на каждого акционера оно возложит обязанность дополнительного платежа*(617).
Как сейчас замечено, увеличение цифры складочного капитала, и с ним увеличение имущества компании, само по себе не в интересе акционеров. Оно увеличивает число акций, т.е. увеличивает тот знаменатель, на который должна делиться сумма прибылей каждого операционного года. Для охранения интересов акционеров могут быть приняты две меры: или акционерам, при выпуске новых акций предоставляется преимущество перед посторонними лицами: последним предлагаются лишь акции, не взятые акционерами; или же, в отличие от новых акций, акции прежние признаются коренными (Stammaction) и, как таковые, пользуются преимуществом при распределении дивиденда, наподобие акций учредительских*(618).
Имущество акционерной компании может быть увеличено без прикосновения к цифре складочного капитала: компания прибегает к займу, вместо акций - выпускает облигации*(619). Такой способ увеличения имущества (через увеличение его пассива) применим в тех случаях, где сумма % на облигации ожидается меньшая, чем сумма той части прибылей, какая пришлась бы в дивиденд на новые акции. Выпуск облигаций вместо акций сам по себе указывает на процветание дел компании*(620). Но и такой способ может быть применен только в том случае, если он предусмотрен в уставе, и лишь в пределах того отношения между акционерным (складочным) и облигационным капиталом, какое допущено в уставе*(621). Долги по облигациям ничем не отличаются от других долгов компании и потому, в случае несостоятельности, не имеют никаких привилегий перед другими бесспорными долгами конкурсной массы, т.е. долгами первого рода*(622).
Права акционера двоякого рода: одни принадлежат ему в одиночку, без всякого отношения к другим акционерам; другие же принадлежат ему лишь в совокупности с другими акционерами. Права первого рода могут быть осуществляемы каждым акционером независимо от воли других акционеров; права второго рода могут быть осуществляемы только вместе с другими: в совокупности больших или меньших групп, или же в общем собрании акционеров. Одни, следовательно, единоличные права акционера; другие же - его права коллективные.
Акционер прежде всего - член акционерной компании*(623). Он - член один раз, сколько бы ни было у него акций; но имеет ли и право голоса в постановлениях общих собраний, и если имеет, то сколько раз, - это вопрос другой, решаемый так или иначе в уставе. Обыкновенно назначается minimum акций для одного голоса и maximum голосов для одного акционера, сколько бы у него ни было акций*(624). Акционер, далее, участник в складочном капитале, но не в имуществе компании; это имущество не находится в общем праве собственности акционеров, оно - имущество компании. Участие акционера в складочном капитале станет участием и в имуществе лишь тогда, когда прекратится компания и завершится ликвидация с излишком актива над пассивом. До тех же пор имущество компании неделимо ни для акционера, ни для его кредиторов. Вот почему участие акционера в складочном капитале всегда есть имущество движимое, хотя, быть может, главную часть имущества компании составляют недвижимости*(625).
Акционер, наконец, участвует в прибылях: если есть за истекший операционный год прибыли, должно иметь место и распределение дивидендов *(626); но прибыли есть лишь тогда, когда по окончании операционного года имущество компании, кроме других статей пассива, превышает своей ценою и цифру складочного капитала. Кроме того, прибыли могут быть употреблены не на одни только дивиденды; распределению в дивиденд на акции может предшествовать (если допущено уставом) отчисление известной части прибылей в запасной (резервный) капитал. Цифра такого капитала (или его %-е отношение к складочному капиталу) назначается в уставе. До тех пор, пока запасный капитал не дошел до этой цифры, он - conto finto, т.е. статья пассива для прибылей; и потому, в такой или иной доле, участвует в распределении дивидендов. Но сверх того, могут быть и другие отчисления: а) в пользу членов правления, членов наблюдательного комитета и других служащих; б) на погашение акций или облигаций через выкуп тех и других; в) на учредительские и привилегированные акции (Prioritaten). Эти отчисления тоже предшествуют распределению дивидендов.
В частности, что касается запасного капитала, его назначение может быть различно. Так, он ничего более, как страховой фонд, - назначен для покрытия убытков в неудачные годы; при таком назначении запасный капитал уменьшает для акционеров шансы - остаться в известный год без дивидендов. А потому, далее, запасный капитал может быть прямо назначен для того, чтобы из него выдавать акционерам дивиденды в убыточные годы. Но занасный капитал будет фикцией, если из всего имущества не обособлена часть, ценность которой отвечает цифре запасного капитала*(627): он должен иметь свой отдельный счет и отчет (неприкосновенность).
Итак, членство, участие в складочном капитале, как будущее участие в имуществе компании при ликвидации и, наконец, участие в прибылях - таковы единоличные права акционера. Все эти права заключены в акцию, или в заменяющую ее предварительную (временную) расписку, с тем лишь различием, что в предварительной расписке заключено еще и обязательство - своевременно уплатить раздробительные взносы*(628). Отсюда двоякий смысл слова акция: материально - акция есть совокупность всех прав акционера (членство и два участия); формально - акция есть документ, в котором заключены (вмещены) права акционера, и в этом лишь смысле акция отличается от предварительной расписки. В том и другом смысле акция неделима; она имеет две цены: нарицательную - это цифра сделанного по ней взноса, - и курс, как цену действительную (рыночную, биржевую)*(629).
В акции заключаются одни права акционера; но его обязанности по отношению к компании и к другим акционерам заключаются не в акции, а в уставе. Акционер подчинился уставу, но подчинился соблюдению, а не нарушению этого устава. Он подчинился уставу перед другими акционерами, но и другие акционеры подчинились перед ним. Отсюда, - всякое нарушение устава для акционера недействительно, все равно, участвовал он в таком нарушении или нет. В частности, постановления правления и общего собрания обязательны для акционера лишь тогда, если и по содержанию и по форме они отвечают уставу. В противном случае акционер в праве предъявить иск о признании подобного постановления недействительным и о вознаграждении вреда и убытков, если такие им понесены*(630).
Акция - имущество движимое; она в полном распоряжении акционера*(631); перейти (но неделимо) от него к другому лицу (или лицам) она может всеми теми способами, какие исчислены (и забыты) в примеч. к ст.699 1 ч. Х т. Переход акции есть переход всех прав по акции; одно лицо перестает быть акционером, другое становится таковым. Но формы, способы передачи*(632) различны, смотря по степени прикрепленности акции к лицу прежнего акционера. Тут сказывается различие: а) между акциями именными и акциями на предъявителя (Inhaberaktien, actions au porteur, al portatore); между самими акциями именными*(633).
По акции на предъявителя акционер лишь тот, кто с акцией в руках заявляет себя акционером. Он акционер для всех прав по акции, - акционер для компании, для других акционеров и для третьих лиц. Никто не в праве и не обязан проверять, действительно ли акция дошла к нему по одному из способов приобретения прав на движимости, - передана ли ему, быть может, только вверена подлинным акционером для той или другой цели ; никто не в праве и не обязан, - разве бы в данном случае были признаки утраты или покражи предъявляемой акции*(634).
Иное дело акция именная; здесь существует право и обязанность проверки личности того, кто предъявляет акцию как свою , заявляет себя тем лицом (или его приемником) , чье имя помечено в тексте акции. Но как далеко идет такая проверка, это зависит от формы передачи, установленной уставом для передачи акций. Так, а) передача может происходить не иначе, как при участии самого правления компании, это - передача переводная, по трансферту или с трансфертом*(635). При такой передаче проверка тождества личности предъявляющего акцию есть не только право, но и обязанность всякого, кому он ее предъявляет. б) Передача допущена по надписи без трансферта; здесь право и обязанность проверки такие же, как и для вексельного индоссамента. Наконец, в) передача допущена по бланковым надписям; бланковая надпись показывает одно: акция вышла из рук ее первоначального акционера с его воли; только для этого она и делается, она уничтожает именной характер акции, делает ее на предъявителя. Таким образом, вопрос о том, кто по данной акции - акционер, есть вопрос о наружных признаках, дающих возможность проверить отношение лица к предъявленной им акции как своей; в одних случаях эти признаки одни, в других другие, но за исключением передачи переводной, они всегда сразу обозримы*(636).

_ 16. Органы акционерной компании: общее собрание и правление. Закрытие и ликвидация акционерной компании.

Счет компании и ведение ее дел, организация деятельности компании и необходимые органы. Общее собрание акционеров, правильность собраний, обязательность их постановлений. Общие собрания очередные и чрезвычайные, их компетенция. Правление и его члены (директоры), их коллегиальная деятельность; власть правления и пределы его уполномочия перед третьими лицами, отношение между общим собранием и правлением, другие органы, группы акционеров. Прекращение акционерной компании и его причины, ликвидация, несостоятельность акционерной компании.
Торговля акционерной компании производится на ее (и только на ее) имя и счет*(637). Ho счет компании есть счет и ее акционеров в том смысле, а) что прибыли от оборотов компании назначены к распределению в дивиденд между акционерами, б) что в случае закрытия компании и ликвидации ее дел, то, что останется от имущества компании за удовлетворением ее кредиторов, будет подлежать разделу между акционерами*(638). Словом, ближайше заинтересованы в ведении дел компании ее акционеры; и как для окончательного образования компании преобладающее значение имеет ее складочный капитал, так для ведения торговли компании на первый план выступает ее личный состав*(639) - состав ее акционеров. Акционеры компании ее хозяева, и по согласию всех могут сделать с компанией все, что им угодно, лишь бы только не были нарушены права третьих лиц*(640).
Ho a) такое единогласие трудно достижимо, б) трудно достижимо даже и непосредственное участие всех акционеров в ведении дел компании*(641). Потому деятельность компании по ведению ее торговли должна быть устроена, организована: а) должны быть устроены различные органы*(642) этой деятельности; б) эти органы коллегиальны*(643); в) свою волю они выражают постановлениями (решениями) по большинству голосов*(644). По нашему закону необходимы два органа компании: общее собрание акционеров и правление*(645); но могут быть еще и другие органы, уже факультативные, если такие установлены в уставе компании*(646).
Общее собрание акционеров. Постановления общего собрания прежде всего предполагают: а) правильность его созвания, б) правильность его состава. Только под этими условиями отдельный акционер может осуществлять свои права, какие принадлежат ему как члену компании, и только при них собрание акционеров не будет сходкой, их рассмотрение, суждения и постановления не будут простыми разговорами. Правильно созвано собрание акционеров, когда созвано тем, кто в праве на это*(647), созвано правильным способом, "заблаговременно и в надлежащем месте"*(648).
Правилен должен быть и состав общего собрания акционеров. Участвовать в общем собрании значит: а) "присутствовать" в собрании; б) участвовать в суждениях оного; и делать предложения; г) подавать голос, т.е. участвовать в его постановлениях (решениях, приговорах)*(649). Присутствовать и участвовать в суждениях (совещаниях), как и делать предложения, в праве все акционеры, но только акционеры, лично или через поверенных*(650). Но что касается участия в постановлениях, не всякий акционер способен к подаче голоса, а способные к этому акционеры не все способны в одинаковой степени. Способность акционера в подаче голоса нередко (по уставу) ставится в зависимость от числа принадлежащих ему акций, и затем, до известного предела, она пропорциональна количеству этих акций: у одного акционера может оказаться несколько голосов, смотря по количеству его акций*(651). Наконец, правильность состава заключается и в том, что отношение явившихся и неявившихся в собрание акционеров должно быть такое, как оно предусмотрено в уставе. Это отношение определяется не счетом лиц, а счетом количества всех их акций, следовательно, и счетом голосов; притом оно может быть неодинаково для различных постановлений*(652).
Только правильно созванное и в правильном составе общее собрание способно делать постановления по большинству голосов*(653), и только под этим условием постановления большинства обязательны для всех акционеров как не явившихся, так и явившихся, но неспособных к подаче голоса или оставшихся в меньшинстве. А затем другое условие такой обязательности постановлений по большинству голосов - чтобы постановление не нарушало закона и устава компании*(654).
Общие собрания бывают двоякого рода: очередные (обыкновенные, ежегодные) и чрезвычайные. Очередные собрания созываются по истечении каждого операционного года, т.е. в срок, определенный в уставе компании *(655). Очередное собрание проверяет отчеты правления, a по поводу проверки и вообще рассматривает действия правления за истекший операционный год*(656). Общее собрание или утвердит отчет, и тем самым одобрит деятельность правления за истекший год, или же не утвердит - тогда наступает ответственность правления за вред и убытки, причиненные его действиями*(657). Очередное собрание, далее, утверждает или отвергает предположения правления об употреблении прибылей за истекший год: а) на разные отчисления , б) на распределение в дивиденд акционерам*(658). Право (и иск) каждого акционера на дивиденд за данный операционный год возникает не прежде, как после того, когда состоялось постановление собрания, утвердившее распределение дивидендов за этот год*(659). Очередное собрание рассматривает и утверждает (или отвергает) план действий правления на наступивший, текущий год и в частности утверждает смету и дает правлению инструкции*(660). Наконец, очередное собрание избирает (или переизбирает) членов правления, сообразно тому, как об этом постановлено в уставе*(661). Таковы главные предметы занятий очередных общих собраний. Могут быть и другие предметы, другие темы для обсуждения и постановления; но тогда очередное собрание одновременно будет и собранием чрезвычайным.
Чрезвычайные собрания не имеют периодической правильности: они бывают по мере надобности; есть ли такая надобность в данном случае или нет - это зависит от усмотрения правления. Чрезвычайное собрание будет нужно: а) для такого действия правления, которое выходит из пределов его власти, как они установлены в уставе или в инструкциях*(662); б) в случае разногласия (разделения голосов) в среде самого правления*(663); в) в случае необходимости изменений в уставе и г) для преждевременного закрытия компании или же для предупреждения закрытия, если таковое предстоит по тем или другим причинам*(664). В остальном чрезвычайные собрания ничем не отличаются от очередных, за исключением разве той особенности, что для обязательной силы их постановлений часто требуется не простое, а усиленное большинство (2/3, 3/4 и т.д. всех голосов).
Другой необходимый орган акционерной компании - правление (дирекция, администрация); оно - коллегия, а его члены - директоры компании. Директоры компании - ее уполномоченные*(665); каждого из них "назначает"*(666) общее собрание, назначает через выбор по большинству голосов*(667). На внутренней стороне перед компанией положение каждого директора в отдельности есть должность, а его деятельность - служба, за которую он получает вознаграждение в таком или ином виде*(668), и потому, со стороны его прав и обязанностей положение директора - ничего более, как договор личного найма. Содержание этого договора точнее определяется или особым соглашением, какое состоялось между директором и выбравшим его общим собранием, или же постановлениями устава. Директор может быть выбран не только из акционеров, но и из посторонних лиц, - то или другое смотря по тому, как постановлено в уставе*(669), где могут быть установлены другие условия способности к избранию в директоры*(670).
Директор - уполномоченный, а потому данное ему уполномочие всегда временное и всегда может быть отменено общим собранием, даже и до истечения времени, на какое было дано*(671), причем , понятно, договор найма остается в своей силе в том смысле, что директор смененный в нарушение заключенного с ним договора, в праве требовать вознаграждения за убытки, какие им понесены от преждевременного смещения*(672).
Но представители компании не директоры правления, как его члены каждый в одиночку, а правление in согроге, как коллегия*(673). Потому распоряжения правления суть его решения (постановления): они могут быть постановляемы и не единогласно, но непременно по большинству голосов*(674). Из этого следует, что по всем неправильным и убыточным распоряжениям правления его члены отвечают друг за друга*(675); а за каждое распоряжение в отдельности не подлежат ответственности лишь те члены, которые а) остались в меньшинстве и б) свое несогласие с большинством записали в журнал*(676).
По сравнению с общим собранием акционеров, правление есть орган исполнительный, а потому, по предметам и по степени*(677), его власть далеко не так широка, как власть общего собрания. В частности эта власть (как поручение) с внутренней стороны может быть ограничена инструкциями общих собраний*(678); но со стороны внешней (перед третьими лицами) она имеет свои пределы, которые в данном случае могут быть шире, чем пределы инструкций. Для третьих лиц пределы власти правления, пределы его уполномочия, даны тем, что правление управляет, распоряжает делами компании, ведет торговлю компании на ее имя и счет, т.е. ведет ее как торговый представитель компании*(679). Тем самым правление уполномочено как на все сделки по оборотам этой торговли, так и на сделки, ей свойственные*(680), а равно на иски по тем и другим сделкам: правление - представитель компании вне суда и на суде. Из этого же далее следует, что уже от себя и за себя правление может назначать представителей, выбирая таковых из своей среды или из посторонних лиц. Но кто бы ни были эти представители, они представители уже правления; через них правление ведет торговлю компании, оно же поэтому и отвечает за их выбор перед компанией*(681). Мало того, - правление может вместо себя подставить даже одно лицо - из посторонних или же из своих членов: подставленное лицо будет директор-распорядитель. Все такие представители будут уполпомочены перед третьими лицами на больший или меньший круг действий, а директор-распорядитель уполномочен на все действия по ведению торговли компании. Но для третьих лиц совершенно безразлично, что, быть может, в данном случае правление назначило представителя вопреки тем инструкциям, какие ему даны от общего собрания акционеров*(682). Таким образом, для третьего лица, предполагающего вступить в сделку с компанией, важно знать и узнать: а) что предполагаемая сделка не выходит из пределов торговых оборотов компании; б) что тот, с кем предполагается сделка, есть представитель компании; в) что сделка не выходит из пределов власти этого представителя перед третьими лицами*(683). Словом, для третьих лиц правление, само или уже через своих представителей, действуют в пределах своей власти и правильно до тех пор, пока своими действиями оно ведет торговлю компании, т.е. именно ту торговлю, для которой компания учреждена по своему уставу*(684): в пределах ведения этой торговли правление обяжет компанию перед третьими лицами, а третьих лиц обяжет перед компанией.
Таковы необходимые органы акционерной компании. Оба они связаны постановлениями устава компании, а второй связан еще и постановлениями первого, но связан лишь на внутренней стороне, а не на внешней, т.е. не перед третьими лицами. Правление уполномочено общим собранием; перед ним следовательно, а не перед отдельными акционерами, правление и обязано отчетностью*(685). Но в уставе могут быть установлены и другие органы компании, как органы задержки и контроля над правлением в промежутки времени между общими собраниями*(686); точно также может быть допущено влияние отдельных акционеров не только в составе общих собраний, но и в составе групп*(687).
Прекращение акционерной компании имеет место: через истечение срока, через упразднение цели*(688). Далее, от общего собрания зависит прекратить акционерную компанию по своему усмотрению; такое прекращение, очевидно, будет иметь силу лишь при наличности всех условий, какие по уставу необходимы для силы постановлений, изменяющих устав. Ликвидация компании в этих трех случаях ничем существенно не отличается от ликвидации торгового дома; но ликвидатор - правление*(690) или специальная комиссия, назначенная общим собранием акционеров*(691).
Следующий повод прекращения товарищества - быть может, самый важный "для ограждения акционеров и публики", - убытки, чувствительно*(692) ущербившие ценность имущества компании по сравнению с цифрой складочного капитала. Этот повод забыт в нашем законе, он не желателен и для упоминания в уставах. Пробел подмечен и восполнен в последнее время, но лишь для банков краткосрочного кредита*(693). Ущерб в имуществе банка на одну треть есть повод прекращения компании; вызвать в таком случае прекращение компании обязано правление и в праве группа акционеров на одну пятую складочного капитала. С прекращением компании происходит ликвидация; она - дело не правления, уже заподозренного, а особой ликвидационной комиссии, избранной акционерами или назначенной правительством*(694).
Один из поводов и способов прекращения компании есть слияние (fusion)*(695). Такое слияние, - оно возможно лишь по взаимному договору (конвенции) сливающихся компаний, - может быть произведено двояко: а) через поглощение, б) через объединение. При поглощении одна компания присоединяет к себе другую с ее акционерами, с ее активом и пассивом, принимает на себя требования и долги*(696). При объединении обе компании собственно прекращаются: они ликвидируются и, в силу договора о слиянии, составляют новую компанию, быть может, с новою фирмой, не похожей на фирмы объединяющихся компаний, и с новой оседлостью*(697).
Наконец, акционерная компания может быть объявлена несостоятельной, конечно, без квалификации несостоятельности в банкротство: несчастье, неосторожность или злостность могут относиться лишь к деятельности представителей компании - членов правления и тех акционеров , которые создавали своими голосами несчастные, неосторожные или злостные постановления*(698).

_ 17. Товарищество с переменным капиталом; его особенности: Акционерная коммандита. Общий счет.

Различие товарищества с переменным капиталом от акционерной компании; свойство его имущества. Общество взаимного кредита: его возникновение, складочный капитал в его двух формах. Права члена общества взаимного кредита, его ответственность. Органы общества взаимного кредита. Закрытие общества взаимного кредита и ликвидация, ответственность членов общества, раскладка. Акционерная коммандита, ее особенности по сравнению с акционерной компанией; органы акционерной коммандиты, ее применение. Общий счет, кредитор общего счета.
Другой вид акционерного товарищества - товарищество с переменным капиталом*(699). Его различия от акционерной компании: 1) Устраняется необходимость наперед определенной цифры складочного капитала, и лишь разве определяется minimum числа участников; но выше такого minimum'a участников может быть сколько угодно. В акционерной компании участников во всяком разе может быть не более числа одинаковой величины долей (акций), на которые разбита цифра складочного капитала. 2) Имущество товарищества с переменным капиталом составляется из взносов товарищей, но эти взносы различны по размеру, по их ценности; при том , сколько взносов, столько и участников, и лишь разве определяется minimum и maximum для размера взносов. В акционерной компании взносы все одинаковы по размеру, но в руках одного акционера акций может быть больше или меньше. 3) Каждый участник рискует не только потерять свой взнос, но сверх того может быть привлечен к ответственности за долги товарищества, напр. во столько-то крат сделанного им взноса. В акционерной компании такого привлечения нет: оплативши сполна акцию, акционер, как акционер, имеет лишь права и никаких обязательств*(700).
Таким образом, имущество товарищества: а) переменно в том смысле, что ему не отвечает и его не требует никакая наперед определенная цифра складочного капитала; б) переменно в том смысле, что оно постоянно меняется от выбытия одних и вступления других участников. Наконец, еще одно различие, как особенность товарищества с переменным капиталом: его складочный капитал не имеет свойства неделимости. Потому выбытие члена происходит не так как в акционерной компании: не через передачу своих прав участия (акции) другому лицу, а через получение обратно своего взноса. Следовательно, участники, члены товарищества всегда известны: они лишь вступают и выбывают, но не заменяют одни других*(701).
По характеру своей деятельности товарищества с переменным капиталом могут быть весьма разнообразны*(702); но торговыми в собственном смысле этого слова будут лишь те из них, которые учреждаются для ведения торговли того или другого рода. Тип товарищества с переменным капиталом, больше других известный и окрепший в России - общества взаимного кредита *(703).
Общество взаимного кредита возникает с разрешения, каковое дается в виде утверждения его устава министром финансов, а затем устав публикуется тем же порядком, как публикуются и уставы акционерных компаний*(704). Учредителей здесь никаких не бывает; но общество окончательно образовано, когда, по утверждении устава, составится такое количество членов, какое назначено как minimum числа его участников*(705).
Складочный капитал общества образуется (единственно) из денежных взносов его членов, в таком или ином размере, причем назначается низший, но может быть и высший предел взносов*(706). Это оборотный капитал общества. Во столько-то крат (обыкновенно в 10 раз) сравнительно с суммой взноса открывается кредит члену, но во столько же крат член общества принимает на себя обязательство - отвечать по операциям, т.е. по долгам общества. Сумма таких обязательств составляет капитал гарантии - капитал, обеспечивающий операции общества*(707). Очевидно, что только складочный, оборотный капитал есть наличное имущество общества*(708), а не капитал гарантии.
Права члена общества взаимного кредита: а) пользоваться открытым ему кредитом; б) участвовать в общих собраниях; в) участвовать в прибылях, т.е. получать дивиденд, наконец г) пользоваться определенными услугами общества.
Кредит открывается или по благонадежности (бланковый) или же покрытый по обеспечению, представленному в таком или ином виде; открытие кредита есть в то же время и прием в члены общества*(709): членство и открытие кредита - только две стороны одного и того же отношения. Но способ пользования открытым кредитом может быть различен; вексельный, посредством расчетных книжек или чеков*(710), посредством переводов, а каждое отдельное пользование (получение) является ссудой, выданной члену в счет открытого кредита*(711).
Каждый член общества в праве участвовать в общих собраниях, и притом без всякого различия между членами, основанного на различии их взносов: каждый член, следовательно, имеет право голоса без всякого отношения к величине его взноса. Но положение членов существенно изменяется, если в уставе общества принята двойная или разрядная система собраний: члены избирают уполномоченных, и только уполномоченные способны участвовать в общих собраниях*(712). При этой системе появляются члены общества и члены общих собраний, a права члена общества сводятся к выбору членов общих собраний: член - лишь избиратель уполномоченных. Да кроме того, он избиратель неодинаковый с другими, смотря по разряду избирателей, в какой он попадает, сообразно величине своего взноса: в 1-й, 2-й или 3-й.
Участие в прибылях определяется по тем же правилам, как и в акционерных компаниях, т.е. оно пропорционально взносу каждого или, что все равно, пропорционально сумме открытого члену кредита, следовательно, пропорционально сумме его ответственности по операциям общества, т.е. по долгам последнего*(713). Наконец, член в праве пользоваться определенными услугами общества, какие указаны в уставе: таковы именно исполнение поручений по incasso, по покупке (комиссионной) заграничных векселей и других ценных бумаг, перевод сумм в другие места, прием на хранение (на депо) документов, вещей и других ценностей*(714).
Для остальных отношений и операций общества его члены, вообще говоря, ничем не отличаются от посторонних лиц; они могут вступать с обществом в те же самые сделки, как и лица посторонние*(715).
Членом (участником) можно стать, если примут; но выбытие из общества свободно, только что с выбытием еще не прекращается ответственность члена по операциям общества. Ответственность длится известный период времени (несколько месяцев), и только по истечении периода ответственности с выбывшим членом производится расчет, но без его участия в прибылях за то полугодие, в течение которого он выбыл из состава общества*(716).
Органы общества взаимного кредита: а) общее собрание (членов или уполномоченных), б) правление; но кроме того, в) совет и г) приемный комитет*(717).
Общие собрания бывают очередные (обыкновенные) и чрезвычайные. Условия правильности созыва и правильности состава общих собраний точнее определяются в уставе, но в сущности они такие же как и для акционерных компаний. Но тут одна особенность: общее собрание может быть созвано не только по воле правления, но и по требованию совета или группы членов*(718).
Правление общества - коллегия, а потому его распоряжения составляются по большинству голосов. Положение его отдельных членов, а равно предметы и степень власти, в общем, такие же, как и в акционерной компании*(719): правление ведет операции общества, т.е. ведет его (банкирскую) торговлю. Потому, на внешней стороне, т.е. перед третьими лицами, правление представляет общество, обязывает его перед третьими лицами и третьих лиц перед ним. Но на внутренней стороне правление связывают не инструкции, а связывает постоянный, т.е. действующий между общими собраниями, особый орган общества:
Совет. Он не просто контролирует действия правления, а участвует в его распоряжениях, составляя одну с ним коллегию; но участвует лишь по тем делам, которые перечислены в уставе*(720). Но это участие безразлично по вопросу о том, обязательно ли для общества перед третьими лицами то или другое распоряжение правления, состоявшееся без участия совета? Распоряжение обязательно, раз оно не выходит из пределов ведения (банкирской) торговли общества, хотя и выходит из пределов тех ограничений этой власти, какие ставит ей участие совета. Наконец, может быть еще один орган.
Приемный комитет*(721). Его задача чисто специальна, - решать (коллегиально, по большинству голосов) вопросы о принятии членов; он же сверх того играет роль и учетного комитета, по вопросам об учете векселей *(722).
Таковы органы деятельности общества взаимного кредита*(723). Наибольшая власть принадлежит общему собранию (но в пределах устава); другие органы уже зависят от общего собрания; последнее их выбирает, т.е. назначает и сменяет по своему усмотрению. Перед общим же собранием правление дает годичныи отчет: перед ним оно отвечает за все убыточные неправильности в своих действиях, перед общим собранием отвечают и другие органы, совет и приемный комитет, за свои упущения или попущения*(724).
Закрытие общества взаимного кредита всегда может произойти по постановлению общего собрания его членов*(725). Но помимо этого - общество закрывается: а) если состав его членов окажется меньше того minimum'a, какой назначен по уставу*(726); б) если окажутся признаки несостоятельности, и в частности - если общество приостановит платежи*(727).
В случае закрытия общества, по постановлению общего собрания или же вследствие недостаточности состава его членов, должна иметь место ликвидация; а в случае закрытия вследствие несостоятельности наступает конкурсное производство по правилам устава судопроизводства торгового*(728). Но при этом - общество прекращается собственно лишь после того, как закончена его ликвидация или конкурсное над ним производство; до тех же пор он существует, но как общество ликвидирующееся (в ликвидации) или несостоятельное.
Ликвидация (или конкурс) может потребовать привлечения капитала гарантии, т. е, привлечения к ответственности каждого из его членов в пределах его обязательства отвечать по операциям общества, в пределах того кредита, какой ему был открыт*(729). Только в этих пределах член может быть привлечен к ответственности, и притом только за себя, без всякой ответственности за других: общество взаимного кредита не есть общество круговой поруки. Таким образом, ликвидация общества может вызвать раскладку между отдельными членами той общей суммы, на которую пассив общества превышает его актив. На каждого из членов может быть вложена такая или иная сумма, подлежащая с него взносу (или взысканию) для покрытия дефицита, т.е. чтобы пополнитъ актив общества до суммы, нужной для удовлетворения кредиторов последнего*(730). Такой раскладке будут подлежать лишь те члены, которые состоят таковыми в момент закрытия общества или хотя и выбыли из него, но еще не свободны от ответственности по долгам общества*(731). По искам, какие здесь могут оказаться нужными, будут искать и отвечать правление, ликвидаторы или конкурсное управление, от имени ликвидирующего или несостоятельного общества*(732). В заключение необходимо ознакомиться в общих чертах с одним видом товарищества, у нас неизвестным, - это акционерная коммандита*(733).
Акционерная коммандита*(734) может быть определена двояко. Или так: это товарищество на вере, складочный капитал которого разбит на однообразные доли (акции, паи)*(735); или же так: это есть акционерная компания, в которой сверх акционеров, есть еще один или несколько товарищей. При том и при другом определении одинаково выступают основные особенности акционерной коммандиты. а) В ней есть такие участники (или один), чье имя может быть включено в фирму, - следовательно, фирма акционерной коммандиты состоит из лица или лиц, наподобие фирмы торгового дома. Потому б) есть в ней и распорядители (или распорядитель); таковы именно товарищи, - все, если тот или другой из них не устранен постановлениями договора (устава): из них и состоит правление акционерной коммандиты*(736). Таким образом, роль и положение товарищей, неустраненных от управления делами, в сущности есть роль и положение директоров акционерной компании, но не сменяемых, и не подлежащих выбору*(737), разве бы в уставе было постановлено иначе.
В складочном капитале акционерной коммандиты участвуют не только акционеры (коммандитеры, коммандисты), но должны участвовать в нем и товарищи (commandites, комплементары)*(738). Так что последние тоже акционеры и притом должны иметь не меньше определенного числа акций; но они акционеры лишь по отношению к складочному капиталу и к другим акционерам-коммандитистам, а не для третьих лиц: что касается ответственности товарищей перед третьими лицами, она безгранична, наподобие ответственности товарищей торгового дома*(739).
Затем, все прочее в акционерной коммандите устроено по типу акционерной компании. Акционерная коммандита учреждается по тем же правилам, как учреждается акционерная компания; только что в роли и в ответственности учредителей здесь являются товарищи*(740). Теми же самыми способами собирается и складочный капитал, т.е. и через подписку на акции, а затем, в случае надобности, он увеличивается и уменьшается. Акции акционерной коммандиты имеют те же свойства и подразделения (именные, на предъявителя), как и акции акционерной компании.
Органы деятельности акционерной коммандиты: а) правление, но его директоры не выборные и сменяемые, а бессрочные и несменяемые, - это товарищи. б) Общие собрания такие же (очередные и чрезвычайные), как и в акционерной компании, с тою лишь разницей, что членов правления общие собрания не избирают; в остальном же их власть такая же, как и в акционерной компании. б) Наблюдательный совет - опять с теми же правами и обязанностями как и в акционерной компании*(741). Наконец, закрытие и ликвидация акционерной коммандиты не представляет ничего существенно особенного, кроме разве того, что ликвидаторы здесь - товарищи, входящие в состав правления; но и в роли ликвидаторов они отвечают перед третьими лицами, как отвечают товарищи торгового дома.
Акционерная коммандита целесообразна, когда имеется в виду эксплуатировать привилегию на изобретение или открытие: изобретатель становится во главе дела, он не подвергается периодическим баллотировкам; вместе с тем и коммандитисты (акционеры) имеют в руках средства контролировать и даже направлять действия комплементара. Но с другой стороны, коммандита удобна для гнилых предприятий; тут комплементар, собственно, подставное лицо: это - чучело (Strohmann, I'homme de paille, testa di legna), нанятое за известное вознаграждение в виде жалованья или в виде участия в дивиденде. Чучело гримировано в комплементара; для третьих лиц это маска, а для коммандитистов - мертвая голова. И действительно, в уставе с таким комплементаром может быть даже выговорено право коммандитистов - заменить одну маску другою, - сменить одного комплементара и назначить другого*(742).
Гражданское товарищество (societas) находит применение и в торговом праве*(743). Ho от него отличается обобщение счета, участие в счете*(744). Участие в счете есть в сущности заем, но заем квалифицированный*(745). По условиям такого займа: а) назначено употребление занятой суммы, - для торговли должника или для такой-то отдельной сделки; б) вместо (или кроме) % выговорено участие в прибылях от того употребления, на которое, по условиям между кредитором и должником, должна быть обращена занятая сумма. Кредитор, следовательно, не участвует в убытках, не перестает быть кредитором и не становится участником*(746); но он может остаться без дохода (или без части его) на свой капитал, если в данный период времени (операционный год) прибылей не получилось. Потому из квалифицирующих оговорок договора само собою следует, что кредитор в праве требовать отчет в употреблении занятой суммы и в результатах той операции, на которую она была, занята*(747). Во всем остальном он такой же кредитор своего должника, как и прочие кредиторы последнего*(748).

Глава пятая.

_ 18. Объекты торгового права. Товары. Монета и деньги. Другие объекты.

Общие свойства товаров; золото и серебро. Звонкая монета; денежная единица и золотая монета, значение монеты как денег. Бумажные деньги; денежная единица бумажная; кредитные билеты и их юридическое значение. Денежные суммы. Права воспрещения вообще и в частности привилегии. Труд как объект торгового права.
Объекты торгового права - вообще те же что и в гражданском праве(749), кроме недвижимостей, с которыми торговое право прямо не имеет дела(750). Эти объекты: (движимые) вещи, и в частности, монета и деньги, права воспрещения, права участия (акции, паи), права долговые (торговые бумаги)*(751).
Вещи в торговом праве чаще всего появляются в виде товаров; с такими свойствами они составляют предмет важнейшего из родов торговли, - торговли товарной и ее основной сделки - покупки. Для других же родов торговли (с их сделками) разделение вещей на товары и не товары не имеет значения*(752). Те общие свойства вещей (движимых) и те общие условия их нахождения in commercio, какие выставлены в гражданском праве, имеют значение и для торгового права. Но для торгового права есть и свое in commercio esse, - свои свойства, небезразличные для тех или других сделок*(753).
Между вещами особое место занимают благородные металлы - золото и серебро, - то как слитки и монета, то как изделия. Как слитки, впервые добытые из недр земли, золото и серебро поступают в оборот через особое правительственное учреждение, Монетный Двор*(754). В виде слитков, вышедших из Монетного Двора, и в виде монеты, золото и серебро является потом в торговле, между прочим, в торговле банкирской; в виде изделий оба металла являются товарами, но с особой отметкой официальной проверки их качества (по сплаву), - с так называемой пробой*(755).
Но особенное значение золото и серебро приобретают в качестве денег как звонкой монеты русской чеканки*(756). Право чеканить (бить) звонкую монету, а равно и выпускать ее в обращение, есть одна из регалий государства*(757). Она чеканится определенной формы, чистоты и определенного веса, т.е. по определенной монетной системе. Основание этой системы есть так называемая монетная единица, - у нас серебряный рубль. Серебряный рубль есть слиток (кружок) серебра определенного веса и определенной формы (по диаметру и штемпелю) и определенной чистоты заключающегося в нем металла*(758). Эта единица не имеет умножений (два, три серебряных рубля), но имеет свои разделения*(759). Чеканится, далее, и монета золотая и притом двоякого (по весу) достоинства - империал и полу империал*(760), т.е. двоякой ценности, по сравнению с серебряным рублем, в 5 и в 10 рублей.
Такова полноценная монета*(761). Но есть еще разменная монета, для подразделений серебряного рубля на его доли - копейки и некоторые из умножений копеек. Разменная монета двоякого рода: серебряная и медная: та и другая тоже чеканится в определенной форме, весе и (серебряная) чистоты металла*(762). От полноценной разменная монета отличается тем, что кроме казначейств никто не обязан принимать ее сразу более, чем на три рубля*(763).
Нужно отличать монету негодную, монету испорченную и монету фальшивую: та, другая и третья не имеет значения денег. Негодна монета, в которой чистота и вес металла нарушены далее предела так называемой терпимости (remedium); но негодною не бывает разменная монета медная*(764). Порча монеты может быть двоякая: неизбежная от употребления, - это монета изношенная*(765); порча умышленная. Умышленно испорченная монета, как и монета фальшивая, безусловно негодна*(766), как негодна и монета, изъятая из обращения, по распоряжению правительства.
Вполне значение денег имеет только полноценная монета серебряная - рубль, золотая - империал и полуимпериал. Каждая из них сама в себе имеет свою ценность: это ценность заключающегося в ней чистого металла с издержками чеканки. Притом единица одна: серебряный рубль, а потому уже на эту единицу измеряется ценность золотой монеты. Ценность последней является в двояком виде: как цена по таксе, нарицательная*(767), установленная законом (5 руб., 10 руб.), и как цена по курсу - рыночная, биржевая; последняя устанавливается как и все такого рода цены - т.е. спросом и предложением; она, следовательно, постоянно колеблется. Иначе говоря, по сравнению с денежной единицей, золотая монета является вещью, - не разменивается, а покупается и продается на серебряную монету. Что же касается монеты разменной, сама в себе она не имеет сполна той ценности, какая придана ей как подразделениям рубля: она одновременно и монета и суррогат (знак) монеты; она - расчетные (для сдачи) деньги. Ее ценность лишь отчасти в ней самой, отчасти же придана ей извне, распоряжением закона. Потому разменная монета составляет переход к бумажным деньгам.
Как деньги, звонкая монета: а) сопоставляется (в покупке) со всеми другими вещами и через такое сопоставление как их цена, измеряет их ценность; б) она орудие всех (и всем) платежей, все равно каково бы ни было основание платежа в данном случае*(768). Она поэтому представляет собою ценность всех других вещей и всего, что может быть покупаемо, продаваемо и вообще возмездно приобретаемо. Монета как деньги заключает в себе общую покупательную силу по отношению ко всем другим ценностям; такая сила сберегается, накопляется у того, кто сберегает, накопляет деньги. А потому, кто имеет деньги, тот имеет "наличный капитал" в форме денежной, а следовательно, может иметь капитал и во всякой другой форме*(769).
Таковы особенности звонкой монеты как денег. Особенности могут быть присвоены и другим вещам - не монетам; с такими присвоенными особенностями являются бумажные деньги. Правительство делает эти деньги и приравнивает их к звонкой монете. Ценность бумажных денег есть ценность, присвоенная им по распоряжению государства, а не заключается в них самих; а потому она исчезает за пределами власти своего государства*(770).
Из сказанного следует: а) наравне с звонкой монетой бумажные деньги измеряют ценность всех других вещей; б) являются орудием всех (и всем) платежей; в) представляют и сберегают ценность всех других вещей, являются поэтому денежным капиталом или просто капиталом. Ho по сравнению с звонкой монетой бумажные деньги лишь заменяют собою последнюю, они лишь ее суррогат, ее (денежные) знаки. Потому в нарицательной цене бумажных денег и звонкой монеты не может быть никакой разницы; означения на кредитном билете относят его нарицательную цену к таковой же цене звонкой монеты.
Но как для взаимного отношения между серебряной и золотой монетой появляется различие между ценностью по таксе и ценностью по курсу, так и для взаимного отношения между звонкой монетой и бумажными деньгами. По курсу, по рыночной, биржевой цене, бумажные деньги могут стоить больше или меньше, чем звонкая монета. Последнее (меньше) бывает в тех случаях, когда произошло обесценение бумажных денег; и если последнее продолжается долго, то вместо денежной единицы в монете сама собою подставляется денежная единица в бумаге (бумажная валюта). Такая единица (в бумаге) измеряет собою ценность не только всех других вещей, но и ценность звонкой монеты; с металлической валюты денежное обращение переставилось на валюту бумажную. Таким образом, сверх курса золота на серебро, появляются еще другие курсы: курс серебра на бумажки, курс золота на бумажки. По сравнению с бумажными деньгами нарицательная цена серебряной и золотой монеты теряет всякое значение; остается лишь цена курсовая, биржевая, рыночная; золотая и серебряная монета становится товаром, цена которого определяется на единственную денежную единицу - бумажную*(771).
Русские бумажные деньги называются государственными кредитными билетами. Кредитные билеты - деньги, сделанные и выпущенные правительством; они предписаны к обращению, имеют (полный) принудительный курс*(772), т.е. они обязательное орудие всех платежей*(773), кто и кому бы таковые ни производил в России*(774), значит, орудие платежей и в казну; между прочим, и для уплаты податей, налогов, акцизов и т.п.*(775). В этом отличие кредитных билетов от других орудий платежа, не имеющих такой всеобщей обязательности, а потому не имеющих и значения денег*(776). По кредитным билетам правительство не состоит должником; оно не обязано никому и ничему*(777). Это значит: подобно звонкой монете, кредитные билеты суть вещи и потому находятся под действием вещного, а не обязательственного права*(778). Они тоже могут быть негодными, испорченными по своей форме - тогда обмениваются*(779), могут быть изъяты из обращения, наконец, могут быть фальшивыми: во всех этих случаях они теряют значение денег и становятся макулатурой. Из сказанного же следует, что не может быть и речи о замене другими билетов утраченных, украденных: амортизация к ним не применяется.
Ценность всех вещей (кроме денег) определяется на денежную единицу: через сравнение с денежной единицей, покупательная сила всех других вещей выражается денежной суммой. Денежная сумма не есть сумма денег как монет или как кредитных билетов, но именно как большее или меньшее количество вообще покупательной силы: при расчете количество может разрешиться в равное ему количество денег, но расчет может обойтись и без платежа*(780). В таком виде денежные суммы как суммы составляют предмет троякого рода сделок: а) сделок предоставления в распоряжение; б) сделок должания; в) сделок платежных*(781). Таким образом, денежные суммы как суммы являются одним из объектов торгового права; для них денежная единица имеет значение лишь расчетной величины*(782).
Права воспрещения бывают двоякого рода: авторские права и привилегии (патенты) на изобретения и открытия*(783). Авторские права иначе называются правом собственности литературной, музыкальной и художественной. Они являются объектами торговых сделок или сами по себе (передаются) или же только со стороны пользования в виде издания*(784). В том и другом виде, - передается ли авторское право или же только уступается издание, - между автором (или его преемниками) и тем, кому он передает или уступает для издания свое право, возникают сделки и отношения по изданию*(785).
Другой вид прав воспрещения - привилегии или патенты на изобретения и открытия. Права эти приобретаются через выдачу правительством особого документа - привилегии, а документ (патент) выдается после поверки правительством, что а) в данном случае есть одно из тех изобретений или открытий, которые закон считает годными для выдачи привилегий, б) что данное лицо, на чье имя испрашивается привилегия, есть действительно то самое, которое сделало изобретение или открытие*(786). Проверка, как и основанная на ней выдача привилегии, не придает последней свойства непререкаемости: выданная привилегия может быть оспорена на суде и признана недействительной, потому что она выдана неправильно. Она выдана неправильно: а) в том смысле, что изобретение или открытие сделано другим, а не тем, на чье имя выдана привилегия; б) что в данном случае не было никакого изобретения или открытия, так как технический*(787) процесс (химический, физический) или (механический) аппарат уже вошел в употребление у других*(788).
В силу привилегии, получивший таковую имеет право воспретить всем и каждому применять то изобретение или открытие, на которое ему выдана привилегия. Такое право воспрещения длится в течении всего периода времени, на какой выдана привилегия, - но не более 10 лет*(789) с того дня, каким помечен самый документ. Практическое (и доходное) значение такого права, что а) получивший привилегию может оставить (по наследованию) и передать ее другому, как всякое благоприобретенное имущество; что б) он может разрешить другим употреблять его изобретение или открытие. Передача и разрешение может быть безмездное, но чаще оно возмездное; нередко привилегия является поводом учреждения акционерной компании*(790).
Нарушение чужой привилегии влечет для нарушителя не только ответственность гражданскую в виде вознаграждения вреда и убытков, но и наказание - денежный штраф*(791).
Объектом торгового права и его сделок бывает чужой труд. Таков: а) объект сделок по торговым оборотам предпринимательства*(792); б) некоторых сделок, торговле свойственных: в последних сделках предметом является труд не чужой, а свой для того, кто его предлагает и к нему обязывается. Потому не всякий (свой) труд бывает объектом сделок торгового права, а лишь труд технически-коммерческий, т.е. как деятельность торгового представителя или торгового служителя*(793).

_ 19. Торговые бумаги вообще. Бумаги ценные (денежные).

Общие черты торговых бумаг, общие свойства обязательств, заключенных в торговых бумагах. Признаки кредитора по торговой бумаге; важность бумаги для наличности этих признаков. Обращение торговых бумаг. Бумаги денежные и товарные, различие бумаг денежных по личности должника. Бумаги государственные вообще; бумаги на предъявителя, последствия их утраты и разрушения.
Особый вид объектов торгового права составляют так называемые торговые бумаги. Их годность быть объектами сделок торгового права заключается не в них самих, а в том предмете, на который гласит текст бумаги. Текст торговой бумаги есть письменное (написанное, напечатанное и т.п.) изложение обязательства данного лица, с указанием предмета и содержания этого обязательства*(794). По своему предмету торговые бумаги разделяются: а) бумаги, предмет которых денежные суммы, - это бумаги ценные в смысле бумаг денежных б) бумаги, предмет которых иные (движимые) вещи, обыкновенно товары; в отличие от бумаг денежных они могут быть названы бумагами вещными, товарными. Наконец, а) к ценным, т.е. к денежным, бумагам должны быть отнесены и бумаги участия в акционерных компаниях, таковы: паи, акции*(795). Как объект торгового права эти паевые бумаги находятся под действием тех же правил, как и бумаги ценные долговые, a потому здесь они могут быть оставлены в стороне*(796).
В тексте своего изложения всякая торговая бумага заключает обязательство или уплатить или возвратить (выдать обратно); а потому, казалось бы, что вообще торговые бумаги ничего более, как письменные доказательства изложенных в них обязательств, как требований для одного и долгов для другого из участников обязательства*(797). Но торговая бумага больше чем документ как обыкновенное письменное доказательство долговых прав: изложенное в ней обязательство не только документировано, оно вмещено, воплощено в ней, и притом вмещено во всем своем содержании*(798). Для такого вмещения обязательство оторвано от своей causa debendi, - от того договора, из которого оно возникло*(799). Притом оно оторвано односторонне: оно изложено в тексте бумаги как право требовать и получить, хотя нередко, особенно в товарных бумагах, такое право обусловлено: право требовать и получить должно быть одновременно или предварительно очищено; предмет требования и получения обременен таким или иным платежом*(800). Таким образом, односторонность обязательств, изложенных в торговых бумагах, проведена даже и для тех из них, которые возникают из двусторонних сделок. Двусторонность в них отражается, но она формулирована так, что все же является одностороннее право требовать и получить, но только обусловленное одновременной или предварительной очисткой от того платежа, какой лежит на предмете требования и получения по торговой бумаге.
Торговая бумага заключает, вмещает в себе все содержание изложенного в ней обязательства, как требования для одного и долга для другого. Но в это содержание попадают лишь такие моменты, при которых для обязанного по торговой бумаге, для ее должника, безразлична личность того, кто в праве требовать, личность кредитора бумаги. Торговые бумаги назначены для торговли, назначены следовательно, для того, чтобы заменять и представлять собою те предметы, на которые они гласят. Они или - товарные, потому что заменяют и представляют собою товары; или - денежные, потому что заменяют и представляют собою денежные суммы. Товары и денежные суммы - предмет торговых оборотов; но для этих же оборотов назначены и торговые бумаги, и потому все они одинаково передаваемы*(801). Передаваемость торговых бумаг есть ничего более, как способность к постоянной перемене личности кредиторов. Таким образом, к наступлению срока требования и получения по торговой бумаге, ее должник не знает и не может знать, где и кто его кредитор; должник не может доставить кредитору предмет требования по торговой бумаге; наоборот - кредитор должен взять этот предмет у должника*(802).
Ho если перемена кредитора необходимое последствие передаваемости торговых бумаг, если для должника нет возможности ни вообще, ни в частности, в момент наступления исполнения по бумаге, знать, кто его кредитор; в таком случае необходимо установить отчетливые, наглядные признаки, которые для должника указывали бы на такое-то лицо, как на кредитора по данной торговой бумаге. Такие признаки берутся из такого или иного отношения этого лица к бумаге. С этой стороны все торговые бумаги разделяются на два типа: одни - бумаги именные, другие - бумаги на предъявителя*(803). По бумаге именной кредитором может быть лишь тот, на чье имя указывает (гласит) первоначальный текст бумаги или позднейший текст уступочной надписи; по бумаге на предъявителя кредитором может быть всякий, кто в состоянии предъявить должнику бумагу как свою, и через это - в состоянии предъявить себя кредитором, кто, следовательно, имеет, держит эту бумагу, владеет ею.
Таковы признаки, которыми определяется, кто кредитор по торговой бумаге; они взяты из отношения лица к самой бумаге, и для бумаг на предъявителя сводятся к признакам владения (держания) бумагой*(804). При наличности этих признаков должник в праве и вместе обязан исполнить свое обязательство по бумаге, исполнить его тому, кто имеет за себя признаки кредитора. Но после этого мало даже сказать, что торговые бумаги больше чем обыкновенные документы в смысле письменных доказательств*(805); они совсем не доказательства в процессуальном смысле этого слова*(806). Они воплощения заключенных, вмещенных в них обязательств; своим обращением они обращают те предметы, на которые гласят; они - основания, титулы (titres), ценности по представлению, заменяют и представляют предмет заключенных в них требований.
Потому должник по торговой бумаге обязан и в праве исполнять свое обязательство лишь в том случае, если от него требуется исполнение с представлением самой бумаги: он платит или выдает по бумаге, в обмен на нее, и уничтожает бумагу через отметку на ней самой, - кассирует ее. Но как быть, если торговая бумага не может быть представлена своим кредитором, потому что она уничтожена (сгорела, потонула и т.д..), или же утеряна (быть может, украдена или удержана)? В таких случаях допускается умерщвление бумаги, ее амортизация: взамен бумаги уничтоженной или утерянной выдается новая, или же предмет получения по бумаге выдается и без ее представления. Но нет, да и не может быть, общих правил амортизации всяких торговых бумаг; для каждого их вида есть свои правила*(807).
Через обращение торговых бумаг обращаются денежные суммы и товары; те и другие передаются с передачей самой бумаги, в которой они означены как предмет требования и получения. Передача бумаги различается: a) по форме и б) по содержанию. По форме передача происходит: для именных бумаг через уступочную надпись; для бумаг на предъявителя - через передачу (вручение)*(808) самой бумаги как вещи. По содержанию передача может быть: а) для замены одного кредитора другим; б) для другой цели, чаще всего для представления в залог. Различие в содержании передачи ничем не отражается на ее форме: по форме передача всегда одинакова, для чего бы торговая бумага ни передавалась, и в частности, различие ничем не отразится в означениях уступочной надписи*(809). Потому форма передачи сама по себе дает право получившему бумагу распорядиться ею как своею, передать ее другому*(810).
Два основных рода торговых бумаг, - денежные и товарные, - распадаются на более частные типы; каждый из этих частных типов имеет свою однообразную форму, установленную так или иначе, чаще всего правительством, но нередко и обычаем, хотя и обычай обыкновенно лишь переводит в определенную форму то содержание, какое предписано для текста бумаги. Торговые бумаги - однообразно формулярны (по образцам)*(811).
Бумаги ценные (денежные). По личности должника они различаются: а) бумаги государственные (фонды); б) бумаги общественных установлений (городов и земств); в) бумаги торговых акционерных компаний, - последние в двояком виде: акции и облигации*(812). Таковы бумаги, составляющие предмет оборотов банкирской торговли вообще и биржевых сделок в частности*(813). Притом же бумаги общественные и бумаги акционерных компаний (акции и облигации) в известной степени получают характер государственных бумаг, именно в том случае, когда они гарантированы правительством. Но это различие ценных бумаг по свойству их должника не имеет существенного влияния ни на их торговый характер, ни на их юридические свойства; достаточно поэтому остановиться здесь лишь на ценных бумагах государственных*(814).
По своей форме и по названию (государственные) ценные бумаги весьма разнообразны*(815); но по содержанию они все одинаковы: это бумаги государственных долгов в их трояком виде: а) долгов Государственной Долговой Книги, б) долгов Государственного Банка, а равно Банков Двор. и Крест.; в) долгов Государственного казначейства*(816). В ценной бумаге изложено обязательство правительства*(817) и притом обязательство двоякого содержания: а) периодически платить кредитору по бумаге определенную сумму денег, высчитанную как % на другую сумму - нарицательную цену бумаги, означенную в ней самой; б) выплатить нарицательную цену этой бумаги, когда, сообразно условиям задолжания, правительство прекратит платеж по ней процентов. Такая двойственность обязательства обыкновенно отражается на составе ее corpus'a: она состоит из листа бумаги и листа купонов с талоном*(818); лист купонов для периодических платежей, лист бумаги - для ее нарицательной цены, и наконец талон - для права получить новый лист купонов, если израсходован прежний*(819).
Бумаги бывают именные и на предъявителя, и притом нередко с оговоркой, что из именных они могут быть превращены в бумаги на предъявителя и обратно*(820). Тот или другой характер, а равно и способность бумаг к превращению из именных на предъявителя и наоборот, определяется условиями задолжания, т.е. условиями выпуска бумаг каждого рода*(821); но купоны всегда на предъявителя, все равно, будет ли бумага именная или на предъявителя.
Бумаги на предъявителя*(822). Кредитор по таким бумагам тот, кто имеет бумагу, кто ее держатель (porteur, Inhaber). Отсюда: а) бумаги на предъявителя передаются через вручение (из рук в руки)*(823), а потому б) и заявлений об утраченных бумагах быть не может: иными словами, для утраченных бумаг на предъявителя амортизация исключена*(824). Отсюда и дальнейший вывод: от добросовестного владельца бумага на предъявителя не может быть отобрана, или, что все равно, виндикация бумаг на предъявителя не допускается*(825). Бумага на предъявителя может быть отобрана как поличное от вора и его сообщников, может быть истребована от того, кому вверена (заложена, отдана на хранение) или кем найдена и присвоена; но отыскивать ее по общим правилам исков о праве собственности нельзя*(826).
Иное дело физическое разрушение бумаги на предъявителя, когда таковое наступило по несчастному случаю: здесь уничтоженный экземпляр бумаги может быть заменен новым, его дубликатом*(827). Все эти особенности и свойства бумаг на предъявителя принадлежат и купонам, - последние всегда, т.е. при всяких бумагах, бывают только на предъявителя. И не признать таких свойств за бумагами на предъявителя - значило бы разрушить кредит государства и добрую веру в торговле*(828).

_ 20. Бумаги ценные (окончание). Бумаги товарные.

Признак кредитора по именной бумаге; возобновление утраченной бумаги(амортизация), передача бумаги по надписи. Порча ценной бумаги. Права кредитора по ценной бумаге; бумаги лотерейные. Юридическая природа денежных бумаг. Распорядительно-товарные бумаги, маклерская записка, фактура, накладная, коноссамент, свидетельство товарного склада. Ассигновки на монетный Двор, депозитные квитанции Государственного Банка.
Бумаги именные. По бумаге именной кредитор прежде всего тот, на чье имя указывает текст бумаги*(829). Отсюда: а) именные бумаги передаются не иначе, как по уступочной надписи*(830); б) утерять именную бумагу еще не значит перестать быть по ней кредитором; утраченная бумага будет возобновлена, т.е. подвергнута амортизации и заменена другою, - другим ее экземпляром, как ее дубликатом*(831). Но бумага считается не утраченной, а переданной, как скоро на ней есть уступочная надпись того, на чье имя она была выдана или передана по надписи, и потому не подлежат возобновлению бумаги, хотя бы и утраченные, но с уступочной на них надписью утратившего*(832).
Уступочная надпись может быть или именная, т.е. на имя нового приобретателя, или же бланковая, т.е. как надпись того, кто передает бумагу и через свою надпись перестает быть по ней кредитором. Уступочная надпись именная может быть опять в двояком виде; или с переводом (с трансфертом), т.е. отметкой в книгах должника, или же и без трансферта*(833). Но какова бы она ни была, уступочная надпись не то, что индоссамент векселя: она не имеет функции гарантии, ее действие ограничено одной функцией передачи*(834): передавший бумагу по уступочной надписи отвечает только за veritas, но не за bonitas переданной бумаги*(835).
Бумага (именная и на предъявителя) теряет характер торговой, когда она испорчена. Она может быть испорчена: а) через повреждение ее физической целости; б) через утрату ее купонов для тех периодов (полугодий) платежа процентов, которые еще не наступили; в) негодны также и отделенные купоны, по которым период платежа еще не наступил. Бумага испорченная через физическое повреждение может быть обменена на другую*(836); бумага, при которой нет купонов для будущих периодов, а равно и такие (досрочные) купоны негодны до тех пор, пока не наступили те периоды платежа процентов, к которым, относятся недостающие или отделенные купоны*(837).
Права кредитора по бумаге определяются содержанием обязательства, какое изложено в тексте бумаги. Кредитор в праве требовать платежа процентов по истечении каждого из тех периодов, какие означены в бумаге (в ее купонном листе). Такое право (по каждому купону, т.е. подразделению купонного листа в отдельности) подлежит действию десятилетней давности: купон, не оплаченный процентами в течение 10 лет с того дня, когда для него наступил срок платежа, теряет всякое значение*(838). Право на получение процентов прекращается: а) когда бумага вышла в тираж; б) когда правительство выкупает бумаги или производит конверсию. В обоих случаях кредитор бумаги имеет право потребовать уплаты той денежной суммы, какая обозначена как нарицательная цена бумаги, с той лишь особенностью для конверсии, что при последней кредитор в праве свою конвертированную бумагу представить в обмен на бумагу новую, конвертирующую. Которым из этих способов происходит прекращение платежа процентов, это зависит от условий задолжания, т.е. от условий выпуска*(839) бумаг, хотя эти условия всегда могут быть изменены законодательной властью: государство - должник самый надежный, но и самый опасный: он вне сферы судебного принуждения. Когда платеж процентов прекращен, бумага теряет свой торговый характер; от нее годится лишь ее лист, по которому можно получить денежную сумму бумаги в ее нарицательной цене*(840).
Некоторые особенности представляют бумаги лотерейные, - бумаги с выигрышами*(841). Они заключают в себе еще одно обязательство - выплатить кредитору бумаги выигрыш, какой по жребию упадет на бумагу, сообразно правилам (выигрышного) тиража. Потому эти бумаги имеют два отдельных тиража: тираж для прекращения процентов и тираж для выигрышей; оба тиража независимы один от другого*(842). Выигрышные бумаги всегда на предъявителя: они не способны к превращению в именные.
Денежные бумаги - бумаги долговые; они - не бумажные деньги, не денежные знаки: напротив, все они гласят на деньги, обыкновенно в бумажной валюте, но иногда (и нередко) их предмет - деньги не в бумажной, а в металлической (золотой) валюте*(843), как для платежа процентов по купонам, так и для уплаты нарицательной суммы по листу. Они поэтому не бывают ни единицей измерения ценностей, ни орудием платежей: они не имеют ни принудительного курса, ни принудительного приема*(844).
Товарные бумаги. Они гласят на вещи - как species или же как количество; они заменяют и представляют свой предмет - вещь или вещи. Отношения по бумаге определяют собою и отношения по ее предмету, по товару: распоряжение бумагой есть в то же время и распоряжение ее предметом; они и называются поэтому распорядительно-товарными бумагами. Выдающий товарную бумагу обязывается выдать (или сдать) означенный в ней товар, но 1) в обмен на бумагу, 2) лишь тому, кто будет ее правильным держателем, 3) под условием, что одновременно с выдачей товара последний буден очищен от лежащих на нем платежей. К числу таких (распорядительно-товарных бумаг относятся:
а) Маклерская записка*(845). Она возникает из договора покупки, гласит на купленный товар, определенный в его роде, количестве и качестве. Записка - бумага всегда именная, - в ней обозначен ее кредитор - покупщик; но она может переходить по передаточной надписи покупщика, с оборотом или без оборота, т.е. по правилам и с последствиями вексельного индоссамента*(846). В праве требовать товара всякий, на чье имя гласит текст маклерской записки, или на кого, т.е. на чье имя, указывает ее передаточная надпись. Но обыкновенно такому праву противостоит обязательство очистить товар от лежащего на нем платежа, а таковым прежде всего бывает покупная цена, вся или в части*(847). С маклерской запиской сходен приказ - выдать проданный товар из амбара, магазина, склада, и т.д.*(848).
б) Фактура. Эта бумага тоже возникает из договора покупки*(849). Фактура может быть уже оплачена или еще не оплачена покупщиком товара: но в том и другом случае она может быть передана от покупщика другому, только что во втором случае получить по фактуре товар можно не иначе, как очистивши его от лежащего на нем платежа, т.е. от (вполне или же в части) еще не уплаченной покупной цены*(850).
в) Накладная (дубликат железной дороги*(851). Бумага возникает из договора перевозки (не морем). Она бывает именная и на предъявителя, и потому различно определяются признаки получателя груза по накладной, неодинаково происходит и передача бумаги: или по передаточной надписи или же через передачу самой бумаги. В случае утраты или уничтожения бумаги, имеет место своеобразная амортизация: после заявления транспортеру, последний делает публикацию в газетах и затем, по истечении определенного времени, груз выдается и без бумаги*(852): но с бумагой или без бумаги - груз всегда выдается против очистки от платежа, прежде всего - от провозных денег.
г) Коноссамент*(853). Бумага возникает из договора перевозки морем (из договора цертепартии). Бумага может быть именная (и по приказу), или же на предъявителя; такому различию соответствует и различие способов передачи: по надписи или же через передачу самой бумаги. Бумагу выдает шкипер (капитан) корабля; по ней он обязан выдать груз тому, кто по коноссаменту оказывается правильным получателем, но обязан выдать только против очистки платежей и прежде всего - от фрахта*(854).
д) Бумаги, возникающие из договора "о поклаже, производимой по торговле и вообще по купеческому обычаю"*(855), и главным образом - складочное свидетельство товарного склада (варрант)*(856). Оно может быть двойное (складочное и закладное), оно может быть простое. В том и другом виде складочное свидетельство заключает в себе изложение двустороннего договора, какой состоялся между хранителем (содержателем склада) и отдавшим товар на хранение. Но оно в то же время - распорядительно-товарная бумага: а) лишь держателю свидетельства и в обмен на таковое может быть выдан означенный в свидетельстве товар, но выдан под условием очистки товара от лежащих на нем платежей; б) держатель свидетельства имеет безусловное право распоряжаться товаром*(857). Таким образом, распоряжение товаром происходит через распоряжение свидетельством: товар закладывается и продается через заклад и продажу свидетельства*(858). Заклад и продажа свидетельства происходит через передачу бумаги: она всегда именная, и потому передается лишь по передаточной надписи, а кредитор по ней, следовательно, тот, на кого указывает текст передаточной надписи или последняя из передаточных на ней надписей*(859). В случае утраты свидетельство (складочное и закладное) может быть заменено другим, но лишь при соблюдении известных условий*(860). Наконец, свидетельство товарных складов бывает не только на товары-species, но и на товары-количества, с означением сорта товара: таковы свидетельства на обезличенные товары*(861).
Своеобразный характер имеют еще две бумаги: а) Ассигновки на Монетный Двор*(862). Ассигновки бывают: а) на золотую монету, б) на слитки золота. Ассигновка на монету имеет характер ценной бумаги, но гласящей не на бумажную, а на золотую валюту; ассигновка на слитки имеет характер товарных бумаг. Должник по той и другой бумаге - Монетный Двор, хотя ассигновки выдаются не им, a за него выдают их горные управления. Ассигновка - бумага именная, но она может переходить от одного лица к другому по передаточной надписи - именной или бланковой; благодаря этому ассигновка может быть продаваема и закладываема, как и всякая другая торговая бумага. В случае утраты ассигновки, нужно различать: а) ассигновка не была передана или и передана, но не по бланковой надписи; тогда она может быть признана недействительной; заявившему об утрате золото будет выдано (в монете или в слитке) и без ассигновки, но с соблюдением известных условий: б) ассигновка передана по бланковой надписи, - в таком случае заявление об утрате не принимается, золото выдается предъявителю ассигновки*(863).
б) Депозитные квитанции Государственного Банка*(864). Депозитная квитанция ничего более, как обязательство Государственного Банка, по востребованию и на предъявителя, уплатить означенную в квитанции сумму (русской) золотой монеты; процентов квитанция не приносит. Очевидно, это денежная бумага, но с той лишь особенностью, что она гласит на звонкую (золотую) монету. Бумага возникает из договора, она выдается в уплату покупной цены различного рода ценностей*(865). Как бумага на предъявителя, депозитная квитанция подчиняется всем правилам относительно бумаг на предъявителя: переходит из рук в руки, не подлежит возобновлению в случае утраты, не подлежит, наконец, и виндикации от добросовестного владельца. Она обязательна к приему по нарицательной цене со стороны таможни*(866).

_ 21. Заключение торговых сделок. Сделки между отсутствующими.

Договорный характер торговых сделок; их составление между присутствующими и отсутствующими. Отдельные моменты в заключении торговой сделки. Составление сделок между отсутствующими, его особенности, значение предложения. Случаи квалифицированных предложений. Опоздание предложения или принятия, искажение того или другого; искажение предложения с приказом. Предложение с безличным обращением. Совершение торговых сделок, их доказывание; толкование торговых сделок.
Сделки торгового права суть возмездные и потому двусторонние (меновые, обоюдные)*(867) договоры. И сделка торгового права есть соглашение, точнее, соединение, вполне точно, - сцепление (contrahere) решений воли контрагентов - связать себя перед другим и другого перед собою. Сцепление может произойти сразу, когда оба решения уже готовы или подготовлены (напр., маклером) и только должны между собою встретиться, чтобы сцепиться и слиться воедино. Но часто такому сцеплению, как составлению договора, предшествует подготовление: наводится справка, делается запрос, ведутся переговоры.
На распрос одного из желающих заключить сделку, справку дает третье лицо, не принимая на себя никакой ответственности за оправдание справки в будущем*(868). На запрос одного из желающих заключить сделку ответ дает тот, с кем желают заключить сделку: смотря по ответу, подготовление или обрывается или же продолжается и переходит в переговоры (Tractate). В переговорах вырабатывается содержание (кондиции) будущего договора; устанавливается его проект (пунктация). Проект предполагаемой сделки устанавливается до степени нужной определенности. Переговоры кончены: содержание будущей сделки выработано; оно лишь ждет, когда на решение одной стороны - усвоить уже готовое содержание договора - другая ответит таким же решением: тогда произойдет заключение. Но содержание договора не выработано до полной определенности - оно установлено только приблизительно; пока переговоры отложили окончательное восполнение пробелов проекта до заключения сделки. Наконец, если переговоры окончены одними намеками на сделку, без попытки установить определенно ее содержание, они указывают лишь на бывшее желание заключить сделку такого-то рода; но тогда это были не переговоры, и разговоры (быть может, и при участии маклера).
Переговоры сами по себе еще не производят заключения сделки; не будет заключена сделка, переговоры тоже останутся разговорами. Но заключение сделки после переговоров может быть обеспечено предварительным договором о составлении (проектированной) сделки; это будет pactum de contrahendo, "предварительное условие"*(869).
Сделки заключаются: а) между присутствующими, - присутствуют ли сами стороны или присутствуют их представители. Присутствие сторон бывает тогда, когда заключающие сделку друг друга видят и слышат, или только видят (глухой), или только слышат (слепой, телефон). Сделки заключаются: б) между отсутствующими; но составление договора может начаться между присутствующими и окончиться между отсутствующими или наоборот. Присутствие не становится отсутствием от того, что присутствующим нужен посредник для взаимного разумения (переводчик); наоборот, отсутствие не становится присутствием от того, что составляющие договор находятся в смежных помещениях.
Сделка заключена, когда она: а) составлена, б) совершена*(870). Составление сделки есть процесс сцепления воли контагентов, совершение - внешний вид, какой принимает эта воля, когда она сцепилась и становится юридическим фактом: в этом виде она может быть потом истолкована судом и доказана в случае спора. Потому совершение сделки имеет ближайшее отношение к доказыванию, - сделка не совершенная, в случае спора, не может быть и доказана*(871).
Составление торговых сделок слагается из двух юридических действий: предложение со стороны одного контагента и принятие этого предложения со стороны другого контрагента. To и другое действие должны удовлетворять общим требованиям, какие закон выставляет для силы юридических действий вообще*(872). Предложение (оферта, proposition, Antrag) есть: a) (окончательное, твердое) решение воли; б) оно - направленный к другому лицу вызов на ответ; в) оно - обещание ждать вызываемого ответа; г) оно возбуждение другого лица к таким действиям, которые не были бы совершены без него; потому д) предлагающий принимает на себя ответственность за последствия своего предложения для другого лица. Иными словами, предложение не есть ни справка, ни запрос, ни заявление готовности, ни сообщение; оно действие юридическое, есть акт воли, состоявшийся и выражаемый ввиду и для другого лица.
Но для такого значения необходимо, чтобы предложение было точно, т. е. чтобы ответ на него был возможен в виде: да или нет. Во всех частях своего содержания предлагаемая сделка должна быть определенна, определена или в самом же предложении, или в предшествовавших переговорах. Предложение, далее, может относиться к нескольким сделкам: оно или заключает их случайно (одну, и другую и третью и т.д..), или обнимает неразрывно, или предлагает на выбор (альтернативно); в том, другом и третьем случае оно должно быть способно к соответствующему ответу, в виде да или нет.
Предложение может встретить: или готовность усвоить, схватить его, или же отсутствие такой готовности; оно будет или принято или же не принято. Оно принято ipsa ге, когда тот, к кому оно направлено (адресат), прямо исполняет его содержание; оно принято verbis, в смысле выраженного на него согласия со стороны его адресата. Но как бы ни было принято, очевидно, что между присутствующими процесс составления сделки будет такой: а) предложение выражено в направлении к его адресату*(873); б) оно дошло до ведома адресата; в) адресат выразил принятие предложения и выразил в направлении сделавшему предложение (пропоненту); через это г) последний узнает, что его предложение принято. При составлении сделки между присутствующими все эти четыре момента могут следовать один за другим до того быстро. что они сливаются и даже поглощаются один в другом*(874). Очевидно, что составление сделки может быть не окончено, задержано, если: а) сделавший предложение отменит его прежде, чем оно дошло до сведения адресата; б) если он отменит его прежде чем оно усвоено, принято адресатом; в) если он отменит его прежде, чем узнал о его принятии*(875). Во всех этих случаях сделка не состоялась, ее составление не доведено до конца, оно оборвалось. Тем более сделка не состоялась, когда предложение не принято, или же и принято, но с изменениями в его содержании: такое измененное принятие есть ничего более, как новое предложение, сделанное со стороны адресата предыдущего (измененного) предложения*(876). Таким образом, между присутствующими сделка составлена, как скоро сделавший предложение узнал (уведомлен) о том, что его предложение, как оно сделано, принято адресатом.
Но для торгового права получает особую важность составление сделок между отсутствующими. Отсутствующие сообщаются друг с другом письменно, через посыльного (nuntius) или через телеграф. Отдельные моменты составления сделки неизбежно разделяются между собою и следуют один за другим лишь через большие или меньшие промежутки времени. Величина промежутков зависит: а) от расстояния, б) от средств сообщения (почта на лошадях, по железным дорогам, на пароходах). Но при всех этих особенностях, и между отсутствующими составление сделки должно развиться в те же моменты: и между отсутствующими сделка составлена лишь тогда и там, когда и где сделавший предложение уведомлен адресатом, что последний принял его предложение*(877).
Тем не менее, помимо такой необходимости в наличности всех четырех моментов, составление сделок между отсутствующими представляет и другие особенности.
Предложение есть акт воли, есть действие юридическое; оно не обязывает, но связывает того, кто его сделал. Оно связывает его в том смысле, что если пропонент не хочет, чтобы сделанное им предложение привело к составлению сделки, то должен отменить это предложение, взять его назад. Он может это сделать до тех пор, пока сделка еще не составлена, т.е. он еще не уведомлен, что предложение его принято*(878). Как долго предложивший связан своим предложением? Столько времени, сколько необходимо для получения ответа (уведомления), что зависит от расстояния и от средств сообщения*(879). Но этот промежуток времени может быть удлинен, если в предложении назначен срок; он может быть и сокращен, если в предложении выражено, что уведомление о принятии предложения ожидается другим, более быстрым способом, чем тот, каким сделано предложение*(880). Время, в течении которого предложивший сделку остается связан, называется временем ожидания, а самая связанность переходит и на наследников предложившего*(881).
Принятое предложение имеет значение лишь в том случае, если оно стало известно предложившему еще до истечения времени ожидания; принятие запоздавшее остается в своей силе разве в том случае, если на это согласен сделавший предложение*(882). Но кроме того, - и принявший сделанное ему предложение может отменить его до тех пор, пока сделка еще не составлена, т.е. раньше чем принятие стало известно сделавшему предложение и даже одновременно с таким уведомлением*(883).
Общее правило то, что никто не обязан отвечать на сделанное ему предложение, если такового не принимает; иными словами: нужно уведомлять о принятии, но нет надобности уведомлять об отклонении предложения*(884). Но есть случаи, где такое поведение по отношению к отклоненному предложению будет недобросовестно. Это, во - первых, случаи деловых связей между сделавшим и получившим предложение: тут делающий предложение рассчитывает, что и на этот раз его предложение будет принято, а не отклонено. Во-вторых, это те случаи, где получивший предложение сам же вызвал таковое, напросился на него, заявивши (в письме, в циркулярах, в газетах) свою готовность принимать подобные предложения*(885).
Особенность представляют те случаи квалифицированных предложений, где предложение заключает в себе и приказ (заказ): предлагается не только составитъ сделку, но, в случае принятия предложения, приступить и к исполнению договора. Сделавший такое предложение ожидает ответа с уведомлением, но о чем? не о принятии его предложения, а об исполнении предложенной сделки. А потому, если получивший предложение прямо приступает к исполнению сделки, должен ли он уведомить сделавшего предложение? Для составления сделки - нет; но уведомление может оказаться нужным для другой цели: вывести предложившего из неизвестности относительно судьбы его предложения, если исполнение требует известной продолжительности времени. Такое уведомление в интересе самого получившего предложение, потому что иначе его молчание может быть принято за отклонение сделанного ему предложения*(886). Но то же уведомление может быть необходимо и в другом, уже обратном случае: исполнение может быть сделано скорее, чем на это в данном случае мог рассчитывать предложивший. Тут уведомление в интересе предложившего, потому что иначе поспешное исполнение может застать его в расплох и тем причинит ему убытки*(887).
Другой случай квалифицированного предложения, - когда предложение сопровождается приложением: предлагающий сам начинает с исполнения предлагаемой сделки. Сделавший такое предложение ожидает ответа, - но о чем? не о принятии его предложения, а об исполнении предложенной сделки в ее части, касающейся того, кому сделано предложение. Получивший предложение, если принимает таковое, прямо исполняет сделку и со своей стороны; для обеих сторон сделка одновременно и составлена и исполнена; совершение сделки происходило и произошло через ее исполнение*(888). Должен ли получивший предложение (с приложением) уведомлять предложившего? Для составления сделки, очевидно, нет; сделка уже не только составлена, но и исполнена, а потому может быть лишь расчет*(889). Уведомление может быть нужно лишь в одном случае: если получивший предложение (с приложением) отклоняет таковое: продлившись известное время, его молчание может быть сочтено за принятие предложения*(890).
Составление договора между отсутствующими происходит в виде обмена их заявлений (предложения и принятия), при помощи того или другого средства. Участие средства может быть различно : а) средство избрано лишь как орудие для передачи предложения и принятия, редактированных авторами того и другого (почта, посыльный с письмом); средство избрано не только как орудие передачи, но и как орган редакции предложения и принятия (телеграф, nuntius)*(891). Отсюда: средство может причинить а) опоздание предложения или принятия; б) искажение того или другого.
Опоздание может случиться при всех средствах обмена (посыльный, почта, телеграф). Предложение опоздало в том смысле, что ответ на него, в виде принятия, может достигнуть до предложившего лишь по истечении времени ожидания. Здесь предложение неспособно к принятию; ответ на него был бы принятием запоздалым; сделка*(892) не может быть составлена. Принятие опоздало в том смысле, что отправленное своевременно, оно задержалось в дороге и достигло до предложившего уже по истечении времени ожидания: сделка не может быть составлена. Но в этом случае предложивший обязан уведомить принимавшего его предложение об опоздании принятия; иначе последний, не зная о случившемся опоздании, может оставаться в уверенности, что его ответ прибыл своевременно и сделка составлена. Оставление его в такой уверенности через неуведомление может причинить ему убытки; со стороны предложившего неуведомление будет упущением ст.684 1 ч. X т.
Искажение*(893) может случиться лишь при участии одного из тех средств, которые мешаются в редакцию предложения или ответа на него (телеграф и nuntius). Искажено предложение и в искаженном виде принято; очевидно, то, что предложено, не принято, а то, что принято, не было предложено: сделка не может быть составлена. Но предложивший обязан уведомить о такой несообразности дошедшего к нему ответа о принятии его предложения; иначе, принявший искаженное предложение, не зная об искажении, может оставаться в уверенности, что он принял подлинное предложение. Оставление его в такой уверенности, через неуведомление, может причинить ему убытки: со стороны предложившего неуведомление будет упущением ст.684 1 ч. X т.*(894).
В особенном виде являются те случаи, где искажено предложение, квалифицированное приказом. Здесь искажение предложения может вызвать получившего на совершение действий по исполнению (мнимо) предложенной ему сделки. И здесь, конечно, то, что принято, не было предложено; а то, что было предложено, не принято, - сделка составлена быть не может. Но действия, уже совершенные по исполнению (приказанию) предложенного договора, могут оказаться в высшей степени убыточными для того, кто получил такое искаженное предложение. В силу квалификации предложения приказом, предложивший обязан вознаградить за вред и убытки, причиненные исполнением (мнимо) предложенного договора. Вознаградить убытки обязан он не по договору, - такого нет, - а по вине, т.е. по ст.684: он ввел другое лицо в заблуждение именно тем, что для передачи своего предложения обратился к такому средству, которое не есть пассивное, а напротив - неизбежно участвует в редакции передаваемого, но по самому свойству своему, неспособно к безусловной точности. Такое именно средство и есть телеграф, - средство не точное и притом безответное: кто обращается к нему, действует неосторожно, если упустит меру предосторожности - проверку телеграммы*(895). Но те же основания ответственности за вред и убытки вполне применимы и к тому случаю, где ответ, заключавший в себе отклонение предложения, искажен в принятие. Сделки и здесь не будет, но будет неосторожное введение другого в заблуждение, которое может причинить вред и убытки; таковые лежат на ответственности виновника заблуждения*(896).
Составлению торговых сделок нередко предшествует обращение, одновременно адресованное ко всем и каждому или, по крайней мере, ко многим (через объявления в газетах, на уличных столбах, через человека - афишу, рассылку циркуляров, прейскурантов, проспектов). Такое обращение не есть предложение, а лишь вызов предложений; оно поэтому ничем не связывает делающего предложение. Но иное дело тот случай, где обращение адресовано хотя и не к одному, а ко многим лицам, даже ко всем и каждому, но заключает в себе такое условие, которому из многих, из всех, может удовлетворить лишь кто-нибудь один. Здесь будет предложение, сделанное одному (не определенному, а предопределенному лицу, и когда объявит себя persona incerta, сделка будет составлена*(897).
Товары, выставленные на окнах магазинов, с ценами на билетиках, не всегда могут считаться предложенными всем и каждому. Это верно лишь тогда, если выставлена сама вещь, назначенная к продаже как species (напр., картина, редкая книга, бронза и т.д..); здесь есть (безмолвное) предложение, которое может быть принято и безмолвным ответом на него, т. е., платежом цены. Но вещь выставлена лишь как образец, как наглядное уведомление, что торговец имеет товары того качества и той цены, на какие указывает выставленный образец: в этом случае (наиболее частом), очевидно, нет предложения, а есть только вызов предложений.
Заключена лишь та сделка, которая не только составлена, но и совершена*(898). Сделка может быть совершена: а) она составлена и исполнена, - исполнение будет и ее совершением*(899); б) она приводится в такой вид, в котором может быть сбережена, а в случае спора может быть истолкована и доказана: такой вид сделка получает через ее изложение на письме. Через исполнение сделки часто совершаются между присутствующими*(900); через изложение на письме совершаются сделки между отсутствующими, - когда сделка составлялась через обмен писем и телеграмм. Но кроме того, - сделка, составленная между присутствующими, может быть из числа тех, которые определены в гражданском законе; она может быть изложена на письме по правилам гражданского закона*(901). Наконец, есть такие сделки, для которых в гражданском праве или в торговом законе предписано (повелено) письменное изложение в таком или ином виде*(902).
Из сказанного следует, что заключенная (составленная и совершенная сделка) может быть доказана различно: а) может быть доказано ее исполнение; б) может быть доказано ее совершение через предъявление ее письменного изложения. Таким образом, средствами доказывания торговых сделок могут быть: а) доказательства торгового закона, б) доказательства гражданского закона. Доказательства торгового закона: торговые книги, торговая корреспонденция и документы торговых расчетов, - между ними фактуры, маклерские записки и книги и, наконец, те документы, какие предписаны для некоторых из торговых сделок*(903). Все прочие средства доказывания суть доказательства гражданского закона. А вообще, - в торговом праве преобладает письменность сделок в таком или ином ее виде*(905), и в частности - для свидетельских показаний остается еще меньший простор, чем в гражданском праве*(906).
Два слова о толковании торговых сделок. Редко возможно толкование торговой сделки по ее "словесному смыслу"*(907), хотя бы и закрепленному письменно; чаще суду нужно будет установить содержание сделки в дополнение к ее письменному изложению*(908). При таком толковании необходимо иметь в виду: а) что торговые сделки имеют однообразное содержание, сообразно с таким содержанием имеют и свои общеизвестные в торговле названия (обозначения); б) что торговый язык имеет свой стиль*(909), в) что в торговле ничего даром не делается и что поэтому торговая сделка всегда возмездна; г) что содержание торговой сделки не должно нарушать "доброй веры в торговле"*(910). Но что касается солидарности (круговой поруки), таковая для торгового, как и для гражданского права, по нашему закону не предполагается*(911)

Глава шестая.

_ 22. Предмет и содержание договора торговой покупки.

Различие товара как предмета торговой покупки; species и genus. Цена и ее двоякое значение. Содержание договора, оговорки (условия) договора относительно покупной цены, место и сроки исполнения договора; зависимость между платежом цены и сдачей товара, платеж покупной цены. Условия (condiciones) cуспенсивные и резолютивные, оговорка: если понравится, оговорка с пробой, испытание товара.
Основная сделка оборотов товарной торговли - покупка*(912). Ее предмет - движимые вещи как res corporales*(913); покупаются и продаются и различного рода res incorporales; но их покупка и продажа имеет свои особые правила, отличные от правил покупки товаров*(914): под торговой покупкой разумеется покупка товаров*(915). Как res corporalis, вещь или уже товар, она остается товаром и после покупки: или она - товар, но перестает быть товаром после покупки, или он еще - не товар, но становится таким через покупку. Вещь, значит, всегда является предметом торговой покупки в качестве товара.
Предметом (товаром) покупки может быть: а) вещь цельная или определенное количество цельных вещей (штука, поштучно, счетом); б) вещь сборная (universitas rerum distantium; огулом, мерою, весом); в) вещь как часть целого (цельной или сборной вещи*(916). Товаром покупки может быть, далее, вещь (цельная, сборная, часть) лишь ожидаемая (res futura)*(917). Предметом покупки может быть вещь своя для продавца или чужая; если чужая, он рискует оказаться неисправным по исполнению покупки. Продавать можно и чужую вещь, но передать проданную вещь можно только свою*(918).
Предмет покупки может быть товар конкретный, товар как species. Для договора покупки, для покупщика и продавца, он отличен от всякого другого такого же товара, не может быть смешан: для этой покупки он - вещь незаменимая. Товар как species отличен от всякого другого товара: а) своею принадлежностью такому-то, а не другому лицу; б) своим нахождением в таком-то месте*(919). При составлении (если не через и для него) договора покупки, товар - species всегда определен индивидуально, в смысле его отличия от другого товара, его незаменимости. Но пока вещь сборная, товар не всегда определен количественно, - не отделен (не выделен) от целого (не отобран, не отсчитан, не отмерен, не отвешен)*(920); товар еще теряется в массе или в составе целого, из которого он должен быть выделен как вещь цельная (штука) или как количество. Наконец, товар не определен количественно, если он сборная вещь, еще не существующая (res futura), или часть такой вещи (посев, сбор будущего года).
Но предмет покупки может быть взят иначе: не как индивидуально-определенный товар, а лишь как товар такого-то рода, с более или менее точным соглашением относительно его качеств (положительных или отрицательных - отсутствия таких-то пороков*(921). Товар здесь является предметом покупки как определенное количество вещей такого-то рода, с такими-то качествами. Соглашение покупщика и продавца имеет в виду не такую-то определенную вещь или вещи, а такие-то качества, собранные и представленные в определенном количестве вещей или в одной вещи такого-то рода: короче, предмет покупки - товар-genus.
При покупке товара-genus предмет соглашения между покупщиком и продавцом - количество и качества. Последние определены подразумеваемо или выраженно. Подразумеваемо определены те качества, которые суть свойства вещи как товара*(922), без которых вещь в торговой классификации была бы товаром другого рода или и совсем не была бы товаром, a браком*(923). Выраженно определены те качества, которые отмечают сорт товара; или оговорены (promissa) в данном случае, - качества доброты товара. Они названы, рассказаны, показаны наглядно (по образцу, по пробе). Их определение может быть предоставлено и третьему лицу - эксперту*(924). Нередко эти качества заключаются в таком, а не в другом соотношении веса товара к известной единице объема*(925).
Ho species или genus, - товаром покупки может быть лишь вещь, находящаяся in coinmercio в буквальном смысле этого слова, т.е. в торговле. Вещи, изъятые из обращения в торговле (хотя и не изъятые из гражданского оборота), не могут быть предметом торговой покупки (таковы, напр., контрабанда, секретные средства, яды и т.д.), или если и могут, то лишь с разрешения полиции (порох, динамит и т.п.).
Цена есть прежде всего оценка предмета покупки, товара; без нее договор был бы не покупкою, а меною*(926). Оценка товара есть определение, измерение его годности (ценности) на деньги, на денежную единицу данной монетной системы*(927). Существенная особенность покупки есть именно оценка товара на деньги, а не цена, как та сумма денег, которая составляет предмет платежа за купленный товар. Товар всегда оценивается на деньги, деньгами оплачивается обыкновенно, а в торговле лишь часто; но иногда, а в торговле часто, оплачивается и не деньгами*(928).
Цена есть сумма единиц (или подразделений единицы) данной монетной системы. Цена должна быть определена: или выражена как сумма, т.е. определенною цифрою денежных единиц, или выражена пропорциональным отношением к количеству (определенному счетом, мерою, весом) товара*(929). Цена определена, далее, и в том случае, когда она выражена ссылкою на определяющее обстоятельство: цена ходячая, средняя, биржевая, справочная и т.д.*(930). Цена определена и тогда, когда ее назначение предоставлено постороннему лицу (напр. эксперту)*(931). Цена определена также и тогда, когда ее назначение предоставлено усмотрению покупщика или продавца. Наконец, цена может быть назначена и властью, когда на товар существует такса*(932).
Соглашение между покупщиком и продавцом определило предмет покупки, определило и цену за него. Оно обязало продавца и покупщика: одного - сдать товар, другого - получить предложенный к сдаче товар и заплатить за него цену. Соглашение может не определять точнее содержание договора. В договоре лишь с таким содержанием, между прочим, не будут указаны выраженно место и срок исполнения договора покупщиком и продавцом, не будет также указана и та монетная система, на денежную единицу которой определена покупная цена. Но отсутствие таких указаний не делает договор неопределенным в смысле неспособности его к исполнению. He указано место сдачи и получения товара; но товар, должен быть сдан и получен в торговом месте жительства продавца, в его заведении (или в помещении при заведении), или же, если товар - species, в том месте, где он находится (ведомо для покупщика и продавца) в момент составления договора; это же место есть и место платежа покупной цены*(933). He указан выраженно срок ислолнения договора; но это значит, что и покупщик и продавец в праве требовать немедленного (сдача против платежа) исполнения договора*(934). Не указана денежная единица; но очевидно, что покупщик и продавец согласились на денежную единицу той монетной системы, которую разумело предложение заключитъ сделку*(935).
Оговорки ("условия")*(936) могут иначе и точнее определить: а) пропорциональность между цифрою цены и количеством товара; б) место и срок исполнения договора покупщиком и продавцом: в) зависимость (и последствия такой зависимости) между исполнением договора со стороны покупщика и со стороны продавца; г) монетную систему денежной единицы; д) способ платежа покупной цены. Наконец, е) оговорки могут поставить исполнение договора в зависимость от суспензивного или резолютивного условия.
Когда товар покупки вещь сборная (быть может, собранная нарочно для договора - "место"), цена может быть назначена: или огулом (кругом) за всю сборную вещь*(937), или за всю сборную вещь, но пропорционально количеству (пропорционально счету, мере, весу). Когда товар покупки есть часть целого, цена может быть назначена огулом или пропорционально тому количеству, какое должно быть выделено из целого.
Место исполнения договора может быть назначено различно. Для сдачи и получения товара назначено торговое место жительства покупщика, - место его торгового заведения или другое место (филиал, дом, место жительства третьего лица). Такое назначение очевидно само собою, когда договор покупки составлен между отсутствующими; товар был предложен продавцом или затребован (заказан) покупщиком*(938). И в этом случае остается в силе общее правило: где должны происходить сдача и получение товара, там производится платеж*(939).
Срок исполнения может быть назначен различно: как продолжительность времени, в течение которого или с которого; как пункт времени, обозначенный по календарю; как период времени, в течение которого совершится или будет совершаться известное событие (сезон, ярмарка, прибытие груза, война, изготовление товара и т.п.). Срок, далее, может быть назначен беспременно, т.е. в таком значении, что с его наступлением или истечением сама собою наступает неисправность стороны без всякого напоминания (интерпелляция, avis); покупка с таким сроком будет сделкою на срок*(940). Во всех этих случаях остается в силе общее правило: когда происходит сдача товара, тогда производится и платеж*(941).
Зависимость между исполнением договора в части продавца (товар) и в части покупщика (цена) может быть установлена различно: а) сдача товара предшествует платежу покупной цены (postnumerando); б) платеж цены, всей или части (задаток), предшествует сдаче товара (praenumerando); в) промежуток времени между сдачею товара и платежом цены может быть более или менее продолжителен; он может достигнуть того предела, за которым исполнение перестает быть немедленным (кассовым) и становится отсроченным*(942). Немедленность и отсроченность могут относиться к сдаче товара и к платежу цены.
Покупная цена, как оценка, всегда измеряется на денежную единицу данной монетной системы; но платеж цены не всегда, - а в торговле далеко не всегда, - производится передачей продавцу определенного в договоре количества денег (покупка на наличные, кассовая, baar, a comptant)*(943). По условиям договора, продавец удовлетворяется погашением покупной цены. Покупная цена погашается: а) через занесение в debet и в credit конто-корренте, где она зальется и зачтется среди и от других занесений (posti) и погаснет в сальдо; б) через зачет покупной цены в долг продавца покупщику; в) через принятие на себя покупщиком долга продавца; г) через передачу покупщиком долга (требования) продавцу; д) через установление покупщиком долга в пользу продавца, - в первом и в последнем случае покупка будет в кредит, чаще всего на вексель*(944). Покупная цена погашенная (regle) есть цена уплаченная; но приказ произвести платеж (напр., ассигновка, ордер, перевод, чек) не погашает покупной цены; он лишь приготовляет производство платежа: поручение получить платеж не есть еще платеж*(945).
Содержание договора может быть поставлено в зависимость от ycлoвий (condiciones) суспензивных или резолютивных. Условие суспензивное касается составления договора: через условие ставится на вопрос - будет ли заключенный договор подлежать исполнению? Условие резолютивное касается исполнения договора: через условие ставится на вопрос - останется ли в силе уже наступившее исполнение договора? через такое условие возможен поворот всего в прежнее положение. Какое событие взято (положительно или отрицательно) содержанием условия, это зависит от воли продавца и покупщика, лишь бы через такое условие договор не сталкивался с тем или другим из безусловно воспрещающих законов*(946).
Одно из условий, употребительных при торговых покупках, оговорка: если понравится (или же не понравится). Условие суспензивно, оно ставит на вопрос исполнение договора, которое без него следовало бы за составлением. Это "понравится" (или "не понравится") зависит от субъективного вкуса, и если покупщик - потребитель, условие ставит исполнение договора в зависимость от усмотрения покупщика. Но когда покупка торгова для покупщика и продавца, тогда "понравится" (или не понравится) имеет для себя объективную мерку: понравится или не понравится покупателям покупщика, потребителям покупаемой вещи*(947). Другое из суспензивных условий - оговорка пробы, как поверка качеств покупаемой вещи. Такова покупка с пробою, a l'essai, auf Probe или auf Besicht*(948).
Оговорка: "если понравится", оговорка: "с пробою", суть условия суспензивные, разве бы в договоре им было придано значение резолютивное*(949). Наступление или упразднение условия зависит от испытания товара. Если для такого испытания покупщик берет весь товар, товар будет отдан и получен, но не передан и не принят, а лишь предоставлен покупщику; и пока длится испытание, товар для покупщика - чужой. Поэтому, если во время испытания товар погибнет от несчастного случая, он погибнет продавцу, а не покупщику. Товар может, далее, погибнуть (или испортиться) именно от испытания: и здесь damnum sentit dominus, если только при испытании не было допущено небрежности со стороны покупщика. Если, далее, для пробы необходимо подвергнуть испытанию лишь часть товара, покупщик в праве тронуть для пробы столько, сколько необходимо для поверки качеств товара; иначе это будет не испытание, а трата или порча товара, - откуда одно заключение: покупщик одобрил, принял товар, суспензивное условие наступило*(950).
При оговорках: "если понравится" и "с пробою" продавец безвыходно связан договором с момента его заключения, но для покупщика связанность обусловлена. Такое неравенство в положении сторон может длиться лишь в течение определенного времени, которое или назначено продавцом, или же подразумевается само собою, - столько, сколько необходимо для испытания, смотря по свойству товара*(951). Суспензивное условие - заявление покупщика о результате испытания; следовательно, если время испытания прошло, а покупщик не делает никакого заявления, продавец в праве прекратить неизвестность относительно договора. Товар весь был отдан для испытания и покупщик молчит; значит, он одобрил товар, - товар им принят, договор исполнен со стороны продавца. Для испытания было передано лишь необходимое количество, покупщик молчит; что может означать его молчание? Очевидно, результат испытания неудовлетворителен; значит, покупщик отступился от договора; остается сделать то же самое и продавцу*(952).

_ 23. Исполнение договора покупки. Неисправность сторон.

Сдача товара, обделка товара, тара, сдача товара species и genus;прием товара. Удовлетворение продавца; значение тары; учет, скидка. Передача товара, последствия передачи для гибели и для порчи товара. Неисправность, неисправность получения и ее последствия; неисправность доставления и ее последствия. Ответственность продавца за пороки проданного товара.
Исполнение договора обоюдно: продавец исполняет договор сдачею (delivrance, Lieferung), покупщик исполняет взятием, получением купленного товара*(953). Место и срок сдачи есть место и срок исполнения договора. Сдача есть приведение товара в такой вид и поставление его в такое положение, что бы он мог быть получен, взят (погружен, унесен или увезен) покупщиком; товар должен быть приготовлен к получению покупщиком. Таким образом: а) Если товар - species, он должен быть сосчитан (или отсчитан), взвешен (или отвешен), взмерен (или отмерен), предполагая, что ни того, ни другого, ни третьего не было сделано при заключении договора. В том случае, когда куплена часть, не выделенная из состава целого, счет, взвешивание, взмеривание будет вместе с тем и выделением (или отделением) части из целого, превращением ее в целое, в незаменимый более предмет договора*(954). б) Товар должен быть обделан, приспособлен к перемещению*(955).
Но для товара обделка имеет различное значение; обделка необходима для его сбережения в ожидании покупателя; обделка необходима для сдержания товара в виде цельной вещи*(956). С другой стороны, обделка такова, что может служить для перемещения лишь один раз; но она может служить и много раз*(957). Эти различия сказываются в отношениях покупщика и продавца по обделке товара. В одних случаях обделка считается принадлежностью товара; она необходима для сбережения и содержания; цена обделки входит в состав цены товара, как это бывает при покупке жидкостей. В других случаях, обделка - только приспособление товара к манипуляциям, - так бывает при покупке сыпучих товаров: обделка нужна, но только для перемещения и для взвешивания товара. Товар подвергается взвешиванию вместе с обделкою, полученный вес есть вес брутто; он заключает в себе: вес обделки - тару и вес товара - нетто*(958). И в этих случаях обделка обыкновенно продается вместе с товаром, и притом - или так, что цена обделки включается в покупную цену товара (по расчету за брутто), или же определяется добавочно (по расчету за нетто - тара). Но бывает и так, что обделка лишь предоставляется по купщику для перемещения товара и должна быть затем возвращена продавцу*(959).
Когда предмет покупки - товар-species, продавец обязан сдать тот же товар (или часть из того же товара); замена купленного товара была бы подменою товара*(960). Но когда товар - genus, продавец обязан сдать его в том количестве и тех качеств, в каком и с какими товар куплен. И при species и при genus место сдачи товара есть место исполнения договора; но продавец может взять на себя доставку товара в другое место, действуя в этом случае по поручению покупщика, как его коммиссионер (спедитер) за счет и на риск покупщика*(961).
Покупщик обязан получить товар. По отношению к товару - species это получить есть просто взять, прибрать, ибо товар уже принят*(962). Лишь один случай представляет особенность: когда купленный товар есть часть целого, подлежащая выделению из целого (через взмеривание, взвешивание, счет); здесь товар может считаться принятым и до сдачи, если выделение предшествовало сдаче и было произведено в присутствии покупщика. Если же выделение происходит при самой сдаче, то сдается товар еще не принятый: получение товара заключает в себе и его прием*(963). В этом отношении покупка части целого приближается к покупке товара-genus; прием последнего совершается лишь при сдаче и получении, вернее - через получение*(964), так как лишь при получении могут быть проверены количество и (не все) качества товара.
Прием товара есть решение воли, есть действие юридическое, a не простая фактическая или техническая операция. Прием товара изъявляется; поэтому он может быть произведен только покупщиком или его представителем. Прием есть согласие покупщика на сдачу, на ее способы и на предмет сдачи со стороны его количества и (не всех, но известных) качеств принимаемого товара. Как изъявление воли, как действие юридическое, прием может быть отделен от сдачи и получения товара: прием может предшествовать получению товара; он может следовать и после получения; в последнем случае получение производится с резервацией*(965).
Другая обязанность покупщика по исполнению покупки - удовлетворять продавца платежом (через взнос или погашение) покупной цены. Предшествует ли исполнение этой обязанности сдаче и приему товара или совершается одновременно или следует после - это зависит от содержания договора, сообразно сказанному несколько выше. Здесь только нужно указать: а) на влияние тары. Общее правило: платеж покупной цены рассчитывается по весу нетто, без веса обделки, без тары. Различается тара действительная, приведенная в известность через нарочное взвешивание обделки, и тара фиктивная, средняя, - когда по договору*(966) или, что еще чаще, по обычаю с веса брутто скидывается столько-то на тару*(967). Далее: б) цена назначается различно, смотря по способу удовлетворения; она ниже для платежа наличными (покупка кассовая) и выше для платежа погашением (покупка в кредит). Цену, назначенную для погашения, покупщик может уплатить немедленно и наличными, но тогда он произведет учет (escompte), как вычет разницы между ценою немедленно и на наличные и ценою в кредит (на вексель). Покупная цена, - особенно, когда она взята в договоре как цена ходячая, рыночная, - может быть назначена с подразумеваемою отсрочкой; в таком случае, при платеже немедленно и наличными, делается установленная договором, а еще чаще - обычная скидка (рабат). Но обычная скидка может иметь место и тогда, если товар покупается в количестве, превосходящем то обыкновенное количество, какому отвечает ходячая цена.
Сдача, получение и прием товара совершены; все три действия вместе и составляют "передачу"*(968) от продавца покупщику; товар вручен продавцом покупщику, поступил в действительное распоряжение покупщика*(969), он принадлежит последнему. Покупщик имеет право собственности на товар, точнее - право ст.534 1 ч. X т.; товар перестал быть наличным имуществом продавца и стал таковым для покупщика. С этого же момента и periculum rei переходит на покупщика: порча и гибель товара лежат на его риске. До передачи товар мог испортиться или погибнуть только продавцу, хотя и с различным влиянием на договор покупки*(970).
Когда предмет покупки был товар-species, его погибель до передачи лежит на риске продавца; но она освобождает его от обязанности сдать товар, ибо такового больше нет; договор уничтожится сам собою, покупная цена, если покупка была praenumerando, должна быть возвращена покупщику или вознаграждена по condictio causa data causa non secuta*(971). To же самое будет и относительно порчи товара, когда порча есть уничтожение одного из тех качеств, которые должны быть в товаре как в товаре известного poдa, или хотя и касаются его доброты, но выговорены при составлении договора покупки. Но если предмет покупки - товар-genus, его гибель и порча не только лежат на риске продавца, но и остаются без всякого влияния на договор покупки, ибо genus non perit*(972).
Неисполнение договора своевременно, т.е. в срок (назначенный выраженно или подразумеваемо), если оно не произошло от несчастного случая, есть неисправность (mora)*(973). Неисправен продавец, когда своевременно не сдал товара; неисправен покупщик, когда своевременно не взял такового. Неисправен покупщик, когда своевременно не произвел платежа покупной цены; неисправен продавец, когда не взял предложенного ему платежа. Итак, неисправность может быть со стороны покупщика и продавца; она может быть неисправностью получения (mora accipiendi) или неисправностью доставления (mora solvendi).
Неисправность получения. Покупщик своевременно не берет, не получает готового к сдаче, уже принятого товара; причем могут быть два случая: или цена за товар уплачена или еще не уплачена, но должна быть уплачена при сдаче товара. В первом случае неисправностъ покупщика причиняет продавцу вред и убытки лишь тем, что купленный товар занимает, быть может, загромождает помещение, ибо обязанность продавца - хранить товар и держать его готовым к сдаче, прекратилась от неисправности покупщика. Такие убытки подлежат вознаграждению со стороны покупщика (actio empti); но продавец может и отступиться от договора. Во втором случае (когда цена не уплачена), продавец может или держать товар с вознаграждением за это от покупщика, или отступиться от договора или произвести возмещение; продать товар за счет покупщика*(974).
Но товар не был принят; покупщик своевременно не берет, он не получает и не принимает товара, за который и цена не заплачена. Продавец может отступиться от договора, или требовать вознаграждения убытков*(975). Если же цена уплачена и товар находится у продавца, он может поступить с товаром, как и в случае неполучения принятого товара. Но заплачена или не заплачена цена, в том и другом случае могут замешаться права перевозчика, когда товар для сдачи доставляется в место жительства покупщика или в другое место сдачи товара*(976). Со стороны продавца неисправность получения будет тогда, когда он не принимает платежа покупной цены. Покупщику остается только одно: внести сумму платежа на хранение на имя продавца*(977).
Неисправность доставления (сдачи и платежа). Продавец своевременно не сдал принятого товара - все равно оплачен товар или нет. Покупщик может: а) требовать сдачи товара*(978) с вознаграждением убытков, как разницы между покупною ценою и ценою товара во время исполнения договора; б) отступиться от договора*(979). Притом, если покупщик требует сдачи товара не оплаченного, но подлежащего оплате немедленно, он может воспользоваться своими правами, лишь предлагая платеж покупной цены. Теперь: продавец своевременно не сдал (при заказе с другого места не доставил) товара еще не принятого. Покупщик может: а) искать вознаграждения убытков*(980); б) отступиться от договора; в) произвести возмещение, т.е. купить товар за счет продавца*(981).
Покупщик не производит удовлетворения (через платеж или погашение). Здесь возможен лишь один случай, когда при покупке "немедленно" (кассовой) покупщик не производит платежа до или при сдаче товара: продавец в праве не сдавать товара, прекратить начатую уже сдачу, задержать товар от поступления в действительное распоряжение покупщика*(982), и затем или: отступиться от договора, или произвести возмещение - продать товар за счет покупщика*(983). Но когда покупка была с отсрочкою платежа или в кредит, тогда неисправность покупщика может относиться не к исполнению договора покупки, a к исполнению другого обязательства*(984).
Сдача и получение товара не прекращают отношений между продавцом и покупщиком. Продавец отвечает за количество и за качество сданного и полученного товара; но эта ответственность неодинакова. а) Товар был принят до сдачи и получения*(985): ответственность продавца простирается лишь на скрытые, т.е. на такие пороки, которые не могли быть открыты при приеме товара*(986). б) Товар сдан и получен, но он не был принят; сдача и получение не заключали в себе приема товара*(987). Здесь ответственность продавца простирается не только на пороки скрытые, но и на пороки очевидные, т.е. и на такие, которые открываются при приеме товара; но сверх того, ответственность простирается и на количество товара.
Под пороками как очевидными, так и скрытыми разумеются лишь такие, при которых предмет покупки не теряет характера товара*(988), не перестает быть и товаром того рода, какой имели в виду, в котором согласились покупщик и продавец; а если был выговорен и сорт, - то и товаром условленного сорта*(989): товар другого рода, другого сорта есть другой товар, а не тот, который составляет предмет покупки. Это пороки рода и сорта. Но пороки доброты (положительные или отрицательные - отсутствие выговоренных качеств) могут быть прямо исключены в договоре, и не только прямо указаны, но даже и наглядно показаны (образцом, пробою); в таком случае продавец гарантировал*(990) отсутствие (dicta et promissa) и этих пороков. По самому свойству своему такие пороки могут быть только скрытые*(991).

_ 24. Ответственность продавца после сдачи товара. Фактура и другие товарные бумаги. Аукцион.

Actio redhibitoria и actio quanti minoris; недостача и убыль в количестве товара, рефакция. Рекламации покупщика. Продажа торговли как целого: предмет и содержание договора. Доказывание договора покупки. Фактура, ее двоякое значение как долгового документа и как распорядительно-товарной бумаги. Особенности покупки по товарным бумагам. Аукцион.
В силу ответственности продавца за vitia, покупщик, сверх общего actio empti, имеет право: во-первых, требовать возврата товара продавцу, с получением обратно и покупной цены, если таковая уплачена. Иск (actio redhibitoria)*(992) идет на восстановление всего в прежнее состояние, т.е. на уничтожение договора. Для такого иска необходимо, а) чтобы порочный товар существовал (у покупщика, или у другого, перед которым уже покупщик отвечает как продавец), ибо иначе нечего будет redhibere; б) чтобы товар не стал хуже по вине покупщика: он стал хуже от влияния пороков, на которых основывается actio redhibitoria. Значит, в случае гибели товара именно от пороков, у покупщика остается только actio empti*(993). Ho еще и другой иск - на сбавку цены (quanti minoris); такой иск может быть допущен лишь для тех пороков, наличностъ которых относит товар к низшему сорту, к сорту дешевле*(994). Об actio quanti minoris, очевидно, не может быть речи для dicta et promissa.
Как велика должна быть степень порочности товара для того, чтобы имел место тот или другой иск. Когда идет речь о пороках рода и сорта (вида) товара, порочность должна превзойти ту степень, до которой товар остается товаром все того же рода и сорта, хотя, быть может, и низшего достоинства*(995). Но как велика должна быть порочность для actio quanti minoris и на сколько она должна быть больше для actio redhibitoria, это решают обычаи той местности, где производится сдача товара*(996).
Продавец отвечает за полное количество сданного и полученного товара. Количество неполно: а) когда есть недостача по счету (не все места, не все штуки); б) когда есть убыль по весу и по объему (емкости). При недостаче продавец обязан дополнить недостающее количество; в противном случае он подвергается или сокращению (редукции) цены при расчете или возврату перебора; то или другое, разумеется, в том случае, где цена назначена вне пропорции к количеству (штуке). Но при убыли продавец обязан восполнить убыль или потерпеть сокращение цены лишь в том случае, когда убыль превосходит то количество, какое обыкновенно бывает с товаром в известных условиях его сбережения и не восстанавливается само собою после прекращения сказанных условий*(997). Возможность, даже неизбежность такой убыли иногда предусмотрена договором, а еще чаще - обычаем: убыль покрывается надбавкою к условленному количеству известного %, - это так называемая рефакция (на починку). Таким образом, лишь за известными пределами начинается ответственность продавца за убыли; эти пределы неодинаковы для различных товаров, они редко предусматриваются в договоре, но очень нередко установлены местным обычаем. Но недостача или убыль товара, при которых возможно лишь требование дополнения или сбавки цены, во всяком случае не должны доходить до такого предела, за которым доставленное количество может считаться ненужным для покупщика*(998).
Таким образом, одна сдача, получение и даже прием товара не освобождают продавца от ответсвенности за сданный товар. Он находится под угрозою рекламаций покупщика относительно пороков, недостачи, убыли в товаре, хотя пороки, недостача, убыль не были известны и самому продавцу ни при составлении, ни при исполнении договора*(999). Конечно, продавец может отклонить от себя такую ответственность оговоркою в договоре. Но и без оговорки его ответственность все же должна иметь конец гораздо раньше истечения общей исковой давности*(1000), - иначе торговля была бы самым опасным занятием. Отсюда: ответственность продавца за пороки, за недостачу и убыль, если не было с его стороны обмана, обусловлена и обязанностью покупщика: а) немедленно после приема поверить качество и количество товара; б) если он имеет в виду рекламацию к продавцу, немедленно опротестовать пороки, заявить рекламацию; и наконец, в) никакие рекламации не имеют места по истечении такого или иного, но всегда короткого срока. Иными словами, покупщик обязан своевременно опорочить товар*(1001).
В особом виде является ответственность продавца при продаже торговли как целого*(1002). Здесь продается не та или другая вещь или вещи, а возмездно передается заведение со всеми приросшими к нему условиями доходности, т.е. с его "кредитом", репутацией, от которой зависит доверие к заведению, как доверие к фирме и к вывеске помещения проданной торговли. При такой продаже покупщик и продавец имеют в виду, что продавец не будет подрывать доходности проданной торговли, или нагляднее - не будет отвлекать от нее покупателей. Иначе нельзя сказать, что же собственно продается при возмездной передаче торговли как целого, независимо от передачи контракта на помещение и разной движимости, как товаров или обзаведения помещения. Продавец подорвет репутацию проданной торговли, если в районе действия этой репутации сам заведет торговлю того же рода. Отсюда - нередкое в практике, особенно за границей, условие такой продажи, - выраженное обязательство продавца: навсегда или в течение такого-то времени, в районе репутации проданной торговли, не заводить самому торговли того же рода. Законность подобного обязательства не подлежит сомнению*(1003); затруднения относятся лишь к постановке иска на суде, к его проведению и к исполнению судебного решения. Они могут быть устранены, цель обязательства может быть достигнута, если в обеспечение сказанного обязательства продавца назначена неустойка (в значении неустойки оценочной)*(1004).
При покупке "немедленно" (немедленно относительно как товара, так и относительно покупной цены) договор может быть составлен словесно*(1005). Но где является отсрочка - относительно ли сдачи товара, или относительно платежа цены, доказательство составленного договора может быть только письменное, ибо каждый раз покупка явится задолжанием, т.е. с такою особенностью, ввиду которой закон не допускает доказывания через свидетелей*(1006). а) Договор покупки может быть доказан письменными средствами, взятыми из его составления: таковы оригиналы и копии торговых писем и телеграмм, маклерская записка, односторонне редактированные записки, которыми покупщик и продавец обмениваются после составления договора*(1007). б) Договор может быть доказан средствами, взятыми из его исполнения: таковы торговые книги, торговая корреспонденция (avis, уведомления), расписка, в которой содержится заявление о той или другой из обязанностей по исполнению договора. Одно из таких средств доказывания есть и фактура.
Фактура есть "счет на отправленный товар", - предполагает, следовательно, отправку товара из одной местности в другую*(1008). Товар отправлен, потому что был заказан, - он отправляется для сдачи и получения; товар отправлен, потому что через отправление продавец делает предложение с приложением. В обоих случаях фактура имеет место по отношению к товару еще не принятому покупщиком*(1009). Она исходит от продавца и заключает в себе обозначение товара в его роде, качестве и количестве, и обозначение покупной цены, как оценки и как суммы, подлежащей платежу со стороны покупщика.
Таким образом, фактура содержит в себе: а) изложение договора в той части, в какой договор исполняется продавцом; б) изложение договора в той части, в которой он подлежит исполнению со стороны покупщика. Но от исполнения заключается и о составлении договора, так что фактура может доказывать не только исполнение, но и заключение отложенного в ней договора*(1010). Наглядно двойственность содержания фактуры выражается в том, что фактура обыкновенно посылается в двух экземплярах; один экземпляр - уже подписанный продавцом и назначенный оставаться у покупщика; другой экземпляр - к подписи покупщика, он назначен возвратиться к продавцу.
Если товар принят, принята, значит, и фактура; покупщик отправляет подписанный им экземпляр фактуры, a другой экземпляр (с подписью продавца) оставляет у себя. Оба экземпляра, снесенные вместе, доказывают заключение и исполнение договора покупки; они оба - один "акт, составленный в двойном образце"*(1011). Значение принятой фактуры различно. а) В руках продавца фактура (с подписью покупщика) есть квитанция об исполнении им договора, и если покупная цена не уплачена, неоплаченная фактура есть долговая расписка покупщика об отсроченной покупной цене*(1012). б) В руках покупщика фактура есть опись купленного и принятого им товара, и если покупная цена уплачена, оплаченная фактура есть квитанция об исполнении покупщиком договора.
Таким образом, в руках продавца неоплаченная фактура является долговым документом на такую-то сумму, которую ему должен покупщик; и как долговой документ, может быть передана другому по передаточной (полной или бланковой) надписи*(1013). В руках покупщика оплаченная фактура является описью полученного и принятого им товара; а в том случае, где товар сдан, получен и принят, но оставлен покупщиком в том же помещении, где находился во время сдачи и получения (constitutum possessorium), фактура является бумагою на получение товара, и притом так, что передача обозначенного в фактуре товара может быть совершена через передачу самой фактуры. Фактура заменяет, представляет собою товар в том смысле, что распоряжение фактурою есть и распоряжение товаром: оно происходит через передачу фактуры по надписи полной или бланковой. Вот почему фактура может и должна быть отнесена к числу распорядительно-товарных бумаг*(1014).
Товарные бумаги, между ними и фактура, привносят некоторые особенности в заключение и в исполнение торговой покупки. Товарная бумага заменяет и представляет означенный в ней товар. Последний покупается и продается именно так, как он обозначен в бумаге, - со стороны его рода (по названию), количества и качества (сорта, доброты); из бумаги, далее, видно, от кого, где и с какими платежами должно произойти получение товара*(1015). Потому, со стороны предмета (товара), места и времени его сдачи и получения, означения бумаги определяют содержание договора; они, следовательно, определяют, в чем может выразиться неисправность продавца и покупщика. А затем, последствия неисправности одного и другого будут такие же, как если бы товар был продан и куплен прямо, а не по товарной бумаге*(1016). В частности, продавец товара по бумаге подлежит ответственности за получение товара покупщиком согласно означениям бумаги; и если до получения товар был продан несколько раз (через передачу бумаги), перед последним покупщиком все его предшественники, т. е. все предыдущие покупщики и первый продавец, будут подлежать ответственности в порядке обратного хода*(1017).
Нередко торговая покупка происходит в виде аукциона, или публичных торгов. Так бывает, когда покупщиком (по поставке) или продавцом является казна*(1018), так бывает в биржевых аукционах*(1019). Цель публичных торгов вызвать состязание предложений купить или продать. Через такое состязание имеется в виду, по возможности - или выручить высшую или уплатить низшую цену. Причем, вызывающий такое состязание, хозяин аукциона, назначает тот minimum или тот maximum цены , который должен быть достигнут или не должен быть превзойден при состязании предложений. Назначением цены вызывающий состязание связал себя наперед: он обязан принять всякое предложение, какое окажется не ниже (если не выше) minimum'a, или не выше (если не равно) maximum'a. Но может быть иначе: хозяин аукциона не назначил ни minimum'a, ни maximum'a, тогда он не связан ничем.
Всякое предложение цены высшей или низшей (если не равной) против назначенного minimum'a или maximum'a, как наперед принятое, обязательно для аукциониста; но оно принято лишь условно, - если и пока не будет перебито предложением новым, следующим. Новое предложение, в свою очередь, может быть перебито следующим и т.д.., до тех пор пока не прекратится состязание, пока не окажется последнее предложение. Как последнее, предложение отмечается (напр. ударом молотка); оно принято безусловно: договор заключен. Но если не было назначено ни minimum'a, ни maximum'a, каждое из предложений только заявлено аукционисту, но не принято им ни условно, ни безусловно; в таком случае и последнее предложение может быть принято или не принято, аукцион, торги могут окончиться ничем.

_ 25. Биржа и биржевые сделки вообще; их виды.

Биржа как учреждение. Предмет сделок, заключаемых на бирже; сделки с фондами. Определенность и годность бумаги как предмета биржевой сделки, неисправность покупщика и продавца. Сделки на срок или на разность. Сделки на срок непременно; риск покупщика и продавца, заключение риска в пределы через условие о премии.
Торговые сделки нередко заключаются в своеобразной обстановке, - на бирже. Биржа, во-первых, есть сборное место, где сходятся и встречаются между собою торговцы данной местности*(1020); в этом смысле биржа существовала всегда и везде, где только была сколько-нибудь значительная торговля. Как сборное место, биржа, понятно, есть центр всякого рода сведений, имеющих интерес для торговли данной местности*(1021). Во-вторых, биржа есть рынок, назначенный лишь для заключения, но не для исполнения торговых сделок*(1022). Как сборное место и рынок, биржа есть место публичное, доступное для посещения или всем или же только членам корпорации биржевого общества*(1023). В-третьих, биржа есть учреждение или автономное торговой корпорации данной местности или правительственное, лишь предоставленное торговому люду. Наконец, под биржею разумеется и биржевая публика, - те посетители, которые являются туда постоянно и не из-за одного любопытства*(1024).
Как сборное место и как рынок, биржа находится под контролем или выборного органа (биржевой комитет) или же общей полиции. Как учреждение торговое, биржа имеет свои деловые (курсовые) дни и часы*(1025). Она имеет, далее, при себе учреждения, назначенные именно для того, чтобы облегчать заключение сделок, - таковы, прежде всего, маклеры, то как посредники, то как нотариусы. Другое из таких облегчающих учреждений, назначенное для посредничества при расчетах (clearing house), - ликвидационный комитет, расчетная, синдикальная камера; но русские биржи такого учреждения не имеют. Наконец, как рынок сделок, торговых по преимуществу, заключаемых единственно лишь по расчетам спекуляции, без всякого отношения к личным вкусам и потребностям, биржа устанавливает цены исключительно на основании отношения предложения к спросу в данный момент. Поэтому биржевая цена наиболее отвечает состоянию рынка вообще; она приводится в известность официально и оповещается как курс, в бюллетене или в прейскуранте*(1026). Очевидно, что как рынок, как сборное место и как постоянная публика, биржа наиболее целесообразный и подлинный орган для развития и приведения в известность и закрепления обычаев, свойственных тем сделкам, какие заключаются на бирже*(1027).
Предметами сделок, заключаемых на бирже, могут быть: товары, звонкая монета, векселя и ценные бумаги*(1028). Но что касается звонкой монеты (своей и иностранной), она редко покупается на бирже; сделки же по векселям рассматриваются в вексельном праве. Остаются товары и ценные бумаги; для тех и других существует отдельная биржа - или в одном и том же помещении, но в различные часы, или даже и в различных помещениях. Но товарные сделки, как покупки на бирже, не представляют ничего особенного сравнительно с покупками и вне биржи, за исключением разве лишь того, что на бирже покупка может быть заключена при содействии присяжного маклера. Особенности представляют только те биржевые сделки, предмет которых ценные бумаги, или так называемые эффекты, фонды*(1029).
Предмет биржевых фондовых или просто биржевых сделок - ценные бумаги, допущенные к котировке на данной бирже*(1030). Одни из них - процентно-долговые (облигации, билеты, закладные листы), другие - дивидендно-паевые (акции, паи), третьи - лотерейные (с выигрышами)*(1031). Сделки с фондами на бирже обыкновенно заключаются банками и банкирами; они - сделки оборотов банкирской торговли*(1032). Биржевая сделка бывает: а) покупка немедленно (au comptant, Taggeschaft), - не-медленно производятся как передача бумаги, так и платеж за нее*(1033); б) покупка на срок (a terme, Zeitgeschatf), когда между заключением и исполнением сделки проходит известный период времени, всегда сравнительно короткий, установленный притом обычаем или правилами биржи*(1034). Покупка немедленно не имеет в себе ничего отличного от всякой другой покупки, заключенной и не на бирже.
Предмет биржевой сделки получает свою определенность: а) от названия; б) от количества; в) от нарицательной цены. Каждая бумага имеет свое название, взятое от имени того, кто ее выпустил, от той массы, в которой она выпущена вместе с другими бумагами того же выпуска*(1035). В этой своей массе бумага имеет свои индивидуальные признаки, как ее N и метка серии. Все отдельные бумаги (штуки, листы) одного и того же названия имеют сверх того еще различное достоинство, смотря по той нарицательной цене, на которую гласит бумага*(1036). Такие признаки определенности важны для решения вопроса о том, какую бумагу обязан и в праве сдать продавец покупщику, чтобы не оказаться неисправной стороной по заключенной им сделке*(1037). Кроме того, - бумага как вещь (как штука, лист) должна быть годна к обращению (empfangbar). Негодна бумага: а) поврежденная в своей физической целости*(1038); б) не имеющая купонов за периоды времени еще не наступившие*(1039). Сделка (и покупная цена) обнимает собою бумагу в ее (нарицательной) цене и в ее доходности на будущее время: иными словами, цена бумаги есть и цена ее купонов, еще не созревших, досрочных, т.е. для которых период платежа процентов или дивидендов еще не наступил*(1040).
Неисправным будет покупщик, когда не берет купленной им бумаги или не платит покупной цены; неисправным будет продавец, когда не сдаст проданной бумаги, предполагая в первом случае (для покупщика), что бумага не может быть отвергнута по ее негодности к обращению и вообще отвечает условиям сделки. Последствия неисправности те же, как и при покупке товаров, для исправной стороны: a) actio empti или venditi, б) самовозмещение и в) отступление от договора*(1041).
Но со стороны их исполнения своеобразны сделки на срок. Они: а) способны к различного рода сочетаниям (между собою или со сделками немедленно); б) в исполнении нередко разрешаются в платеж разности курса; откуда их название - сделки на разность (Differenzgesehafte). Долго они были заподозрены как формы азартной игры и до последнего времени подвергались запрещению: были лишаемы исковой силы и судебной охраны*(1042). Действительно, в большинстве случаев сделки на срок исполняются не сдачей проданных бумаг и не платежом покупной цены, а лишь уплатою разности между курсом бумаги в день заключения и курсом в день исполнения сделки. Но это не потому, будто обе стороны играли на разность или держали пари; причина такого исполнения заключается в том, что в большинстве случаев для продавца и для покупщика все равно, как реализовать заработок или нести потерю: сдачею ли купленных бумаг и получением покупной цены или же прямо расчетом заработка и потери*(1043). Одним словом, на бирже не играют и не держат пари, но оперируют, спекулируют; исполнение сделок следует скоро: или немедленно, или в короткий срок. Спекулируют продавец и покупщик, - один рассчитывает на понижение, другой на повышение курса. Тот или другой может просчитаться, и если закон запрещает сделки на срок, то откажется от исполнения сделки, ссылаясь на запрещение биржевой игры, на недействительность сделок на разность*(1044).
Сделка на срок непременно. Бумага покупается и продается по курсу дня, в какой заключается сделка, но сдача бумаги и платеж за нее последуют в срок, в день исполнения. В этот промежуток времени может произойти изменение курса купленной бумаги: покупщик надеется, что курс повысится, он спекулирует на повышение (sur la hausse); продавец надеется, что курс понизится, он спекулирует на понижение (sur la baisse). Покупщик рассчитывает, что в день исполнения (ликвидации) он получит от продавца бумагу, которая в то время будет стоить дороже уплачиваемой за нее покупной цены. Продавец рассчитывает, что в день исполнения (ликвидации) он сдаст покупщику бумагу, которая в то время будет стоить дешевле получаемой за нее продажной цены. Пример*(1045): покупается облигация по курсу дня за а, со сроком к концу месяца (ultimo). К концу месяца (в день ликвидации) курс облигации поднялся до a + х рублей: покупщик, уплачивая а, получает бумагу, которая стоит теперь a + x рублей; продавши ее по курсу дня, он заработает (выиграет) х. Но к концу месяца курс на ту же облигацию стоит a - 1; продавец, получая а рублей, сдает покупщику бумагу, которую он купил сегодня же зa a - 1; он заработает (выиграет) 1. При повышении курса х выразит собою заработок покупщика и потерю продавца; при понижении курса 1 выразит собою потерю покупщика и заработок продавца.
Такова сделка на срок, когда она составлена непременно, бесповоротно (fest, fix, ferme, marche ferme). В ней оба участника, покупщик и продавец, подвергают себя шансу заработка и потери, каждый - на всю шкалу колебаний курса: вверх безгранично, вниз - до 0, до полного обесценения бумаги. Очевидно, и при сделке непременно положение покупщика и продавца, относительно пределов риска, не совсем одинаково. Для первого предел (1) возможной потери - полное обесценение бумаги: при покупке облигации за а рублей, его потеря не может быть более a; она остановится на 0 в случае полного обесценения, превращения ценной бумаги в макулатуру. Но предел заработка (х) для покупщика не существует; для повышения курса нет предела, как он есть для понижения, когда достигнуто полное обесценение, т.е. достигнут 0. Значит, наоборот: при повышении курса, предел потери (х) для продавца не существует; его потеря есть заработок покупщика. Но предел возможного для него (1) заработка - полное обесценение бумаги: его заработок есть потеря покупщика; в наилучшем для него случае, т.е. при полном обесценении, продавец может получить а рублей за макулатуру*(1046).
Риск возможной для каждого из них потери покупщик и продавец могут заключить (запереть), покупщик - в более тесные границы; продавец - в границы; они могут обломать шкалу колебаний курса, в направлении потери покупщика (вниз) или в направлении потери продавца (вверх). Такое заключение (Sperre) может быть сделано через введение различных условий, смысл и цель которых такой: через одно из них тот, в чью пользу введено условие (одна сторона, покупщик или продавец), за известное вознаграждение, сбрасывает на другого свой риск в сделке, возможный от колебаний курса в направлении потери. Вознаграждение одной стороны (здесь как и везде) за принятие ею на себя риска другой стороны есть премия*(1047). За премию, уплачиваемую продавцу, покупщик охраняет себя от риска потери в случае понижения курса; за премию, уплачиваемую покупщику, продавец охраняет себя от риска потери в случае повышения курса. Сочетание условий о премии и различных положений, какие от условий о премии покупщик и продавец взаимно занимают друг перед другом, выражается в форме сделок с премией. Через условие о премии сделка на срок, "непременно" становится сделкою открытою, с выходом, свободною (marche libre); она остается сделкою на срок, но является в виде одной из сделок с премией, как одна из фигур все той же сделки на срок.

_ 26. Сделки с премией в отдельности. Репорт.

Сделка с премией за отступление. Стелляж. Сделка кратная положительная и отрицательная. Сделка со сроком и по востребованию. Сделка слитная. Сочетание отдельных сделок, покрытие. Расчет (ликвидация) по биржевым сделкам, через уплаты разности; расчет через назначение (delegatio). Затруднения в расчете, репорт, его содержание и цель; депорт.
Сделка с премией за отступление от договора (фиг.I). Бумага покупается по курсу дня, но с премией. Премию (р) платит*(1048) или покупщик, в виде надбавки к курсу (не а, но a + p) или продавец, в виде скидки с курса (не а, но a - р). За премию, уплачиваемую продавцу (Vorpraemie), покупщик имеет право в срок: или получить бумагу или отступится от сделки; он отступится, если курс понизится, будет a - 1; или хотя и поднимется, но не превзойдет a + p. За премию, уплачиваемую покупщику (Ruckpraemie), продавец имеет право в срок: или сдать бумагу или отступиться от сделки; он отступится, если курс поднимется, будет a + x, или хотя и понизится, но не падет ниже a - p. Покупщик, значит, через премию поднял для себя тот предел шкалы колебаний курса, выше которого для него начинается заработок (с а на a + p), - он поднял шкалу вверх: при повышении курса его заработок будет не х, а х - p. Ho через и за ту же премию он заключил, запер для себя шанс потери (1 превратил в р), - он обломал шкалу вниз: при понижении курса его потеря не может быть более р (она может быть менее, напр., р - 1). Наоборот: продавец через премию понизил для себя тот предел колебаний курса, ниже которого для него начинается заработок (с а на а - р), - он опустил шкалу вниз: при понижении курса его заработок будет не 1, a 1 - p. Ho зато через и за ту же премию он заключил, запер для себя шанс потери, х превратил в р, - он обломал шкалу вверх: при повышении курса его потеря не может быть более р (она может быть менее, р - х). Кто кому дает премию, - покупщик продавцу или продавец покупщику, - это зависит от их взаимного договора*(1049). Но через и за премию взаимное положение сторон сделки очевидно: договором бесповоротно связана лишь одна сторона, получающий премию; другая сторона за уплачиваемую премию может шататься (wandeln, Wandelgeschaft), - остаться при договоре и требовать его исполнения, или же отступиться и потерять премию (lever или abandonner la prime).
Стелляж (фиг.2). За получаемую премию (р) одна сторона предоставляет другой право - ко дню исполнения сделки (к сроку) занять: или место покупщика, т.е. получить бумагу, уплачивая за нее а + р; или место продавца, т.е. сдать бумагу, получая за нее a - р. Таким образом, уплачивающий премию, за эту премию имеет право: в случае повышения курса получить от другой стороны бумагу; в случае понижения курса сдать бумагу другой стороне. Платящий премию (р) займет место покупщика, если курс поднимется выше а + р; но он займет место продавца, если курс падет ниже a - p. Через и за премию платящий премию имеет шансы заработка в оба направления - и вверх и вниз. Через премию он поднял вверх или опустил вниз тот предел колебаний курса, выше или ниже которого для него начинается заработок (с a на а + р, или с а на a - р); при повышении или при понижении курса, его заработок будет не х и не 1, а х - р или 1 - р . Но через и за ту же премию он заключил, запер для себя шансы потери в оба направления: х или 1 превратил в р. Для потери он обломал шкалу и вверх и вниз; и при понижении и при повышении курса его потеря не может быть более р (она может быть менее, р - 1 или р - х). В ином положении получающий премию. За премию его поставят на место продавца, если курс поднимется выше а + р; но его поставят на место покупщика, если курс падет ниже a - p. Через и за премию получающий премию повысил или понизил тот предел колебаний курса, выше или ниже которого для него начинается потеря (с а на а + р или с а на a - р): при повышении и при понижении его потеря будет не 1 и не х, a 1 - р или х - р. При повышении и при понижении курса у него верный заработок не менее (он может быть более, до 2 х р). Но через и за эту же премию получающий ее открыл себе шансы потери в оба направления. Для заработка он обломал шкалу колебаний курса и вверх и вниз; но он теряет как при повышении курса выше a + p, так и при падении ниже a - р: за получаемую премию он открыл себя в оба направления, и вверх и вниз. Перед сроком платящий премию уведомляет получающего премию, что он занимает роль покупщика или продавца и тем ставит своего контрагента в роль продавца или покупщика*(1050). Сделка кратная (фиг.3) с дополнением (с еще, с и потом, Nochgeschaft или Nachgeschaft)*(1051). За премию, получаемую одною стороной, другая (уплачивающая) сторона имеет право: если это покупщик, - то в срок исполнения, сверх купленного количества бумаги (напр., q облигаций), потребовать от продавца и еще, обыкновенно столько же (напр. и еще q облигаций); если же это продавец, то в срок исполнения, сверх проданного количества бумаг (напр. q) - сдать покупщику и еще, обыкновенно столько же (напр., и еще q). Таким образом, за и через премию, уплачиваемую продавцу, покупщик может поднять для себя тот предел, выше которого для него начинается заработок (с а на a + р); но за ту же премию, в случае повышения курса, он открыл шанс усиленного (напр., удвоенного, (х - р) х 2 q) заработка в случае повышения курса. Через премию, уплачиваемую покупщику, продавец может понизить для себя тот предел, ниже которого для него начинается заработок (с а на a - р ); но за ту же премию он открыл себе шанс усиленного (напр., удвоенного, ((1 - р) х 2 q) заработка, в случае понижения курса. Взаимное положение уплачивающего и получающего премию таково: для одного заключен, заперт в р, шанс потери и кратно усилены шансы заработка; для другого же кратно обеспечен заработок; но зато и кратно открыты шансы потери.
Лишь видоизменение (фиг.4) кратной сделки представляет следующее сочетание: покупается такое-то количество (напр. q), но за премию, уплачиваемую продавцу, покупщик имеет право, к сроку исполнения, взять лишь часть купленного количества (напр. q/2). Или наоборот, - за премию, уплачиваемую покупщику, продавец имеет право сдать покупщику лишь часть проданного количества (напр. q/2). Очевидно, это та же кратная сделка, но сформированная отрицательно, не с еще, а без. Значит, для одной части своего предмета (для одной q/2), сделка тверда, бесповоротна (fix, fest); а для другой части (для другой q/2) она открыта, с выходом (offen) и поставлена в зависимость от выбора (Option) покупщика или продавца, смотря по тому, кто кому платит премию.
Сделка со сроком и по востребованию (фиг. 5). Сделка заключена бесповоротно, твердо (test); но за премию, уплачиваемую продавцу, покупщик имеет право потребовать от последнего сдачи купленной бумаги в любой день и до наступления срока. Такое право*(1052) покупщика - избирать любой день (шататься) технически называется эсконтом (escompte). Положение сторон, очевидно, неодинаково: и для покупщика и для продавца срок имеет значение дня (пункта времени), в который сделка должна быть исполнена (fix); но сверх того, для покупщика, и только для него, срок имеет значение периода, в течении которого он может, в любой день по своему выбору, потребовать от продавца сдачи бумаги (fix und taglich). Таким образом, эсконт дает покупщику возможность и раньше наступления срока, как дня, воспользоваться всяким повышением курса, какое только случится и, быть может, не продлится до наступления срока*(1053).
Таковы главнейшие типы тех форм, правильнее - фигур, в которых может явиться сделка на срок, благодаря такому или иному введению в нее условия о премии. Эти фигуры суть главнейшие и вместе с тем простейшие, ибо ничто не мешает ввести в сделку на срок условие о премии не в одном, а в нескольких его сочетаниях. Сделка на срок может быть сделкою на премию, но она - сделка одновременно нескольких фигур, сделка слитная. Так, напр., покупщик на премию имеет право не только отступиться, но сверх того, если остается при сделке, может потребовать и еще. Точно также стелляж может слиться со сделкою кратною; сделка со сроком и по востребованию может слиться со сделкою кратною или со стелляжем, и т.д.. Для всякого вкуса, для всякого настроения может быть найдено подходящее сочетание; но творчество в этой области находит для себя границы в обычаях, точнее - в рутине каждой биржи: на одной бирже общеприняты одни, на другой - другие фигуры.
От различия сделок биржевой спекуляции нужно отличать разнообразие приемов биржевых операций (вернее - компаний). Приемы операций - те разнообразные сочетания, в каких спекулянт составляет одновременно или последовательно ряд сделок, - одну сделку (не для, а) ввиду другой, с целью - шансы потери в одном направлении уравновесить или ослабить шансами заработка в другом направлении. Ряд сделок сочетается так, чтобы по возможности, в общем итоге всех их, получить заработок или по возможности сократить потерю. Все они соединены в одно целое, в одну операцию, но лишь в намерении и в общей цели спекулянта; но как сделки, они различны, ибо заключены с различными лицами, в различное время, часто на различных биржах, на различный срок и по отношению к различному предмету. Далеко не всегда можно даже сказать, что одна сделка заключена как реализация другой сделки; заметность их связи, как взаимности причины и следствия, но взаимности единственно в намерении спекулянта, имеет другое обозначение: покрытие.
Покрытие нужно тому, кто открывши себя (a decouvert) по такой или иной сделке на срок, не желает (боится) оставаться открытым перед возможными шансами потери. Всякая сделка на срок с премией открывает одного из ее участников, именно того, кто берет премию; премия обеспечивает, но она ограничивает для берущего премию шансы заработка, а для дающего - шансы потери. Тот, кто взял премию, открыл себя всем шансам заработка для другого участника, т.е. всем шансам потери для себя: шансы заработка для одного и шансы потери для другого лишь уменьшены на сумму премии. Открывший себя может покрыться другою сделкою, т.е. с другим лицом, по отношению к которому, за премию, он занимает такое же положение, какое сам, за премию, предоставил участнику открывшей сделки. Эта вторая сделка (для покрытия) может быть составлена до и после: В открыл себя по сделке с А, но еще до или уже после он покрыл себя сделкою с лицом С; в свою очередь лицо С сделает то же самое с лицом D, лицо D - с лицом Е, и т.д.*(1054). Нет надобности притом, чтобы сделка, которою покрываются, была как раз той же фигуры, как и сделка, по которой нужно покрытие: открывшись по сделке с премией за отступление, можно покрыться, напр., стелляжем, или наоборот; открывшись по сделке кратной, можно покрыться сделкою с премией за отступление, или наоборот, и т.д.. Но все это уже приемы спекуляции, более или менее рутинные на данной бирже; выбор, умелое и своевременное применение того или другого приема относится к искусству спекулировать*(1055).
Ha бирже не играют, а спекулируют, - одни успешно, другие нет. Для успеха нужен ряд условий, какие не у всякого есть. Во-первых, необходимо знать все данные, от которых зависит ценность той бумаги, какую желательно купить или продать*(1056). Во-вторых, необходимо иметь достаточно средств, чтобы не сломиться от нескольких неудачных операций; лишь при этом условии возможно одновременное заключение множества разнообразных сделок (и не на одной бирже), так что потери в одной части операции будут уравновешены и даже перевешены заработками по другим сделкам. Наконец, в-третьих, необходимо умение, искусство и дар комбинации, а если спекуляция ведется на различных биржах с неодинаковою монетной системой, необходим еще и (редкий) талант арбитражиста. Вот почему, не имея всех сказанных условий, лучше не спекулировать, чем просчитавшись в спекуляции, вопить потом против "храма мамона", против "биржевиков", "ажиотажа", и т.п.
На бирже не играют, не держат никаких пари на разность*(1057), а спекулируют, т.е. покупают и продают, - покупают для того, чтобы перепродать, продают потому, что куплено. Особенность этих покупок и продаж в значительной степени зависит от свойства самого предмета: полезностей (ценности употребления) бумаги ни для кого не имеют. Они имеют только меновую ценность, обладают лишь одною годностью, одною способностью - превращаемостью в деньги. Такая годность одинаково нужна всем; но только одна она и нужна. Она одна имеется в виду при покупке бумаг; на нее одну и рассчитана покупная цена. А потому и отношение между покупною
ценою и ценностью (годностью) покупаемой бумаги все и вполне исчерпывается отношением двух величин: заработок или убыток покупки есть только разность двух цифр одной и той же единицы - денежной*(1058). Отсюда объясняется., почему в биржевых сделках обязательство продавца - сдать и обязательство покупщика - взять бумагу и заплатить за нее покупную цену, - почему, при исполнении, оба обязательства могут разрешиться и часто разрешаются в простой расчет. При повышении курса с а на а + х, покупщику в большинстве случаев решительно все равно, как он реализует свой заработок (х): так ли, что взявши от продавца бумагу за а, он тут же продаст ее другому за а + х, или же так, что не требуя от продавца сдачи бумаги и не прибегая к перепродаже, он получит прямо от продавца заработок х, как разность курсов. Наоборот, при понижении курса, продавцу в большинстве случаев все равно, как он реализует свой заработок (1): так ли, что купивши сегодня же бумагу за a - 1, он сдаст ее покупщику за а и заработает 1, или же, - получит свой заработок (1) прямо от покупщика, как разность курсов. В том и другом случае, при повышении курса - для покупщика, при понижении - для продавца, цель удавшейся спекуляции, ее реализация, достигается скорее и проще через уплату разности. Вот почему и предполагается, что сторона, в пользу которой произошло колебание курса, согласна на получение разности, если перед наступлением*(1059) срока исполнения не заявит, что предпочитает получить или сдать бумагу.
Но исполняется ли сделка расчетом разности или сдачею и получением бумаги, покупщик и продавец одинаково в праве: для исполнения сделки назначить вместо себя другого. Это назначение (delegatio) как бы объединяет в одно целое большую или меньшую массу сделок, заключенных относительно одной и той же бумаги, на один и тот же срок, и подлежащих ликвидации в тот же самый день; оно есть прямое последствие и естественная развязка покрытия. Так, по одной сделке A - покупщик, В - продавец; но для покрытия В заключил другую сделку с С, по которой сам В - покупщик; С, в свою очередь покрылся сделкою с Д; Д - сделкою с Е, но Е остался не покрывшись. В день ликвидации лицо В обязано или сдать бумагу или платить разницу лицу А; но сам он в праве требовать того же от С, С - от Д, Д - от Е. Происходит назначение, как подстановка: вместо себя В указывает (назначает) лицу С на А, как на лицо, которому может быть сдана бумага или уплачена разность; вследствие этого С указывает лицу Д на А, как на лицо, которому может быть сдана бумага или уплачена разность; вследствие этого Д указывает лицу Е на того же А, как на лицо, которому может быть сдана бумага или уплачена разность: путем таких последовательных назначений A получает бумагу или разность от Е; четыре сделки будут ликвидированы лишь одним исполнением - между А и Е. Очевидно, когда все сделки были сделками с премией, назначения могут относиться не к сдаче бумаги или в уплате разности, a к уплате премий*(1060).
По всем сделкам на срок, исполнение которых наступило в данный ликвидационный день (medio или ultimo), положение участников всех таких сделок различно, смотря по тому, что сталось с курсом бумаги. а) Курс на бумагу повысился, сбылись ожидания покупщиков: продавцы обязаны сдавать бумагу или платить разность (или премию); б) курс понизился, сбылись ожидания продавцов: покупщики обязаны брать бумагу или платить разность (или премию). В первом случае продавец может оказаться в затруднении: покупщик требует сдачи бумаги, он должен сдать бумагу, но таковой не имеет. Во втором случае, в затруднении может оказаться покупщик: продавец требует взять бумаги, покупщик должен взять и заплатить наличными, но таковых у него нет. Наконец, в первом случае продавец, во втором - покупщик, могут оказаться без наличных даже настолько, сколько нужно для уплаты разности или премии*(1061). Из этого следует, что редкая ликвидация могла бы произойти благополучно, если бы не было возможности выйти из затруднений. Такую возможность открывает репорт.
Репорт*(1062) есть одновременно покупка и продажа ценных бумаг определенного названия (рода). Он покупка на наличные и немедленно и в то же время продажа на срок, не произвольный, а на один из тех сроков, которые допускаются правилами и обычаями данной биржи*(1063). По условиям сделки, А, репортер, покупает у В, reporte, такие-то бумаги, получает их, с платежом наличными, и одновременно (uno actu) продает тому же лицу В эти же или такие же (и столько же) бумаги на срок. На бумаги, как и на другие вещи, цена при покупке немедленно и на наличные обыкновенно ниже, чем цена при покупке на срок. Потому покупщик А уплачивает за купленные им бумаги, положим, 99 р., но одновременно и заодно он продает их тому же самому В (reporte), положим, за 100 p., да кроме того, к сроку исполнения репорта как продажи, лицо А получит еще плату за набежавшие проценты по расчету дней между днем заключения репорта и днем, в который наступит срок исполнения репорта как продажи*(1064).
Но и для лица В, для reporte, репорт представляет то удобство, что к сроку одной из ближайших ликвидаций он будет опять иметь те же или такие же бумаги. Он рассчитывает, что к тому времени проданные и купленные им бумаги поднимутся в цене; а пока - он имеет наличные деньги, нужные ему для других операций, а еще чаще - для уплаты разности по тем сделкам, по которым уже наступает срок ликвидации, т.е. уже предстоит необходимость или сдавать бумаги или платить разность.
Репорт заключают: капиталист (и банк), которому желательно верно и на короткое время (на несколько недель) поместить свободные деньги, и биржевой спекулянт, которому нежелательно расстаться со своими или такими же бумагами, так как он надеется на повышение их курса в ближайшем будущем. Как покупка, репорт исполнен, когда бумаги переданы репортеру и цена за них от него получена; как продажа, репорт будет подлежать исполнению, когда наступит условленный для этого срок. Это второе исполнение своего рода ликвидация между репортером и reporte. Тут может быть: a) reports уплачивает цену (напр., по курсу 100 рубл.) и получает свои (или такие же) бумаги от репортера; это значит, что его ожидания сбылись, курс на бумагу повысился; б) reporte отказывается взять бумаги и заплатить условленную по репорту цену, - это значит, что его ожидания не сбылись - курс на бумагу еще больше упал, но тогда будут иметь место последствия неисправности покупщика; в) репортер и reporte соглашаются продлить репорт как продажу на новый срок (Prolongation), с наступлением этого нового срока еще на другой новый и т.д.., до тех пор, когда за несогласием репортера или reporte, придется ликвидировать этот репорт одним из двух предыдущих способов*(1065).
Очевидно, в репорте репортер и reporte преследуют ту же самую цель, какую преследуют кредитор и должник по займу, когда заем заключается с закладом движимости, именно - с закладом процентных бумаг; но они преследуют ее (и достигают) в виде другой сделки - в виде покупки с retro-vendendo*(1066). И благодаря репорту, биржевой спекулянт может продолжать свою спекуляцию на повышение определенных бумаг, продолжать ее до тех пор, когда или сбудутся его надежды на повышение или же они окажутся тщетными.
Противоположность репорту составляет депорт*(1067). В депорте происходит между одними и теми же лицами продажа бумаг на наличные и немедленно и покупка (таких же и столько) бумаг на срок. А депортер имеет такие-то бумаги, с которыми он не желает расставаться окончательно, но не прочь заработать на них: потому А продает свои бумаги лицу В (dеporte), продает немедленно и на наличные, положим, по курсу 100 рублей и вместе с тем (uno actu) покупает (не эти, а) такие же (и столько же) бумаги от того же лица В, но покупает их на срок, по курсу, положим, 99 р. Депорт, следовательно, предполагает, что в данный момент курс таких-то бумаг немедленно стоит выше, чем курс тех же бумаг на срок. Это и бывает именно в тех случаях, когда к наступлению ликвидации покупщики данной бумаги уведомили своих продавцов, что они не согласны на ликвидацию платежом разностей, а требуют сдачи самих бумаг*(1068). Вследствие такого внезапного (и преходящего) спроса на бумагу, ее курс на наличные идет в гору и может превысить курс на срок. Вот таким-то случайным повышением и пользуется тот, у кого эта бумага есть и кто не обязан никому сдавать ее теперь: он продает ее по курсу дня и тут же покупает такие же бумаги на срок, по курсу более низкому. Когда наступит срок исполнения депорта как покупки, будет иметь место тоже своего рода ликвидация между депортером и deporte; а равно может быть и продолжение (prolongation) депорта с одного срока на другой*(1069).

Глава седьмая.

_ 27. Банковые сделки вообще. Сделки в отдельности.

Основные сделки банкирского промысла, кредитные сделки активные и пассивные. Учет векселей и других денежных бумаг. Открытие кредита, кредит бланковый и покрытый, банковый залог и заклад. Пользование открытым кредитом, способы пользования, соло-векселя. Закрытие кредита; расчет и сальдо. Ссуда краткосрочная, ссуда ломбардная. Сделки пассивные: вклад на текущий счет, проценты; получения и взносы по текущему счету; прекращение текущего счета.
Сверх покупки и продажи денежных бумаг, банки (банкиры, банкирские дома) занимаются и другими сделками, другими операциями, которые тоже обыкновенно входят в состав торговых оборотов банкирской торговли*(1070). Сделки эти весьма разнообразны, незаметно переходят одна в другую, постоянно смешиваются, благодаря, между прочим, неустойчивости и подвижности банковой терминологии*(1071). Но при всем их разнообразии и пестроте*(1072), все эти операции можно распределить на две группы: а) сделки основные и б) сделки побочные, добавочные.
Основные сделки банковой торговли - сделки задолжания или так называемые сделки кредитные. С точки зрения банка (или банкира, банкирского дома) кредитные сделки различаются на: а) сделки активные и б) сделки пассивные. По активным сделкам банк оказывается (или окажется) кредитором; по сделкам пассивным банк должает (или задолжает), он оказывается должником. Все ли сделки той или другой группы входят в состав торговых оборотов данного банка (банкира или банкирского дома), или только некоторые, безразлично; но не банк (не банкир и не банкирский дом), кто не совершает основных сделок банкирской торговли. И наоборот, кто совершает (все или некоторые) сделки кредитные и совершает их не случайно, а как обороты своей торговли, тот банкир (банк, банкирский дом), а его торговое заведение - банкирская контора*(1073).
Сделки побочные, дополнительные не способны составить оборотов банкирской торговли; они - лишь случайная добавка, которая может быть, но может и не быть в составе операций банкирской торговли; они нередко примыкают и к оборотам других родов торговли*(1074).
Между кредитными сделками активного характера первое место занимает учет (дисконт)*(1075).
а) Учет векселей. Содержание учетной сделки в том, что за сумму, уплачиваемую по учету, банк (банкир или банкирский дом) становится кредитором учтенного векселя. По учету банк приобретает вексель: из-за учета вексель не выдается, а передается; из-за учета на векселе появляется первый или и еще индоссамент*(1076). Сумма, уплачиваемая по учету неизбежно меньше, чем сумма векселя; но как бы ни была велика разница между одною и другою суммою (дисконт) и от чего бы она ни зависела, - это безразлично для учетной сделки*(1077): учет не есть ни покупка, ни ссуда (заем) под заклад векселя*(1078).
В силу учетной сделки банк становится кредитором учетного векселя, его векселедержателем, со всеми правами и обязательствами последнего. Отсюда: как вексельный кредитор, банк в праве: а) учтенный им вексель учесть (переучесть) от себя у другого; б) в случае неплатежа по векселю банк имеет иск к его векселедателю (или по тратте к ацептанту) и ко всем должникам-порукам. Но с другой стороны, по тому же векселю, им переучтенному у другого, банк попадает в ответственность гарантии*(1079). И тем не менее учет векселя для банка сделка активная: по учету банк становится кредитором векселя, и если потом попадает в обязательство гарантии, то уже из-за других сделок по тому же векселю: из-за учета (переучета) этого векселя в другом банке или у другого банкира, т.е. когда банк станет индоссантом (в нем) учтенного и (им) переучтенного векселя.
б) Учет других денежных бумаг. Здесь нужно различать: бумаги биржевые т.е. такие, на которые есть курс на бирже, не учитываются, а покупаются и продаются или же закладываются , а потому учета таких бумаг быть не может. Ничего больше как покупка и тот учет, какой бывает по биржевым бумагам, по которым платеж процентов прекращен и потому следует уже получение нарицательной суммы бумаги, как это бывает в случае тиража*(1080). Потому к учету годятся лишь такие денежные бумаги, которые не бывают предметом биржевых сделок, не имеют поэтому и биржевой цены (курса)*(1081). Содержание учетной сделки такое же, как и для векселя; точно также определяется и сумма, выплачиваемая за учтенную бумагу. И здесь, далее, банк становится кредитором по учтенной бумаге, а каковы и в чем его права как кредитора, это зависит от свойства учтенной бумаги*(1082). Активной для банка является и следующая сделка:
Открытие кредита. Содержание сделки заключается в том, что одна сторона, банк (банкир, банкирский дом) предоставляет в распоряжение другой стороны, клиента, денежную сумму до известного предела*(1083), как предела открытого кредита*(1084). От взаимных условий (или от правил банка) зависит более точное определение содержания сделки*(1085). Так: а) открывается или кредит бланковый, непокрытый, т.е. не обеспеченный ничем, что бывает редко; или же: б) открывается кредит покрытый; в последнем случае определяется и способ обеспечения, т.е. чем покрывается открытый кредит. Точно также от условий договора (или от правил банка) зависит определить и те способы, которыми клиент будет распоряжаться, пользоваться открытым ему кредитом, т.е. извлекать, получать отдельные суммы до пределов открытого ему кредита. Но когда кредит открыт с покрытием, он открыт условно в том смысле, что распоряжение кредитом может начаться не прежде, как после предоставления банку установленного обеспечения и не далее предела той оценки, по которой принято обеспечение*(1086).
Обыкновенный способ, которым покрывается открытый кредит - залог (недвижимости) и заклад (движимости)*(1087). Залог, покрывающий кредит, открытый банком, имеет свои особенности: банковый залог установляется без закладной и реализуется без участия судебной власти*(1088). Банк принимает недвижимость в залог не по закладной, a по залоговому свидетельству, т. е. по справке от старшего нотариуса*(1089). Точно также и реализацию залога банк производит сам*(1090), по правилам, какие имеются в его Уставе*(1091). Банковый залог повторяет в себе все свойства залога по казенным подрядам и поставкам, и точно также недвижимость, представленная в банковый залог, может принадлежать и не тому, кому открыт покрываемый кредит*(1092).
Своеобразен и банковый заклад. Он тоже установляется не по правилам гражданского закона*(1093), a по правилам, какие имеются в уставе банка; точно также и реализация заклада происходит без участия суда*(1094). Для банкового заклада годятся не всякие движимости, а лишь те, какие допущены его уставом. Таковы обыкновенно (сверх драгоценностей, золота и серебра), денежные бумаги, товары и товарные бумаги*(1095); причем, представление в залог торговых бумаг (денежных и товарных) производится тем же способом и по той же форме, как и передача их для права собственности*(1096); кредит же, покрытый денежными бумагами, имеет особое, общепринятое название, это специальный счет (активный текущий счет).
Пока кредит только открыт (и уже покрыт), по нему еще нет ни кредитора, ни должника; одно открытие кредита еще не есть задолжание. Возможно, что он так и останется только открытым, пока не будет закрыт, не оставивши после себя никакого задолжания*(1097). Задолжание происходит через пользование открытым кредитом, через извлечение денежных сумм до его предела. Каждое такое извлечение является отдельным долгом (ссудой); в момент своего возникновения оно уже находит для себя готовое (приготовленное) обеспечение в том залоге или закладе, которым покрыт открытый кредит*(1098), - покрыт весь, до его предела*(1099).
Но пользование открытым кредитом может быть различно, смотря по формам пользования, по тем способам, какими производятся отдельные получения. По условиям (или по правилам банка) договора об открытии кредита, в данном случае может быть допущен или только один из способов, или некоторые, или же и все. Суммы в счет открытого кредита могут быть извлекаемы вексельным способом. В счет открытого кредита выдаются тратты на банк, в счет открытого кредита назначаются платежи по векселям в банке; в счет открытого кредита банк (банкир, банкирский дом) является (назначенным или добровольным) посредником, - акцептантом или плательщиком векселя за честь того, кому открыт кредит*(1100). Каждый платеж, произведенный открывшим кредит по векселю, извлечет уплаченную сумму из открытого кредита, - произойдет получение, появится ссуда, сумма которой будет занесена в debet счета клиента, и со дня занесения суммы по ней пойдет течение условленных процентов.
Другие способы. Способ прямого получения, или способ расчетной книжки: по требованию, клиенту выдаются нужные ему суммы с отметкой о каждом получении в debet книжки и в ("лицевом") счете клиента в банке. Но этот способ сравнительно употребляется не часто, особенно, когда кредит покрыт недвижимостью*(1101). Способ ордера, приказа (поручения): по требованиям клиента банк производит платежи или у себя же, т.е. тем лицам, которые являются в банк за получением платежей, или же производит платежи на сторону переводом. Форма таких требований клиента всегда письменная*(1102), она точнее определяется правилами банка; между прочим, требование может быть и в форме чека. Каждый такой платеж, как бы он ни был произведен*(1103), извлечет свою сумму из открытого кредита; произойдет получение, появится ссуда, сумма которой будет занесена в debet счета клиента, и со дня занесения этой суммы по ней пойдет и течение условленных процентов.
Своеобразен еще один способ пользоваться открытым кредитом - способ соло-векселей*(1104). Соло-вексель есть простой вексель, который выдается банку именно ad hoc, т, е. чтобы этим способом извлечь из открытого кредита сумму, какая нужна клиенту, векселедателю векселя; кроме подписи векселедателя никакой и ничьей другой подписи на этом векселе нет. Полученная таким способом сумма получена в двояком виде: как сумма выдачи (ссуды) в счет открытого кредита и как сумма выданного векселя. Но это одно и тоже задолжание, одна и та же сумма*(1105), только что, благодаря вексельной форме, задолжание по открытому кредиту подчиняется всем определениям и правилам вексельного права*(1106). Таким образом, на случай взыскания суммы выданной ссуды банк вооружен двумя исками: один иск по открытому кредиту, другой иск о взыскании все той же суммы, но как суммы векселя, т.е. иск вексельный, с его подсудностью коммерческому суду, где таковой есть*(1107).
Сверх общих оснований прекращения договоров вообще*(1108), открытый кредит закрывается еще и по другим, своим особым причинам. Таковы: а) исчерпание всей суммы открытого кредита, т.е. достижение его предела; б) уменьшение или исчезновение того обеспечения, которым кредит был покрыт*(1109); для кредита покрытого цена покрытия (залога и заклада), по которой оно принято, определяет собою и предел открытого кредита; в) при пользовании кредитом в форме соло-векселей кредит будет закрыт, как скоро соло-вексель, по которому срок платежа наступил, не будет оплачен или заменен ("перемыт") новым, т.е. вообще будет допущен до протеста*(1110).
Когда кредит закрыт, нужно его ликвидировать, произвести расчет. Сумма всех получений, как ссуд по открытому кредиту, выданных за время его открытия, и накопившихся по ним процентов, составит один общий долг, сальдо. Но по кредиту покрытому этот долг обеспечен, для своего удовлетворения долг имеет свой, для него назначенный*(1111), ресурс, из которого банк получает сумму долга через продажу, а в случае недостатка этого ресурса, может иметь иск об удовлетворении из остального имущества должника*(1112). Время возникновения такого долга есть время закрытия кредита, а потому с этого времени на него начинают бежать проценты и лишь с этого времени для него начинается течение исковой давности*(1113): время выдачи каждой из тех отдельных ссуд, сумма которых (со своими процентами) вошла в состав общего долга, совершенно безразлично*(1114).
Сальдо закрытого кредита может быть сквитовано различными способами, не только платежом, но и обновлением (novatio): оно может стать предметом нового долга*(1115). Сальдо будет обновлено и в том случае, когда после закрытия одного кредита открывается другой: сальдо заносится в счет нового кредита, где его сумма явится суммой ссуды, сделанной в счет заново открытого кредита. Но в этом новом виде сальдо закрытого кредита стало ссудою по вновь открытому кредиту и через такое обновление: а) потеряло то обеспечение, какое перешло на него как покрытие закрытого кредита*(1116); б) освободилось от влияния исковой давности, какая для него уже, было, началась*(1117). Еще чаще задолжания банкам бывают отдельно и независимо от открытого кредита; термин: (краткосрочная) ссуда, обыкновенно употребляется для обозначения таких задолжаний.
Ссуда (краткосрочная). Каждая ссуда*(1118), хотя бы одна из многих со стороны банка одному и тому же лицу, совершенно независима в своем возникновении и в своем платеже: каждая является отдельным долгом для покрытия, для зачета, для давности, для платежа. Ссуда может быть бланковая; но еще чаще ссуды бывают покрыты и покрыты одним из тех же способов, какими покрывается и открытие кредита. Эти способы: залог или заклад со всеми особенностями банкового залога и заклада*(1119); в этих особенностях и заключается, главным образом, отличие банковой ссуды от обыкновенного денежного займа*(1120).
Банковая ссуда, покрытая движимыми вещами (товарами и нетоварами) называется ссудою ломбардною, а банки, которые занимаются производством только подобных ссуд, называются банками ломбардными или просто ломбардами*(1121). Это те же ссудные кассы, содержатели которых не отдельные лица и не товарищества в виде домов, а "банки", устроенные в виде акционерных компаний*(1122). В действительности ломбарды и ссудные кассы имеют дело не с потребностями торгового кредита, а с затруднениями личной нужды*(1123). Такие ссуды попадают действию гражданского закона во всем, что не определено иначе в уставах или в особых правилах*(1124).
Важнейшие из пассивных сделок.
Вклад. Задолжание денежной суммы происходит для банка: он является должником, а другая сторона (вкладчик) - кредитор*(1125). Прежде всего, вклад на Текущий счет*(1126). Это заем со стороны банка, но заем видоизменен в своем содержании прежде всего двумя условиями: а) кредитор, клиент, в праве требовать уплаты занятой суммы по частям любого размера и по востребованию или через несколько дней по востребованию (условный текущий счет), но он в праве и сразу потребовать уплаты всей суммы вклада; б) он в праве вносить новые суммы по своему усмотрению, такого или иного размера (сообразно правилам банка). От таких получений (выдач) суммы вклада по частям, а с другой стороны - от новых взносов (приемов), между теми и другими образуется взаимная связь как между статьями в credit и в debet счета вкладчика. Счет постоянно изменяется, течет; но credit вкладчика постоянно превышает его debet, сальдо всегда остается в пользу вкладчика и против банка*(1127).
Текущий счет может быть процентный и беспроцентный, смотря по тому, каковы условия (или правила) банка, на которых принимаются вклады на текущий срок. Каждое получение и каждый новый взнос изменяют размер задолжания и потому изменяют сальдо в credit счета: от каждого получения и от каждого взноса сальдо то уменьшается, то увеличивается. Для процентов сумма сальдо, пока она не изменилась, рассматривается как сумма ссуды банку, и на нее текут проценты по дням*(1128). Проценты, следовательно, тоже изменяются, но изменяются не потому, что изменяется их уровень, a потому, что постоянно изменяется сумма, на которую они начисляются: сегодня а, завтра a + x, а затем a - х и т.д..
Получения по текущему счету могут быть производимы теми же способами, как и получения по открытому кредиту. Выдача тратт, назначение платежей по векселям, назначение посредником на случай нужды, - все это применения вексельного способа получений и по текущему счету*(1129). Другой способ - выдача наличными с отметкой в расчетной книжке клиента (вкладчика) или по письменным требованиям (приказам, чекам). Наконец, применим и третий способ - перевод или внутри самого же банка, с текущего счета одного клиента на текущий счет другого (giro), или же перевод на сторону: тот или другой перевод сообразно требованию клиента*(1130). Сумма, полученная тем или другим способом, выбыла из текущего счета лишь тогда, когда она выплачена; с этого момента и на эту сумму уменьшается задолжание банка клиенту, и следовательно уменьшается и тот сальдо, какой был до выплаты; уменьшаются следовательно и проценты, - они растут теперь на меньшую сумму.
Но новый взнос на текущий счет опять изменит сальдо в пользу клиента, увеличит его и тем увеличит и сумму для начисления процентов. Такие взносы могут быть производимы теми же способами, как и получения. Банк получает по поручению клиента следующие последнему платежи и полученные платежи заносит на счет клиента (incasso). Вносятся суммы наличными, вносятся самим клиентом или другими, на его текущий счет; на текущий счет клиента заносятся и платежи, переведенные внутри банка или со стороны*(1131).
Текущий счет прекращается: a) по усмотрению банка или клиента; б) когда исчерпан весь credit клиента: долг банка выплачен весь, только что в этом случае текущий счет может быть удержан, продолжен через новый взнос; в) смерть клиента, закрытие банка, а равно и г) несостоятельность того и другого тоже прекратят, закроют текущий счет*(1132).
Прекращение текущего счета может оставить после себя сальдо в пользу клиента. Такое сальдо остается долгом за банком в виде бессрочного вклада, всегда подлежащего выдаче по востребованию*(1133). Но как в момент прекращения, так и в продолжении текущего счета, его сальдо постоянно показывает, как велик размер задолжания банка клиенту. Задолжание возникло через пользование текущим счетом, оно изменяется через каждое получение и взнос клиента (или за него); наконец, размер задолжания определен окончательно, когда текущий счет закрыт. Все эти колебания и перемены в задолжании отражаются в сальдо. И если в момент прекращения текущего счета задолжание исчезло потому что текущий счет исчерпан, то и сальдо будет 0, т.е., вернее, не будет никакого сальдо*(1134).

_ 28. Вклады. Incasso. Производство платежей. Чек и перевод.

Вклады для обращения из процентов бессрочные и срочные, билет и расчетная книжка. Вклады на вечное время. Вклады на хранение. Incasso. Производство платежей по поручению; платежи внутри банка и на сторону. Чек и его содержание, отношения по чеку, проверка чека, его уничтожение и утрата, передача. Переводный билет.
Вклады для обращения из процентов*(1135). Каждый такой вклад есть отдельное, без текущего счета, задолжание определенной суммы денег со стороны банка*(1136), хотя, быть может, и одно из многих того же самого банка и тому же самому лицу. Каждый поэтому вклад имеет свое отдельное возникновение и свое отдельное прекращение для давности, для зачета, для платежа. Вклад может быть бессрочный, т.е. по востребованию, может быть срочный - на более или менее продолжительный срок, назначенный притом различно - или исчислением времени или наступлением такого-то события: таков, напр. срок для вкладов в пользу малолетних: до наступления совершеннолетия (или замужества) того, для кого, как для третьего лица, делается вклад.
Для вкладов бессрочных банк не связан относительно процентов в том смысле, что всегда может уменьшить проценты, т.е. понизить их размер, и вкладчику остается на выбор: или оставить свой вклад на уменьшенных процентах, или же взять его обратно*(1137). Но для вкладов срочных банк связан теми условиями относительно процентов, на каких принят вклад: до наступления срока размер процентов не подлежит уменьшению и вообще изменению. Но когда срок наступил, а вкладчик не берет своего вклада обратно, его вклад останется в виде вклада бессрочного.
Неодинаков и долговой документ для вкладов срочных и бессрочных. Для первых может быть или расчетная книжка или вкладной билет (свидетельство)*(1138); для вкладов срочных - только билет (свидетельство)*(1139). Документ бессрочного вклада может быть только именной и передается по уступочной надписи с трансфертом*(1140). Но документы на вклады срочные могут быть именные и на предъявителя, и когда именные, передача их может быть даже и бланковая*(1141).
Билет (или расчетная книжка) нужен: а) для получения по нему обратно вклада в обмен на предъявленный билет; б) для отметки выдачи процентов за истекший период, сообразно условиям, на которых принят вклад*(1142). Утрата или погибель билета влечет за собою различные последствия, смотря по тому, утрачен ли билет именной и без бланковой надписи, или же билет на предъявителя*(1143). Наконец, есть еще:
Вклады на вечное время*(1144). Сделка о вкладе на вечное время есть установление периодических платежей (ренты) в пользу такого-то лица (учреждения), обязательных для банка навсегда, т.е. пока существует банк. Размер платежей определяется как столько % на сумму вклада, т.е. на ту денежную сумму, за которую банк принимает на себя такое обязательство периодических платежей в их неизменном размере. Суммы, полученные банком за свое обязательство, имеют свой отдельный счет; они неприкосновенны: должны быть помещаемы в государственные кредитные бумаги.
Таковы кредитные сделки пассивного характера*(1145). Совокупность таких сделок, существующих в данный момент для банка, определяет собою величину (степень) его задолжания, его пассив в юридическом смысле слова*(1146). Есть еще ряд других банковых сделок, весьма разнообразных и лишь примыкающих к сделкам кредитным.
Вклады на хранение*(1147). Это договор отдачи на сохранение или поклажа*(1148). Предметом банковой поклажи бывают только некоторые вещи, денежные бумаги и различного рода документы юридических сделок (в том числе и духовные завещания), а равно и монеты как штуки (species)*(1149). Поклажа, далее, может быть: открытая или же закрытая, - последняя в виде такого или иного хранилища (шкатулки, ящики), с неизвестным банку содержанием*(1150). Каков предмет поклажи и какова она сама (открытая или закрытая), все это обозначается в (сохранной) расписке банка, с отметкой всех признаков, отличающих одну поклажу от другой. Эта расписка, понятно, может быть только именная и передается лишь по уступочной надписи с трансфертом.
Обязанность банка только хранить, сберечь отданный ему предмет, а поклажу закрытую хранить от повреждения ее хранилища*(1151). Но дальше хранения обязанность банка не идет: потому, без особого условия ad hoc, банк не следит, напр., за выходом в тираж взятых на сохранение денежных бумаг, за сроком получения процентов или дивидендов по их купонам, - последние банки лишь выдают (отрезывают) по требованию вкладчика. Что касается платы за хранение, она определяется условиями, на которых принята поклажа, или по тарифу, какой установлен в правилах банка для этой операции*(1152).
Incasso. Под incasso разумеется получение банком денежных платежей по поручению тех, кому такие платежи следуют; для incasso годятся лишь векселя и другие денежные бумаги, с определенным сроком платежа*(1153). Для исполнения поручения бумага должна быть сдана банку на "комиссию", чтобы уполномочить его на получение платежа: бумага именная должна быть надписана "препоручительно", бумага на предъявителя или с бланковою надписью передана фактически; без такой сдачи или передачи банк был бы не в состоянии потребовать и получить платеж по бумаге.
Обязанности банка по incasso сводятся лишь к тому, чтобы в срок платежа предъявить бумагу ее должнику, и затем одно из двух: или платеж последовал, бумага возвращена должнику и все окончено: или же б) платеж не последовал, бумага возвращается ее кредитору, но с протестом в неплатеже, если бумага из числа тех, для которых предписан протест*(1154); следовательно, банк будет отвечать за те последствия, какие повлечет за собою упущение протеста*(1155).
За принятие поручения по incasso банк имеет право: а) на возмещение расходов, когда платеж по бумаге следует к получению в другой местности: это расходы на отсылку туда бумаги и на пересылку (перевод) полученной там суммы; б) на "комиссию", как вознаграждение за исполнение поручения, в виде % с полученной суммы: комиссия взимается лишь с таких лиц, которые не состоят клиентами банка, т.е. не имеют в нем текущего счета*(1156).
Сумма, полученная банком по incasso, находится "в распоряжении доверителя", т.е. того, по чьей бумаге она получена, но это распоряжение неодинаково. Сумма или попадает, заносится в текущий счет клиента, следовательно, становится вкладом на его текущий счет*(1157); или же остается в банке в составе "переходных сумм", как денежная сумма чужая, вне актива и пассива банка*(1158). В том и другом виде, клиент, которому она принадлежит, может распорядиться суммою по своему усмотрению*(1159).
Производство платежей по поручению*(1160). Платеж по поручению может быть а) как выдача, извлечение суммы из открытого кредита или из текущего счета; б) как перевод внутри банка (giro) или же на сторону*(1161). В обоих случаях платеж предполагает, что (по открытому кредиту или по текущему счету) имеется сумма в распоряжении того, на чей счет банк производит платеж. Притом, как открытый кредит, так и текущий счет, сам по себе заключает и общее поручение клиента производить за его счет внутри банка платежи, раз требование платежа предъявляется в формах, допускаемых банком*(1162). Но что касается платежей на сторону, каждый такой платеж в отдельности производится не иначе, как по особому поручению ad hoc, и подобные поручения могут быть даваемы всеми, - клиентами и не клиентами банка*(1163).
Платежи внутри банка производятся двояко: а) через выдачу наличными или, б) через перевод (перенесение) со счета одного клиента на счет другого. Форма требования платежа тем или другим способом есть предъявление чека (ордера, приказа); в первом случае предъявляется чек платежный, во втором - предъявляется чек переводной*(1164). Платежи на сторону производятся посредством так называемого переводного билета, в котором банк от себя дает поручение (своей конторе, отделению, корреспонденту) произвести платеж тому, на кого ему указано в требовании о выдаче переводного билета и на чье имя выписан, гласит текст билета (адресат).
Сумма, уплаченная внутри банка, заносится в debet открытого кредита или текущего счета: по открытому кредиту банк произвел ссуду, по текущему счету банк выплатил часть вклада. To же самое и для платежа вне банка, на стороне, когда выдан переводной билет по требованию клиента банка. Но когда билет выдан не клиенту, сумма, внесенная в банк для перевода, есть сумма для банка чужая, она вне его актива и пассива*(1165).
Чек и перевод. В механизме банковых сделок важную роль играют чек и перевод, как приспособления для исполнения этих сделок. Один и другой являются способами пользоваться открытым кредитом; в виде чеков и переводов происходит распоряжение суммами по текущему счету; тот и другой оказываются средствами для производства платежей.
Чек есть письменно изложенное (и подписанное) распоряжение (приказ, ордер)*(1166) клиента произвести платеж согласно означениям в тексте чека*(1167). Каждый банк устанавливает такую или иную форму и даже наперед выдает свои бланки (книжки чеков). Существенное содержание изложения чека: а) означение суммы, б) означение банка, на который выдается чек, в) означение срока платежа, г) означение того, кому платеж может быть произведен (получатель), д) дата и, наконец, г) подпись выдающего чек, чекодателя*(1168).
Чек заключает в себе поручение и в то же время уполномочие на две стороны. Уполномочен банк произвести платеж согласно означениям чека относительно суммы и относительно лица получателя. Но уполномочен и получатель сообразно означениям чека относительно суммы и относительно лица плательщика, т.е. банка. С другой стороны, чек заключает в себе поручение и тому, кому он выдан, - получить сумму чека из банка согласно означениям чека относительно срока платежа. Что же касается банка, на который выдан чек, ему поручение дано не в тексте чека, а в том, что чекодатель имеет в этом банке открытый кредит или текущий счет. А потому банк обязан произвести платеж, но лишь под условием (в предположении), что кредит или текущий счет открыт, или что кредит не закрыт, счет не прекращен, т.е. что чекодатель имеет в своем распоряжении суммы в банке*(1169).
Отношения по выдаче чека возникают: а) между выдавшим и взявшим чек - чекодателем и чекобрателем; б) между выдавшим чек и банком, на который он выдан; в) между банком и получателем по чеку.
Между выдавшим и взявшим чек отношения определяются по правилам поручения (с уполномочием). Чекобратель в праве получить (себе) сумму этого чека из банка,; и в то же время он обязан получить ее своевременно, т.е. в срок, какой означен в тексте чека. Но сумма, на которую чек выдан, через выдачу еще не получена тем, кому он выдан: выдача чека еще не есть платеж суммы, означенной в этом чеке. С другой стороны, если бы, по вине взявшего чек, сумма последнего оказалась потерянною для чекодателя*(1170), эта потеря падет на чекобрателя; поскольку получение суммы чека находится на риске и на ответственности взявшего чек*(1171). Но сумма получена*(1172) согласно означениям чека: значение такого получения для отношений между чекодателем и чекобрателем будет различно, смотря по различиям той причины, из-за которой выдан и взят чек*(1173). Наконец, как и всякое поручение, чек, до получения по нему, может быть отменен чекодателем.
Между выдавшим чек и банком отношения определяются по правилам уполномочия. Банк уполномочен произвести платеж согласно означениям чека, и когда произведен таковой, он в праве - сумму оплаченного чека занести в открытый кредит или в текущий счет чекодателя, как статью в debet своего клиента.
Наконец, между взявшим чек и банком отношения сводятся к тому, что для банка предъявитель чека-получатель означенной в чеке суммы, которому, на основании и в силу чека, банк в праве произвести платеж, проверивши подлинность предъявленного чека. Но банк только в праве, а никак не обязан произвести платеж получателю: отказ банка в платеже, все равно, почему бы ни было отказано, не возлагает на банк никакой ответственности перед получателем отвергнутого чека. Последствия неплатежа по чеку отразятся на отношениях, с одной стороны, между банком и чекодателем, а с другой - между взявшим чек и тем же чекодателем*(1174).
По означению получателя чек может быть именной или на предъявителя; и тот и другой может быть передан, первый по уступочной надписи (по именной или бланковой)*(1175), а второй через вручение. Ho от этого различия не зависит объем той проверки, какая производится банком при платеже по чеку. Проверяются лишь наружные, наглядные признаки подлинности чека, поскольку они заметны при том внимании, какое соблюдается в банковом делопроизводстве*(1176). Потому, если банк уплатил по чеку, на котором подпись чекодателя имеет наглядные признаки подлинности, платеж произведен правильно в том смысле, что уплаченная сумма будет (бесповоротно) занесена в debet открытого кредита или текущего счета чекодателя*(1177). Расширить же дальше проверку со стороны банка, распространить ее на саму личность получателя - значило бы подорвать деловое значение чека и связанную с ним экономическую важность открытых кредитов и текущих счетов.
Чек может быть уничтожен (разрушен) или утерян. Уничтожение чека не представляет никакой опасности, платеж не будет произведен, чек, так сказать, не состоялся, быть может, будет заменен новым и только*(1178). Но иное дело потеря чека: найденный чек может быть предъявлен к платежу в банк, который, проверивши подлинность подписи, произведет платеж по чеку и произведет его правильно. Что же остается делать утерявшему чек? Заявить в банк об утрате чека бесполезно: банк знает только своего клиента, чекодателя, а с утерявшим чек не имеет никаких отношений. Потому остается лишь один путь: заявить об утрате чекодателю, для того, чтобы последний отменил чек, т.е. заявил банку, что выданный им чек не подлежит платежу*(1179).
По краткости срока, какой назначается для платежа*(1180) по чеку, последний не может иметь продолжительного обращения и потому передается сравнительно редко. Передача чека безразлична для банка, но не безразлична для отношений между передавшим и получившим чек. С другой стороны, получивший чек по передаче не вступает ни в какие отношения с чекодателем, и потому, в случае неплатежа по чеку, он может лишь возвратить его своему предшественнику, этот возвратит своему предшественнику и т.д.., пока чек не дойдет обратно до чекодателя, как чек несостоявшийся. Наконец, чек на предъявителя может быть предъявлен к платежу и самим чекодателем; в таком случае, после платежа, чек будет иметь значение расписки чекодателя в получении им платежа.
Производство платежа может быть поручено банку и в другой местности. Банк в таком случае переводит платеж, а средством перевода является тот же чек, у нас известный под именем переводного билета. Переводы сумм могут поручать банку не только его клиенты, но и другие лица, не имеющие в банке ни: открытого кредита, ни текущего счета*(1181). Переводной билет выдается банком, а не на банк; последний поэтому является чекодателем, если чек выдается на другой банк (на банкира или на банкирский дом). Если же переводной билет выдается банком на свой же филиал (контору, отделение), переводной билет ничего более, как оправдательный документ из внутреннего распорядка между банком и его филиалом. Потому отношения взявшего переводной билет к банку и к филиалу одни и те же: чекодатель - банк и его филиал.
И для переводного билета различие между клиентами и не клиентами не исчезает: сумма, внесенная в банк для перевода, остается для банка суммой чужой, вне его актива и пассива, она остается таковою до тех пор пока не оплачен переводной билет*(1182).

_ 29. Выпуск (emission). Конто-корренте: его свойства и применение.

Выпуск по комиссии, выпуск - помещение; выпуск акций, процентных бумаг, выпуск по общей облигации. Конто-корренте в смысле бухгалтерии. Признаки конто-корренте в юридическом смысле. Конто-корренте при incasso; передаточный эффект; обезличение сумм; сальдо, сальдо периодическое; сальдо заключительное; долг по заключительному сальдо. Влияния конто-корренте. Применения конто-корренте вне Incasso.
Выпуск денежных бумаг (emission). Между банковыми операциями сделка выпуска занимает совершенно особое положение*(1183), а для банка участие в выпуске может быть различно по содержанию и по своим последствиям. Форма этого участия, обыкновенно - открытие публичной подписки, на выпускаемые бумаги*(1184), дивидендно-паевые или процентно-долговые. Но отношение банка к выпуску может быть неодинаковое. а) Так, банк только собирает подписку и взносы на выпускаемые бумаги, оставаясь непричастным ни к условиям выпуска, ни к результатам подписки: банк действует "по комиссии"*(1185), от имени и за счет выпускающего, и потому ни перед кем не отвечает за успех подписки*(1186). Банк выполняет возложенное на него поручение - собрать подписку, и получает за это "комиссию", т.е. вознаграждение согласно условиям, на которых дано и взято поручение.
б) Иное положение, когда банк производит подписку от имени выпускающего, но за свой риск, - он помещает выпускаемую бумагу. 1) Выпускаемые бумаги - акции вновь учреждаемой или акции уже существующей акционерной компании, - последнее, когда акции выпускаются для увеличения складочного капитала компании. В том и в другом случае банк производит выпуск акций потому, что уже раньше взял их на себя; он действует, следовательно, в качестве акционера, сбывающего другим свои акции; каждая акция, как пай и документ*(1187), в сущности не выпускается, а передается банком ее подписчику, передается, быть может, и в виде предварительной (срочной) расписки*(1188). Когда выпускаются акции вновь учреждаемой компании, банк, принимая на себя подписку, замешан в учреждении компании, хотя банки в таких случаях обыкновенно закрыты подставными учредителями*(1189).
Банк взял на себя акции, которые теперь предлагает к подписке. Это значит: всю нарицательную сумму по этим акциям (сполна или раздробительно) банк уже внес в складочный капитал компании, - всю нарицательную, а не меньшую, ибо в последнем случае складочный капитал компании, значит, не собран вполне*(1190). В открываемой подписке банк, следовательно, заинтересован также, как заинтересован и всякий другой акционер в передаче другим своих акций: сбыть их с барышом, что может удаться, но может и не удаться*(1191). Но каков бы ни был здесь исход подписки, все равно: банку никакого вознаграждения не следует, - ничьего поручения он не исполнял; открывая подписку, он делал уже свое, а не чужое дело: пытался (успешно или безуспешно) продать свои акции и выручить за них свои деньги.
2) Что касается выпуска процентных бумаг, здесь может быть: или банк взял на себя уже всю сумму выпуска, т.е. все количество выпускаемых бумаг, взял один или сообща с другими, как член синдиката*(1192); или банк уплатил сумму должнику и за это получил право выпустить на счет должника такое-то количество бумаг (облигаций, билетов), как бумаг одного выпуска.
Нарицательная сумма всего выпуска (займа) разбита на меньшие суммы (как доли, partes) различных "достоинств" (100, 500, 1000 и т.д.. рублей), и на такие суммы изготовлены бумаги. Все они переданы банку (или синдикату), который согласился взять их все оптом, за такую-то валовую сумму, конечно, меньшую чем нарицательная сумма всего выпуска, т.е. сумма нарицательной цены всех бумаг этого выпуска. Для должника (правительства или кого другого) заем уже сделан через выдачу банку всех бумаг этого займа и через получение за них валовой суммы от банка (или синдиката). Уже после этого кредитор (банк, банкирский дом) открывает подписку, т.е. передает другим свои бумаги как бумаги заключенного с ним займа. Но условия этой подписки зависят не от банка: они установлены тем соглашением, какое состоялось между ним и должником, как условия займа или выпуска*(1193). И здесь, следовательно, банк действует в своем интересе: он должен сбыть приобретенные им бумаги (быть может, еще и не готовые), передать их другим, т.е. вместо себя подставить других кредиторов*(1194). Вознаграждения (комиссии) банку и здесь никакого не следует: произведя подписку, он сделал свое дело, - распродал свои бумаги и заработал на разнице между валовой суммой, какую он заплатил уже сам должнику, и той (подписной) суммой, какая им выручена через подписку*(1195).
Банк выпускает бумаги от себя, от своего имени, в силу общей облигации*(1196). Здесь тоже банк уже кредитор должника, он уплатил последнему сумму заключенного с ним займа, и затем уже сам выпускает бумаги на сумму займа. По этим бумагам должает сам банк, он не передает, a выдает их, он, следовательно, обязан платить по ним их нарицательную цену (по тиражу или иначе), платить и проценты. Но для этих платежей банк покрыт общей облигацией, в силу которой должник обязался доставлять ему периодически суммы, нужные для платежа по бумагам и для уплаты процентов. Очевидно, при системе общей облигации происходят два задолжания: одно по облигации, между банком и должником облигации; другое по выпуску бумаг, между банком и кредиторами выпущенных банком бумаг*(1197).
Конто-корренте может быть отнесен в круг банковых сделок лишь потому, что наичаще он появляется именно в банкирской торговле, хотя нередко применяется и в других родах торговли, особенно в торговле товарной. Издавна известная в торговом мире, в особенности между банками и банкирами, сделка конто-корренте обратила на себя внимание доктрины только в недавнее время и попала лишь в новейшие кодексы*(1198). Такая запоздалостъ со стороны доктрины и законодательства объясняется двумя обстоятельствами: а) общепринятая схема торговой бухгалтерии мешала разглядеть конто-корренте как одну из своеобразных сделок кредита*(1199); и б) благодаря той же схеме, на первый взгляд кажется, будто конто-корренте ничем не отличается от текущего счета.
Схема торговой бухгалтерии основана на противоположности двух рубрик для тех занесений, какие делаются в торговые книги. Эти рубрики: credit и debet (имеет и должен). Занесения, возникающие из отношений торговца к сторонним лицам, являются или отметками задолжаний торговца этим лицам или же отметками задолжаний сторонних лиц самому торговцу. В первом случае задолжание попадает в debet торговца и в credit стороннего лица; во втором случае наоборот: занесение попадает в credit торговца и в debet стороннего лица*(1200). При постоянных сношениях торговца с посторонним лицом отметки взаимного задолжания получают вид непрерывных статей в credit и в debet счета с этим лицом - счет меняется, подвижен в своих отдельных статьях (роsti), бежит, течет, является текущим*(1201). Но подобный способ отмечать свои задолжания другим и задолжания других себе ни в чем не изменяет их юридического характера и не сглаживает индивидуальных особенностей тех сделок, из которых возникло то или другое отдельное задолжание*(1202). По каждому задолжанию постороннее лицо есть или кредитор или должник, смотря по тому, где сделано занесение - в ero credit или в его debet. Точно также каждый долг удовлетворяется отдельно от других долгов или требований того же лица, удовлетворяется платежом*(1203) или иначе, наичаще через зачет.
Каждый такой платеж или иное удовлетворение опять-таки отразится как статья в credit удовлетворившего, в виде простой отметки совершившегося факта, произведенного удовлетворения. И если через известный период времени подвести итог всех статей в credit и в debet, может оказаться, что а) один итог равен другому, б) итог credit превышает итог debet или в) наоборот: итог debet превышает итог credit. Результат подведения и сравнения обоих итогов будет сальдо (saldo): оно или ноль, или в пользу (активное) или против (пассивное) того, для кого подведено и сравнено: но его цифра - только общее (суммирующее) выражение количества всех задолжаний, оставшихся еще не удовлетворенными к тому времени, когда выведено сальдо*(1204).
Текут, подвижны и статьи в credit и в debet текущего счета.*(1205) Но и для текущего счета статьи в его credit и в debet - ничего более как отметки то отдельных получений, то отдельных взносов клиента. Во все время, пока длится текущий счет, клиент остается кредитором банка то на большую, то на меньшую сумму; а сальдо, выведенное, напр. к концу года, лишь покажет, до какой суммы простирается задолжание банка перед клиентом*(1206).
В показанных сейчас случаях имеются налицо: а) постоянные отношения между двумя лицами; б) задолжания одного лица другому, отмеченные по правилам торговой бухгалтерии, в рубриках credit и debet счета или расчетной книги с этим лицом, а равно и перемены в этих задолжаниях; в) итоги этих задолжаний в их результате (сальдо), подводимые через известные периоды времени, по правилам торгового счетоводства. Цифры, показывающие размер отдельных задолжаний, и перемены в этих задолжаниях постоянно меняются, бегут, текут; но все это течение имеет только бухгалтерский и конторский смысл. От него не зависят роли кредитора и должника, от него не упраздняются и отличительные, индивидуальные признаки каждого отдельного задолжания: о конто-корренте здесь может быть речь лишь на языке бухгалтера и конторщика*(1207).
Конто-корренте (Kontocorrent, compte courant, conto cor-rente) не есть тот внешний вид, какой представляют в торговых книгах и счетах постоянные отношения двух лиц. Конто-корренте - одна из сделок кредита*(1208) и потому наичаще и наиполнее употребляется в сношениях между банками и банкирами. Участники, стороны сделки, называются корреспондентами*(1209), - намек на то, что самая сделка всегда двусторонняя в смысле взаимности*(1210): конто-корренте есть сделка взаимного кредита*(1211). Содержание и значение сделки может быть понято и определено лишь после ознакомления с отдельными фактами ее исполнения и применения.
Два банка (банкира, банкирских дома) находятся между собою в отношениях конто-корренте*(1212) и вот важнейшие применения такого рода отношений*(1213). Incasso**(1214). Получение платежей, какие следуют корреспонденту А в другой местности, производится через корреспондента В, живущего в этой местности или имеющего в ней свой филиал, своего представителя или, наконец, своего корреспондента. Таким образом, корреспондент А пересылает своему корреспонденту В векселя, купоны, вышедшие в тираж бумаги, принятые фактуры, и т.п. - пересылает их для incasso, для получения платежей по всем таким посылкам (remises). Корреспондент В получает платежи. Такого же рода и для той же цели денежные бумаги корреспондент В посылает время от времени корреспонденту А. Какая же судьба сумм, полученных одним корреспондентом по бумагам, присланным ему другим корреспондентом*(1215)? В силу сделки конто-корренте каждый из них удерживает суммы, полученные по бумагам другого, как свои суммы: они ему кредитованы и ввиду этого один не просто посылает другому свои бумаги для получения по ним платежа, а передает, отчуждает их в полное распоряжение своего корреспондента, для последнего посланные ему бумаги становятся своими, ему принадлежащими, они попадают в портфель его документов. В своем применении к incasso конто-корренте проявляется наиболее наглядно, и, быть может, наиболее часто*(1216). Именно в силу договора о конто-корренте каждый из корреспондентов, каждый конто-коррентист, оставляет у себя и себе суммы, полученные им по бумагам другого; но зато и суммы, полученные по его бумагам другим корреспондентом, остаются у последнего как свои для получившего суммы. Таким образом, касса одного и касса другого коррентиста пополняются суммами, поступившими в них в обмен (в уплату) за ценности, переданные, отчужденные одним корреспондентом другому. Таково первое из влияний конто-корренте*(1217).
Сумма каждой бумаги, полученной для incasso, заносится в книгах получившего как статья в его debet и в credit корреспондента; наоборот, сумма каждой бумаги, посланной для incasso заносится в книгах пославшего как статья в его credit и в debet корреспондента. Но сумма: а) заносится с того дня; когда возможно по ней получение платежа; б) заносится s.e. (sauf encaissement) или s.i. (salvo incasso), т.e., под условием, что она будет исключена из debet и credit, если платеж по ней не последует не по вине получившего бумагу корреспондента*(1218). Но такое исключение может быть произведено только одним способом: через внесение потом суммы неуплаченной бумаги отдельною статьей в debet корреспондента, передавшего эту бумагу*(1219).
Какое же значение этих занесений суммы каждой бумаги, переданной одним корреспондентом другому? В других случаях, напр. при текущем счете, при открытом кредите и проч., такие занесения ничего более как отметки уже до них и независимо от них возникшего задолжания. Но одно из влияний (эффектов) конто-корренте именно и состоит в том, что пока конто-корренте течет, т.е. не прекращен, вопрос о задолжании одного корреспондента другому временно устранен, отложен на все время, пока длится конто-корренте; он возникает лишь тогда, когда конто-корренте будет прекращен. До тех же пор отдельные статьи в credit и в debet каждого из корресподентов - только цифровые данные, только слагаемые, только счетный материал, из которого впоследствии будет определена сумма задолжания, когда задолжание будет установлено, т.е. когда конто-корренте будет прекращен, или иначе: когда будет выведено окончательное сальдо. Лишь тогда окажется: а) кто из корреспондентов должен другому и б) сколько должен*(1220). Такое значение занесений вызывает еще одно влияние конто-корренте - обезличение всех сумм, попавших как статьи в credit и в debet корреспондентов. Обезличение касается здесь тех отличительно-индивидуальных признаков, которыми до занесения одна сумма отличалась от других сумм, как предмет платежа по такой, а не иной бумаге: отныне, т.е. с занесения и через занесение в debet одного и в credit другого корреспондента, сумма утратила свои индивидуальные признаки; больше того, - она перестала существовать как сумма платежа, и перестала вследствие того, что занесена как статья в credit и в debet. Теперь, т.е. пока она - цифра, нужная для того времени, когда возникнет задолжание, она войдет в состав числовых данных, по которым будет определяться размер этого задолжания*(1221).
He одни только статьи в credit и в debet войдут в состав числовых данных для размера будущего задолжания - к ним прибавятся еще и проценты. Но введение процентов связано с другим - с выведением.
Сальдо. Нужно отличать: сальдо случайное, справочное, сальдо периодическое и сальдо окончательное, заключительное. Сальдо справочное не имеет никакого юридического значения: оно выводится каждый раз, когда один из корреспондентов желает узнать, в каком положении в данный момент его credit и debet по конто-корренте. He то - сальдо периодическое. Через определенные периоды времени, установленные договором, обычаем, индивидуальным обыкновением или законом*(1222), слагаются все статьи в credit и все статьи в debet; общий итог одних статей сравнивается с общим итогом других статей, меньший вычитается из большего, и таким образом получается периодическое сальдо. Сальдо будет в пользу одного или другого корреспондента, смотря по тому, в чьем credit оно оказалось, или наоборот: оно будет против того или другого корреспондента, смотря по тому, в чьем debet оно оказалось. При выведении такого (периодического) сальдо, к каждой из отдельных статей в credit и в debet, подлежащих сложению, присоединяется еще одна добавка, вычисленная как % на сумму этой статьи со дня ее занесения и по день выведения периодического сальдо. А потому сальдо окажется больше или меньше, чем если бы он оказался при сложении одних только статей, без начисления на сумму каждой статьи процентов в таком или другом размере. Это опять одно из влияний конто-корренте*(1223), - его не было бы при одном только incasso.
Через выведение периодического сальдо момент задолжания не наступает; сальдо поэтому не определяет собою величины, размера задолжания*(1224). Выведение периодического сальдо имеет другое значение: а) насчитать проценты, набежавшие на различные статьи в credit и в debet за тот период времени, за который выводится сальдо; б) очистить (apurer), упростить credit и debet для будущего, наступающего периода времени. Значит, обнимая собою и % (анатоцизм) за истекший период, периодический сальдо составит лишь новую статью, первую для следующего периода, где эта статья ничем не будет отличаться от других статей, какие появятся после нее в том же credit и debet, при продолжении конто-корренте и в этом новом периоде. To же самое повторится и для каждого из следующих периодов, до тех пор, пока будет продолжаться конто-корренте. Иное дело -
Заключительное сальдо. Конто-корренте прекращен; наступил момент, когда возникает задолжание. Кто кредитор и кто должник и на какую сумму, то и другое скажет и покажет заключительное сальдо, т.е. сальдо того периода, по истечении или в течение которого конто-корренте прекращен (arrete). Само по себе заключительное сальдо тоже цифра; но благодаря прекращению конто-корренте, оно - сумма и показатель того задолжания, какое теперь установилосъ между корреспондентами. Оно неизбежно будет 0, если credit и debet обоих корреспондентов уравновешен*(1225).
Как долг, заключительное сальдо ничем не отличается от других долгов*(1226). Оно может быть взыскано, может быть зачтено, может быть передано своим кредитором другому лицу, может быть взято как валюта векселя или как покрытие акцепта; может быть обновлено, может быть сознано своим должником*(1227), может быть арестовано у своего должника для исполнения или обеспечения иска, предъявленного третьим лицом к кредитору этого долга*(1228); оно поступает в конкурсную массу своего несостоятельного кредитора, удовлетворяется по соразмерности из конкурсной массы своего несостоятельного должника*(1229), подлежит и влиянию исковой давности*(1230); входит в состав наследства как его актив (после смерти кредитора) или как его пассив (после смерти должника)*(1231). Но все эти свойства имеет только заключительное сальдо, ибо только оно есть требование одного и долг другого - бывших корреспондентов прекращенного конто-корренте: до этого же не было ни требования, ни долга, так как еще не было ни кредитора, ни должника.
Итак, взаимное "поставление одним лицом в распоряжение*(1232) другого денежных сумм", устранение зачета, устранение задолжания между корреспондентами, обезличение всех сумм в числовые величины как статьи в credit и в debet обоих корреспондентов, своеобразное исчисление и назначение % анатоцизм, - таковы влияния конто-корренте, как скоро он заведен и пока не прекращен. Влияния всего отчетливее замечаются и нагляднее определяются именно в применении конто-корренте к incasso. Ho круг этого применения не ограничен одними лишь отношениями, какие бывают по incasso; он гораздо сложнее и шире*(1233).
Сверх incasso отношения конто-корренте могут обнимать собою и взаимное производство платежей одним корреспондентом за счет и по поручению другого*(1234). Каждый такой платеж, в какой бы форме, т.е. каким бы способом он ни был произведен, тоже заносится как одна из статей в credit корреспондента, произведшего платеж, и в debet корреспондента, поручившего такой платеж. Как одна из статей в credit и в debet корреспондентов, эта уплаченная сумма подвергнется влияниям конто-корренте: она будет обезличена, она вызовет начисление на нее процентов, % на % тоже пока не производит никакого задолжания, - нет, вместе с другими (и по другим причинам) статьями в конто-корренте, эта сумма окажется лишь цифровой величиной, и затем исчезнет, растворится и поглотится в периодическом сальдо.
Сверх отношений по incasso и по производству платежей, а может быть и независимо от тех и других или же от тех или других отношений, конто-корренте может быть применен и к отношениям двух корреспондентов в их взаимной роли покупщика и продавца*(1235). Без конто-корренте каждая покупка и каждая продажа повела бы за собою неизбежно или платеж наличными или отсрочку платежа или, наконец, выдачу обязательства, обыкновенно - векселя. Для платежа наличными нужно было бы держать кассу наготове, для платежа с отсрочкой или для платежа по векселю нужно помнить сроки, чтобы не оказаться неисправным должником. Да кроме того, по векселю угрожает еще протест с его последствиями*(1236), не говоря уже о том, что благодаря передаваемости векселя, в момент платежа по нему, кредитором может явиться лицо, совсем нежданное и нежеланное для векселедателя.
Все это устраняется, когда свои отношения по взаимным покупкам и продажам покупщик и продавец определили по правилам конто-корренте. Платеж покупной цены по каждой отдельной покупке и продаже заносится как статья в debet покупщика и в credit продавца, и через такое занесение теряет свой индивидуальный характер как покупная цена такой-то покупки-продажи: она обезличивается, превращается в цифровую величину и подпадает всем влияниям конто-корренте. Вместе с тем, через такое занесение, покупная цена уплачена покупщиком и получена продавцом: она уплачена и получена через погашение*(1237).
Сфера применения конто-корренте так же широка, как широка сфера вообще деловых (меновых) отношений торгового и неторгового характера*(1238). С этой стороны могут быть сопоставлены вексель и конто-корренте: тот и другой есть форма, способная покрыть, обнять (и обезличить) самые разнообразные отношения*(1239).

_ 30. Договор конто-корренте; содержание договора. Сообщение и проверка сальдо. Прекращение договора.

Заключение договора и его содержание; условия о процентах, о продолжительности, о покрытии и другие; средства исполнения и доказывания; периодическое сальдо, значение и последствия его сообщения; проверка сальдо. Прекращение конто-корренте; заключительное сальдо и его значение. Иск по заключительному сальдо.
Из того, что два лица и в частности два банка (банкира или банкирских дома) находятся между собою в постоянных отношениях и ведут свои взаимные счета по правилам торговой бухгалтерии с ее основными рубриками: credit и debet, еще никак не следует, что их отношения подпадают под правила и влияния конто-корренте. Конто-корренте не возникает помимо воли на это его участников: функция контокор-ренте начинается лишь после и в силу соглашения контокор-рентистов; иначе говоря: о конто-корренте должен быть заключен особый договор.
Договор о конто-корренте составляется как и всякий другой, а для его совершения не предписано никакой определенной формы*(1240). Договор чаще всего составляется посредством торговой корреспонденции; но может быть составлен и на словах; в том и другом случае заключение договора обнаружит себя в исполнении, а последнее будет заметно на взаимном поведении обоих конто-коррентистов. Потому, в каждом данном случае, вопрос о том, существует ли между данными лицами конто-корренте, будет фактическим вопросом этого случая, и в оценке доказательств наличности данных конто-корренте усмотрение суда не связано ничем*(1241).
Содержание договора о конто-корренте может быть также разнообразно, как и содержание всякого другого договора*(1242). Но есть некоторые пункты, которые так или иначе входят в содержание этого договора.
Взаимные отношения двух корреспондентов, подчиняемые правилам конто-корренте, могут быть разнородны: и по incasso и по производству платежей, по покупке и продаже денежных бумаг, и т.д.. От воли, т.е. от условий договора корреспондентов, зависит - подчинить ли все свои отношения правилам и влияниям конто-корренте или же только некоторые из них, напр., только отношения по incasso, но не другие, или - отношения по incasso и, кроме того, отношения по покупке-продаже денежных бумаг, но не остальные*(1243). Во всяком случае несомненно одно: те отношения, которые не имеют признака взаимности, остаются в стороне для конто-корренте; последний обнимает собою лишь остальные отношения тех же лиц. Тем более не попадает в конто-корренте такая или другая сделка случайная, вне связи с отношениями корреспондентов*(1244). С другой стороны, та или другая отдельная сделка, сама по себе причастная к отношениям и подчиненная конто-корренте, может быть изъята и выделена из этих отношений, потому что она назначена для иной цели; тогда ей нет места и в конто-корренте*(1245).
Проценты. При конто-корренте статьи взаимных credit и debet корреспондентов вырастают от добавок к ним в виде процентов. От взаимного договора конто-коррентистов зависит определить размер тех процентов, какие каждый из них будет начислять на статьи в своем credit, как статьи в debet другого корреснондента. Нет необходимости, чтобы размер процентов был одинаков для обоих корреспондентов; размер для одного может быть выше, для другого может быть ниже*(1246). Нет надобности, далее, чтобы размер процентов был один и тот же для всех статей конто-корренте: для одних отношений (напр., по покупкам и продажам) он может быть выше, для других же (напр., для incasso) он может быть ниже или наоборот. Как быть, однако, в том случае, если в договоре ничего не постановлено относительно процентов? Несомненно, что и для конто-корренте беспроцентность не предполагается, как она нигде не предполагается в торговом праве*(1247). Предположение, следовательно, может касаться другого, - размера процентов. Каждый из корреспондентов в праве начислять на статьи своего credit проценты в том размере, какой в подобных случаях обычен в его местности*(1248).
Продолжительность конто-корренте. От условий договора зависит назначить продолжительность того периода времени, на который корреспонденты вступают в отношение конто-корренте. Но обыкновенно продолжительность эта не назначается; конто-корренте длится до тех пор, пока не будет прекращен по той или другой из причин прекращения договоров, кроме срока.
Ничто, далее, не мешает установить в договоре и покрытие в одном из тех видов, в каких оно имеет место для открытия кредита*(1249). И относительно покрытия положение корреспондентов может быть неодинаково: так, покрытие вы - говорено лишь в пользу одного, а не другого корреспондента. Покрытие, далее, может быть установлено вообще для окончательного сальдо независимо от его предела, или же сальдо обеспечено покрытием лишь в том случае, если оно достигнет известного предела, а предел может быть одинаков, может быть и различен для обоих корреспондентов*(1250). Но вместо условия о покрытии в договоре может быть выражено другое: очистка периодических сальдо платежом наличными; и эта очистка может быть выговорена в пользу одного или в пользу обоих корреспондентов.
Ряд других оговорок может быть введен корреспондентами в содержание их договора о конто-корренте. Между прочим, для incasso могут быть исключены те или другие денежные бумаги*(1251); а с другой стороны и для производства платежей могут быть тоже устранены те или другие способы поручения таковых*(1252). Такое же ограничение может быть введено для взаимных покупок и продаж: напр., могут быть исключены те или другие денежные бумаги*(1253). Наконец, от условий договора зависит так или иначе определить время для выведения периодических сальдо, если относительно сальдо они желают отступить от тех правил, какие на этот счет установлены в законе*(1254) или приняты в обычае*(1255).
Откуда же будет видно содержание договора в разнообразных частях (условиях) его содержания? Редко может случиться, что договор о конто-корренте изложен письменно во всем своем содержании или, раз изложенный, остается без всякой перемены, пока продолжается конто-корренте*(1256). Чаще нужно будет собирать содержание договора и последующие в нем перемены из документов торговой корреспонденции. Но как уже сказано выше, еще чаще содержание договора, в его первоначальном виде и в последующих переменах, нужно будет собирать из фактов его исполнения, т.е. нужно будет заключать о нем по тем данным, в каких выразилось и выражается применение конто-корренте в отношениях между корреспондентами. Собрание данных и заключение по ним о содержании договора в данный момент упрощено и облегчено тем своеобразным значением и влиянием, какое имеет периодическое сальдо.
Сообщение и проверка сальдо. По договору, обычаю или закону, должно иметь место периодическое выведение сальдо и затем его сообщение со стороны одного корреспондента другому. Сальдо есть та разница, какая оказывается после сравнения итогов всех статей в credit и в debet за тот период, за который оно выведено. Но выведение садьдо не есть операция чисто арифметическая: статьи в credit и в debet не просто слагаются, но и проверяются, проверяются со стороны не только их числовой, счетной, но и материальной правильности. Выведение, поэтому, может обнаружить не только ошибки счетные, числовые, но и ошибки материальные: может оказаться, что та или другая статья в credit или в debet занесена неправильно, что она не имеет для себя оправдания в тех отношениях, к которым относится конто-корренте, т.е. не отвечает содержанию договора о конто-корренте. Может, далее, обнаружиться, что в составе статей credit или debet есть пропуск, нет такой-то статьи*(1257).
Сальдо выводится не только для собственного осведомления*(1258), но и для сообщения корреспонденту; он сообщается в своей наглядности, как перечень всех статей credit и debet, сведенных в итоги, и с обозначением разницы между итогами*(1259). Оба корреспондента сообщают друг другу выведенный каждым из них сальдо; но еще чаще и обыкновенно бывает иначе: один из корреспондентов сообщает другому свое сальдо, а другой ждет такого сообщения, ждет его уже с выведенным своим сальдо, а быть может, еще и не вывел его, отложил выведение до тех пор, когда получит сальдо корреспондента, которое и сличит потом со своим сальдо.
Корреспондент сообщает свое сальдо, т.е. сообщает а) все статьи в своем credit, с их %, следовательно, все статьи в debet своего корреспондента; б) все статьи в своем debet, следовательно, все статьи в credit своего корреспондента; в) итоги, т.е. результаты сложения, следовательно, результаты чисто счетные; д) результат вычитания обоих итогов в виде их разности, сальдо, - опять результат чисто счетный. Таково содержание того сообщения, которое один корреспондент делает другому в виде сообщения сальдо*(1260). Из этого следует: а) сообщение сальдо есть вместе с тем и признание сообщающим всех статей в своем debet, т.е. всех статей в credit своего противника; б) сообщение сальдо есть вызов другого корреспондента на проверку всех статей в его debet, т.е. всех статей в credit сообщающего; в) здесь, как и везде, правила арифметики ненарушимы, а потому проверка счетной правильности всегда открыта, и с этой стороны s.e. (salvo errore) или I.v. (Irrthum vorbehalten) разумеется само собою, если бы даже и не было выражено в сообщении.
Из этого следует: а) корреспондент, сообщивший другому сальдо, отрезал для себя возможность проверять еще раз, изменять и дополнять статьи своего debet: он уже проверил их, подсчитал и сообщил другому; б) если сальдо оказывается в пользу другого корреспондента и против него же, сообщающего, он признал и это сальдо*(1261); в) корреспондент, которому сообщено сальдо, поставлен в необходимость проверить сообщенное ему сальдо для всех статей в ero debet, т.е. для всех статей в credit сообщившего сальдо, а проверивши - признать или отвергнуть сообщенное ему сальдо*(1262), и s.e. et o. (salvo errore et omissione), I. v., применимо здесь само собою, без особой оговорки в сообщении; г) счетные ошибки в отдельных статьях, в итогах и в самом сальдо поправимы до тех пор, пока сообщенное сальдо не будет признано обеими сторонами, все равно, в чью бы пользу оно ни оказалосъ, - в пользу сообщившего или в пользу получившего сальдо.
Корреспондент, получивший сообщенное ему сальдо, может отнестись к этому сообщению различно. Он признает сальдо и возвращает*(1263) его обратно сообщившему: сальдо будет установлено бесповоротно, как статья в credit и в debet для нового периода конто-корренте. Но может быть другое: получивший сообщенное сальдо находит в нем неправильности и притом неправильности материальные в отдельных статьях своего credit и debet. В статьях credit оказываются упущения статей или сокращения по отдельным занесенным статьям; в статьях debet оказываются статьи лишние, напрасные или увеличения по отдельным статьям. Оба корреспондента не согласны относительно данных сообщения, не согласны, следовательно, и относительно сальдо. Несогласие или будет устранено через взаимные объяснения, а быть может, и уступки*(1264), или же оно поведет к прекращению конто - корренте. Наконец, корреспондент, которому сообщен сальдо, молчит, - не выражает ни своего согласия ни своего несогласия на сообщенное ему сальдо: до приведения в известность, что означает такое молчание, конто-корренте будет задержан*(1265) а затем, смотря по смыслу молчания, будет продолжен или же прекращен.
Прекращение конто-корренте. Общее правило то, что договор конто-корренте не связывает корреспондентов никаким сроком. Потому договор этот может быть прекращен не только по взаимному согласию своих участников*(1266), конто-коррентистов, но и вследствие воли одного из них*(1267). Оправданием такого отступления одного из корреспондентов может служить и нарушение договора другим корреспондентом*(1268); а равно договор может быть прекращен с наступлением одного из тех обстоятельств, которые предусмотрены в договоре как поводы прекращения договора или разумеются сами собой*(1269). Наконец, несостоятельность одного или обоих конто-коррентистов неизбежно повлечет за собою прекращение договора и заключение конто-корренте*(1270).
Прекращение конто-корренте есть вместе с тем и установление задолжания: теперь наступает тот момент, до которого было отложено задолжание. Вот почему и сальдо, какое выводится при заключении конто-корренте, имеет совсем другое значение: он показывает, кто кому и сколько должен, или же оно показывает, что взаимное задолжание корреспондентов уравновешено, конто-корренте сбалансирован, сальдо показывает 0.
Но что бы оно ни показывало, заключительное сальдо непременно предполагает уже наступившее прекращение конто-корренте. Это, стало быть: или сальдо последнего периода, с окончанием которого прекращается конто-корренте, или сальдо выведенное до окончания последнего периода, в течение которого последовало прекращение конто-корренте; или наконец последнее периодическое сальдо, если после него конто-корренте уже не продолжался, превращается в сальдо заключительное. Но каково бы ни было его отношение к последнему периодическому сальдо, заключительное сальдо подлежит проверке отдельно и само по себе, т.е. единственно в тех статьях и в тех итогах credit и debet, какие занесены и подведены после предыдущего периодического сальдо*(1271).
Когда заключительное сальдо оказывается против одного и в пользу другого корреспондента, его сумма будет суммою долга для одного и требования для другого конто-коррентиста. Как и всякий другой долг*(1272), заключительное сальдо охраняется иском и судом. Кредитор этого долга может предъявить иск как всякий иск об удовлетворении своего требования, а не как иск об истребовании отчетности: ведь ответчик, другой конто-коррентист, не "управлял ни делами ни имуществом" истца*(1273). Иначе говоря, - истец должен сам вывести заключительное сальдо и положить его в основание своего иска, а не требовать выведения сальдо от своего бывшего корреспондента, а ныне ответчика*(1274). Для исковой давности этот иск ничем не отличается от других долговых исков.

П. Цитович
профессор Императорского Университета Св. Владимира,
Киев, 1891 г.

—————————————————————————————————————————————————————————————————————————
*(1) Рошер, Nationalokonomik des Handels, _ 9; Lexis в Handbuch Schonberg'a II Bd. 2 изд., стр.663-664; cp. и Goldschmidt, Handbuch _ 40.
*(2) C фискальной точки зрения торговля описана (через исчисление) в ст.1 и 2 Положения о пошлинах за право торговли и других промыслов; с юридической точки зрения - в ст.42, 43 и 45 Уст. Судопр. Торгов. Положение имеет в виду обложение "торговых действий", Устав Судопр. Торгов. определяет подсудность "исков и споров", возникающих из торговых сделок.
*(3) Hе одна покупка, но и мена: так и теперь торгуют у нас кочевые инородцы и с ними, напр. т.II Св. Зак. Ч.2, по продолж. 1887 г. прилож. к ст.46. Ср. и ст.43 Уст. Торгов. ("променять").
*(4) Движимости ст.401 и наличные капиталы ст.402 (и ст.416) 1 ч.X т. Св. Зак.; недвижимости и в римском праве не были товарами D. V. S.1. 63. D. 50. 16: mercis appellatio "ad res mobiles tantum pertinet; притом рабы, как люди, тоже не товары, ibid. 1. 207.
*(5) Напр., через мену, datio in solutionem, через заем, через залог, через отдачу на комиссию.
*(6) Торговец ни в чем не изменяет, а разве приспособляет товар: раздробляет, собирает в партии (для аукциона в молотки), обделывает для сохранения и перемещения.
*(7) Некоторые из движимостей ст.402 (со ст.418 и 568) 1 ч.X т., но далеко не все.
*(8) Так называемые вексельные дела не то, что вексельные обязательства; вексельные дела - разного рода сделки посредством векселя (денежные переводы) и сделки по поводу векселя (учет, сделки по валюте и не покрытию) ср. ст.43 п.5 со ст.44 Уст. Торгов. Судопр.
*(9) "Роды торговли" - в смысле ст.2 и 3 Полож. о пошлин., а не в смысле напр., ст.605-608 Уст. Торгов., где идет речь о "разрядах" торговли оптовой, розничной и мелочной.
*(10) Уст. Судопр. Торгов. ст.46, п.1; ср. Положен. о пошлин. ст.8, ст.41 примеч. 1.
*(11) Ср. Ст.621 Уст. Торгов., ст.559 Уст. Судопр. Торгов.
*(12) Ст.43 п.2 и 6 Уст. Судопр. Торгов.; Полож. о пошлин. ст.2 п.9; Уст.Торг. прилож. к ст.592: "обороты торговли и промышленности"; "промышленность и торговые операции".
*(13) Ст.391 (дополнительная) и примеч. 2 к ст.30 Полож. о пошлин. приводят только один случай предпринимательства - содержание артелей рабочих; другие случаи подходят под понятие подряда - Полож. о пошлин. ст.2 п.11, ст.44; ст.1737, 1740, 1743 1 ч.X т.; Полож. о казен. подряд. ст.2. Но и затем остаются еще другие случаи предпринимательства, не названные в законе, напр. предпринимательство зрелищ и разных публичных исполнений и представлений. Ср. итальянский торговый кодекс, ст.3, румынский торговый кодекс (1887 г.) ст.3; португальский кодекс ст.230. Практика (судебная и М-ва Финансов) отчасти признали напр. торговой сделкой аренду газеты (у правительства), содержание откупов (ср. ст.56 Полож. о пошлин.); у Носенко, Уст. Судопр. Торгов. 2 изд. стр.15, 21; или "балаганы с акробатами" у Папкова, Полож. о пошлин., стр.27; см. также примеч. к ст.602 Уст. Торгов., где не только служители трактирных заведений, но и "штукмейстеры".
*(14) Прилож. к примеч. 2 ст.420 1 ч.X т.; Уст.о Цензуре ст, 137180; Полож. о пошлин. ст.4 и 8; ст.24, 37; ср, и Уст.Торгов., ст.65.
*(15) Даже и казенные типографии, если принимают частные заказы;. ст.24 п.4 Положен. о пошлин.
*(16) Полож. о пошлин. ст.37.
*(17) Уст. Судопр. Торгов. ст.43, п.4 со ст.45 п.1; Полож. о пошлинах, ст.2 п.10, ст.4, д.6; ст, 24 п.6; ст.36, 39, 56; Полож. о казенн. подряд. ст.16 я 17; ст.1738 и. 3, 1 ч.X т.
*(18) Книга II Уст.Торгов., озаглавленная о морской торговле; главным образом в интересах этой торговли заведены консульские учреждения; Уст. Косульск. ст.1.
*(19) Общий Устав Российских железных дорог 1885 г.
*(20) Полож. о пошлин. ст.23; Полож. о товарных складах, Устав Торгов. по продолж. 1889 г.; ср. ст.2112 п.3, 1 ч, X т.
*(21) Полож. о пошлин. ст.2 п.3, ст.24 п.1, ст.36, 36, 36,; Уст. Судопр. Торгов. ст.43 п.5; но особенно важен здесь Устав Кредитный.
*(22) Полож. о пошлин. ст.2 п.6, ст.24 п.1; ст.36; прилож. к примеч. ст.53 Уст.Торг.
*(23) Так называемые телеграфные агентства (Гавас, Вольф, Рейтер, Северное Агентство и другие - очевидно торговые предприятия, но о них не упоминается ни в Уст. Судопроизв. Торг., ни в Уст. Торг., ни в Уст.о промышленности, ни прямо в Положении о пошлин. - где их нужно подвести под п.11 ст.2 Полож. To же самое нужно сказать и об изданиях объявлений: на таком издании Моссе, напр., нажил миллионы. Наконец издание газеты есть в то же время: а) издательство (произведений постоянных и случайных сотрудников); б) содержание справочной конторы; в) издание объявлений. Все это напоминает роды торговли, о которых говорит статья 2 Положения; наконец экземпляры газеты - товар.
*(24) Телеграфы и телефоны нередко содержит правительство, а оно неохотно подчиняется торговому праву и суду; но они могут составлять и частное предприятие, ср. напр., о телефонах III Полн. Собр. Зак. NN 414 и 2511; тогда содержание их может быть подведено под п.11 ст.2 Полож. о пошлин.
*(25) От. 538 Уст. Торг. и ст.2199 1 ч. X т.; Полож. о пошлин. ст.2 п, 6, ст.36; ср. и примеч. к ст.57.
*(26) Так, напр., итальянский кодекс объявил торговою покупку и продажу недвижимостей (ст.3 п.3), когда покупаются крупные участки для распродажи участками мелкими.
*(27) Так изъяты железные дороги из подведомства коммерческим судам - Общ. Уст. Железн. Дор. ст.125 и примеч. Еще легче и чаще такие изъятия (льготы) делаются в виде освобождения или облегчения от торговых пошлин; таковы напр., изъятия ст.4, пп.4-8 Полож. о пошлин., но последние изъятия и важны только для фиска.
*(28) Эта однородность и есть та ratio juris, которая объясняет распространение торгового права и на такие промыслы, которые законодатель не назвал прямо торговыми. По поводу ст.43 Уст.Судопр. Торг. Сенат выражается так: "перечисления ст.43 имеют лишь характер примеров, почему неупоминание в ней о какой-либо сделке не есть безусловное основание непризнания действий и сделок торговым"; Носенко, 2 изд. стр.15. Известно, как широко распространила французская судебная практика перечисления ст.632-634 и 638 Code de commerce.
*(29) Товарная торговля имеет подразделения: а) чисто коммерческие, таковы напр.: торговля бакалейная, колониальная, скобяная, книжная, и т.д. б) технологическая; в) фискальная и в частности таможенная, по способу и цене взимания, и разные другие, напр., ст.655 и 657 Уст. Topг., a еще больше подразделений в прилож. к примеч. ст.275 Уст. о промышлен. Из фискальных подразделений нужно упомянуть о двух: а) торговля внутренняя и заграничная (привозная и ввозная) ст.47-53 Полож. о пошлин. - без этого разделения не было бы ни таможен, ни таможенных тарифов; б) оптовая и раздробительная (розничная и мелочная); об этом подразделени см. циркуляр М-ра Ф-в от 29 апреля 1865 г. - у Папкова (Положение о пошлинах) стр.613-614; ср. также и Башилов, Русск. торговое право, стр.6-7; разделение небезразлично и для юриста, между прочим, в виду ст.605-608 Уст.торг., где предписаны различные торговые книги для торговли оптовой, розничной и мелочной. Не только фискальное, но и полицейское значение имеет еще одно подразделение - развозная и разносная торговля. Для политической экономии и для торговой политики важны подразделения: торговля транзитная, пассивная, активная. Другие роды торговли, кроме товарной, или не имеют совсем подразделений или имеют их немного: напр., морская торговля - дальнее плавание и каботажное; в банкирском промысле различаются - меняльные лавки и банкирские конторы; различаются также промышленность фабричная, заводская и ремесленная.
*(30) Уст. Торг. ст.1; ср., напр., ст.591: "взаимные по торговле сношения и сделки".
*(31) Полиция главным образом в Уставе Врачебном (Т.XIII Св. Зак.) и в Уставе о предупреждении и пресеч. преступлений; но, кроме того, множество отдельных постановлений торгово-полицейского характера имеется в других томах Св. Зак. и в отдельных положениях, в Уставе о промышленности (т.XI ч.2 Св. Зак.), в Городовом положении, в Правилах о питейных заведениях и т.д. Торговая политика сосредоточена в М-ве Ф-в главным образом по Д-ту Ман. и Торг. Сходство (но не одинаковость) точек зрения юридической и фискальной ведет, между прочим, к тому, что по вопросу о торговом характере сделок торговое право может пользоваться указаниями фиска, главным образом указаниями Положения о пошлинах за право торговли и других промыслов. Но эти указания не безусловно пригодны. Так для торгового права совершенно безразлично различие пошлинной и беспошлинной (свободной) торговли - Полож. ст.3 или ст.43; тем более, что фиск видит торговлю, хотя и свободную от пошлин, и в таких случаях, где для юриста никакой торговли нет, напр. ст.4 п.1, ст.51. О значении Положения для суда, - колебания практики у Носенко стр.12-13. Международное право торговли заключается в торговых трактатах и конвенциях (И.А. Ивановский, Сборник трактатов); его главнейшие органы - консулы. Наконец, что касается уголовного права торговли - оно очень обильно: в. гл.V, X-XIV Разд. VIII Улож. о Наказ.; есть и в Уставе о наказ., налаг. мир. суд., напр. ст.45-475, 76 и 87, 99 и друг.
*(32) Из-за своего предмета (торговли) торговое право оказывается в соприкосновении с кругом так называемых Наук о торговле (Handels-wissenschaften). В этот круг входят, впрочем, весьма разнообразные сведения: не говоря уже о политической экономии и финансах, в круг специально- торговых наук относятся: товароведение, история торговли, торговая география, торговая арифметика, наука о монетах, мерах и весах, бухгалтерия, конторская наука и др. Сжатая, но наглядная и полная энциклопедия всех этих сведений: L. Rothschild's Taschenbuch fur Kautleute, 32 изд., 1890 г. (есть и французский перевод). На русском имеются: Барац, Курс торговой корреспонденции; руководства Рейнбота по бухгалтерии и вычислениям; Клинге, Руководство конторского знания, Брун, коммерческая арифметика, и другие специальные пособия.
*(33) Гражданское право есть право мирного, спокойного uti frui для лиц, состояние покоя, лишь случайно нарушаемое свершением такого или другого юридического факта (сделка, смерть, правонарушение); торговое право, наоборот, есть право непрерывной деятельности, непрерывного, напряженного выполнения задуманного плана и достижения поставленной цели (беготня, сутолока - marchand и marcher). Неудача в этой деятельности (faillite) - есть падение (faillite - банкротство), а потерпевший неудачу будет "упадшим" (Ст.630 Уст. Торг.).
*(34) Что такое лицо, движимость и недвижимость, что такое договор, юридическая сделка, долговое требование, покупка, поручитель и т.д. - все это торговое право берет готовым из гражданского права.
*(35) Так было, напр., с векселем (см. Курс вексельного права, примеч. 22, с товариществом на вере, с договором страхования; так будет впоследствии с банковыми вкладами, чеками и другими институтами, которые еще не вполне выработаны торговым правом, а потому не вполне готовы к поступлению в достояние гражданского права.
*(36) Как напр. в Нью-Йорке или в Гамбурге, или даже в Швейцарии; иначе брошюра Гельнке о слиянии гражданского и торгового права.
*(37) Такое объединение у нас уже достигнуто для акционерных товариществ.
*(38) Кроме причин исторических, есть и другие, почему торговое право не сливается и не объединяется с гражданским. Прежде всего специальность торгового права: все попадают в такие или иные отношения гражданского права, но далеко не все (особенно в России) попадают в отношения торгового права. Те, на кого расчитано торговое право (торговцы), вообще знакомы с его особенностями, знают свои обычаи, обыкновения, свои заведенные порядки. Но, напр., сельский священник был бы немало изумлен и поражен, если бы к нему применили правило о подразумеваемой процентности торговых сделок. Или: каким образом применить к крестьянину правила конто-корренте? Кроме того: рубрики кодификации гражданского права установлены; в них нет места многим из институтов торгового права (напр., варрант, коноссамент, разного рода кредитные сделки и т.д.). Наконец, далее, - от частой переделки торгового кодекса вреда нет; но постоянные переделки гражданского кодекса, напр., для того, чтобы приспособлять его ко всем фактам и потребностям торговли, могут зашатать самые глубокие основы национального быта, особенно, если и к кодификации гражданского права в такой же мере применять метод заимствования, как он уместен и возможен для кодификации торгового права. Для вопроса об отдельности торгового права очень поучительна статья Cohn'a в его Drei wissenschaftliche Vortrage: Warum hat und braucht der Handel ein besonderes Recht? (1888 г.).
*(39) Именно благодаря распределению труда образовались перевозка, торговля с обработкой (фабричная, ремесленная промышленность), комиссионерство и друг. Римский торговец сам или с рабом доставлял товар, сам или через раба производил спецификацию, сам искал покупщика и продавца и т.д.
*(40) Lege Rhodia cavetur, ut si levandae navis gratia jactus mercium factus est, omnium contributione sarciatur quod pro omnibus datum est.
*(41) Institor appelatus est ex eo quod negotio gerendo instetit, nec multum tacit, tabernae sit praepositus an cuiibet alii negotio (cp, C. IV, 25).
*(42) ut dominus: si scierit servum peculiari merce negotiari, velut extraneus creditor.... in tributum vocatur. Сверх того еще титулы: De nautico foenore (Dig. XX, 4, 1); Nautae, caupones, stabularii ut recepta restitnant (D, XV, I).
*(43) Сp: Fremery, Etudes de droit commercial; Lastig, Entwickelungswege und Quellen des Handelsrechts (на основании документов, относящихся к Флоренции и Генуе); Lattes, il Diritto commerciale nella legislazione statutaria delle citta italiane.
*(44) Consolato - от console, судья; consul и теперь во Франции член торгового суда; первые консулы были судьи для европейских торговцев.
в Леванте. Сборник в дошедшей до нас редакции на каталонском наречии. Есть сборники морского права на побережьях Атлантического Океана и Северного Моря.
*(45) О происхождении и начальном развитии векселя - Курс вексельного права _ 1.
*(46) Остатки этого влияния "ломбардцев", тогдашних банкиров и ростовщиков, - напр. ломбард, ломбардный банк, ломбардная сделка, Lombard-Street в Лондоне, множество терминов торгового, особенно вексельного права; в Лейпциге, напр., еще в половине прошлого столетия бюллетень местной биржи печатался на итальянском языке.
*(47) Таковы, напр., эдикт 1563 г. и декларация к нему 1565 г. об устройстве торговых судов (tribunaux consulaires). Bo введении к эдикту говорится, что он издан "pour le bien public et abreviation de tous proces et differends entre marchands, qui doivent negocier ensemble de bonne foi sans etre astreints aux subtilites des lois et ordonnances".
*(48) Полное заглавие: "Edit du roy servant de reglement pour commerce, des negociants et marchands tant en gros qu' en detail"; для краткости обыкновенно цитируется: Ordonnance du Commerce 1673 г. В ?2 титулах и 122 статьях ордонанс обнимает: торговое (сухопутное) и вексельное право, конкурс и производство в коммерческих судах.
*(49) Ордонанс в 5 книгах обнимает не только частное морское право, но и полицию портов, устройство и деятельность amirautes и морское рыболовство.
*(50) Опубликован в 1807 г., а вступил в действие с 1 января 1808 г. Он состоит из 648 статей, распределенных на 4 книги: 1-я, du commerce en general (где и вексельное право); 2-я, du commerce maritime; 3-я, des faillites et des banqueroutes; 4-я, de la juridiction commerciale. B значительной степени этот кодекс своего рода переиздание обоих ордонансов Людовика XIV, особенно в книге 2-й, о морской торговле, где с редакционными изменениями и некоторыми дополнениями, а еще больше с включениями, воспроизводится ордонанс 1681 г. Кодекс подвергался значительным изменениям в отдельных частях, но его устарелость и неудовлетворительность признается всеми.
*(51) Стремление к бессословности (по воспоминанию jurandes et metiers) - одно из немногих веяний только что улегшийся тогда революции. Это стремление выразилось в том, что кодекс (в ст.632, 638) выставил группу так называемых объективных торговых действий, повторенную потом в других кодексах, хотя едва ли нужную; она, главным образом, гнездо необозримой и неразрешимой казуистики в теории торговых действий и (сделок).
*(52) И немецкий торговый кодекс может уже считаться устаревшим; по полноте его далеко превосходят кодексы новейшего происхождения; некоторые из его пробелов дополнили потом отдельные законы Империи. Изменен он, и уже два раза (в 1870 г. и в 1884 г.), в своей второй книге, во 2 и в 3 титуле - об акционерной коммандите и об акционерном товариществе. Значительно также изменена и книга 5-я о морской торговле, особенно с изданием Marinenordnung 1869 г. В нем, кроме того, много постановлений гражданского права, особенно в книге 4-й 1 титул - о торговых сделках. Кодекс подлежит пересмотру, когда будет издано общее гражданское уложение Империи; см. Rieszer, Zur Revision des Handelsgesetzbuchs, 1888-1889 гг. В Австрии действуют: немецкий вексельный устав, опубликованный еще в 1850 г., и немецкий торговый кодекс, опубликованный в 1863 г., но лишь в 1- 4 книгах; книга 5-я о морской торговле не была опубликована; морское торговое право Австрии определяет Editto politico di navigatione mercantile austriaca (1779 г.). Этот эдикт, изданный еще при Марии-Терезии, отчасти дополнен позднее, но, главным образом, действуют обычаи, по преимуществу местные обычаи Триеста. (F. Robert, Studie uber den Trester Handel, 1890 г.). Что касается Венгрии, она имеет свои кодексы: торговый 1875 г. и вексельный 1876 г.
*(53) Кодифицированы: товарищества ограниченной ответственности (акты 1862 и 1867 гг.), торговое мореходство (акт 1854 г., целый кодекс - 548 статей, измененный и дополненный актами 1855, 1862, 1867, 1871 и 1872 и 1876 гг.); вексель - акт 1882 г., и несостоятельность - акт 1883 г.
*(54) Современное законодательство торгового права Европы представляется в таком виде: 1) Испания - кодекс 1885 г., заменивший собою кодекс 1830 г.; 2) Португалия - кодекс 1887 г., заменивший собою кодекс 1833 г.; 3) Швейцария - торговое право кодифицировано в составе общего Федерального Закона об обязательствах 1881 г.; 4) Италия - кодекс 1882 г., заменивший собою кодекс 1865 г.; для морского права сверх того кодекс торгового флота 1866г., пересмотренный в 1877г.; 5) Греция - кодекс 1833 г., измененный в отдельных частях в 1835 г. и 1851г.; с 1878 г. кодекс действует и на Ионических Островах; 6) Турция - несколько отдельных кодексов: торговый кодекс 1850 г., без морского права; он дополнен в I860 г. законом о торговых судах; кодекс морской торговли 1865 г. и кодекс торгового судопроизводства 1862 г. Эти кодексы действуют и в Болгарии; Босния же и Герцеговина получили от Австрии отдельные уставы: торговый, вексельный и конкурсный, вступившие в силу с 1 ноября 1883 г.; 7) Румыния - кодекс 1887 г., заменивший собою кодекс 1840 г., близко воспроизводит итальянский кодекс; 8) Сербия - кодекс 1860 г., дополненный в некоторых частях позднее; 9) Бельгия - французский кодекс оставался в силе после падения Наполеона I и после революции 1830 г.; начиная с 1867 г. этот кодекс постепенно пересмотрен, переделан и дополнен почти во всех своих частях, и в таком виде называется теперь: Code de commerce belge revise; 10) Голландия - французский кодекс был заменен кодексом 1838 г.; проект нового кодекса уже выработан давно, но до сих пор остается проектом; 10) Скандинавские государства по сей день не имеют цельного кодекса; все три государства имеют общий вексельный устав (1880 г.), а также общий закон о торговом реестре и о фирмах. См. Lyon-Caen, Tableau des lois commerciales, 2 edit. 1881 г.; II Lyon-Caen et Renault, Traite de droit commercial l vol. 1889 г., стр.39-63; там же и обзор торгового законодательства неевропейских государств. Тексты торговых законов земного шара (в немецком переводе) в известном сборнике Борхардта. Для сравнительной справки по немецкому, французскому и английскому праву удобно W. Spaing, Franzosisches und Englisches Handelsrecht im Anschluss an das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch, 1888 г. Ha русский язык переведено: Германское Торговое Уложение, перевел Л.Л. Брейтфус, 1888 г.
*(55) Первый памятник такого отдельного, самостоятельного изложения торгового права: Beneventus Straccha, Tractatus de mereatura seu mегсаtore, между 1550-1555 гг. За Straccha следуют писатели ХVII столетия: Raphael de Turri, Sigismundus Scaccia, Franciscus Roccus, кардинал de Luca, Ansaldi de Ansaldis и, наконец, к началу XVIII ст. эта литература монументально завершается в Discursus legales de commercio знаменитого Maria Laurentio de Casaregis (1-e издание в 2 том., во Флоренции 1719 г.; последнее в 4 т., в Венеции 1740 г.). В виде отдельных трактатов рассуждения de Casaregis подвели итог всему развитию торгового права в Италии; они и по настоящее время имеют огромный авторитет для исторического и практического уразумения постановлений современного торгового права, впервые выработанных в Италии и ставших достоянием нынешних кодексов.
*(56) Самый авторитетный из них - сборник решений генуэзского суда, из половины ХVI столетия: Rotae Genuae de mercatura et rehus ad eam pertinentibus decisiones. К итальянскому же периоду нужно отнести еще одно сочинение, появившееся во Франкфурте на М. в 1662 г.: Joh. Marguardus, Tractatus politico-juridicis de jure mercatorum et commerciorum singulari.
*(57) Rene-Josue Valin, Nouvean commentaire sur l'Ordonnance de la marine du mois d'aout 1681 г., 2 vols 1766 г.; Balthasard Marie Emerigen, Traite des assurances et des contrats a la grosse, 2 vol. 1783 г.. Ордонансу 1673 г. посчастливилось гораздо менее: комментарии на него (Вогniег, Toubeau, Jousse и др.) не имеют того значения, как сочинения Валэна и Эмеригона; исключение составляют лишь трактаты Потье (напр. о товариществе, о векселе).
*(58) Grundriss des Handelsrechts.
*(59) Через 40 лет эти лекции появились в печати (в 1858 г.).
*(60) Das Handelsrecht als gemeines in Deutschland geltendes Privatrecht, 1841 г. До появления общегерманского кодекса было несколько изданий; издания после появления кодекса принадлежат уже к современной литературе.
*(61) Actes du Congres international de droit commercial (в Антверпене в 1885 г. и в Брюсселе 1888 г.) изданы в 1886 и в 1889 гг.; любопытные документы - стремление объединить если не все торговое право, то хоть вексельное и морское.
*(62) Итальянская литература переживает в настоящее время кризис, вследствие появления нового кодекса 1882 г. Укажем на:
Vidari, Corso di diritto commerciale, т.I до IV во 2-м издании 1881-83 гг.; т.V-VII изд. 1882-1885 гг; два последние явились уже после издания нового кодекса.
*(63) Попытка кодифицировать и русское торговое право была сделана еще Сперанским: Проект Торгового Уложения Российской Империи (вместе с проектами уложений: гражданского, гражданского судопроизводства и уголовного) был внесен в Государственный Совет в 1810 г. Все четыре проекта напечатаны в IV т, 1 ч. Архива Государственного Совета. Проект есть и в отдельном издании без означения года: издание отпечатано в типографии Комиссии составления законов. В своих трех частях проект обнимает: торговое право (без морского), его 415 __ распределены на 18 глав; вексельный устав - 196 __ распределены на 13 глав; банкротский устав, разделенный на три части - 200 __. Для своего времени проект замечателен по полноте и редакции его постановлений: см. С. В. Рахман, История Кодификации, т. I, стр.469-472.
*(64) Кроме того, следуют еще приложения к отдельным статьям Устава. Это - иногда целые уставы, большей частью местного значения, напр. об Одесском порте (Прилож. к ст.123), правила для биржи С.-Петербургской, Рыбинской, Одесской и Московской (прилож. к ст.592); правила для Нижегородской ярмарки (в прилож, к ст.600).
*(65) Ср. III Полное Собр. Зак. N 3261: "о переработке Свода законов Росс. Империи Кодификационным Отделом при Государственном Совете".
*(66) Глава 2-я Раздела I этой книги отнесена на свое место - в 1 ч.X. т. (изд. 1887 г.), где она составила приложение к примечанию 1 ст.1238: об открытии и принятии наследства после лиц, производящих торговлю; а раздел III составляет теперь главу 1-ю Раздела III книги 3-й Устава: о купеческих (конторских) книгах; в остальных (492) статьях книга ?-я отменена.
*(67) Уничтожен и раздел III "о маклерах и нотариусах"; в издании 1857 г. и его заменила (и сильно сократила) глава 2-я раздела II-го 3-й книги.
*(68) В изд. 1887 г. Устав Торговый имеет 762 статьи, в издании 1857 г. (без 4-й книги - О судопроизв. в делах торгов.) их было 2127.
*(69) Начало общей вексельной способности, возвещенное еще 3 декабря 1866 г. (Курс вексельного права _ 12), повело к выделению Устава о векселях; вексель перестал быть одним из "обязательств, торговле свойственных".
*(70) Бессословность торговли возвещена уже в 1865 г., в Положении о пошлинах - ст.4, 17, 20-23, 56; ср. и примеч. к ст.67, ст.378, 380 Уст.о промышлен. Устав Торговый, следовательно, лишь приведен в соответствие с Положен. о пошлин.; для морской торговли бессословность была и прежде - ст.105-108, 183. Уст. Торг.
*(71) Ст.2 Устава Торгов.: право вступать в договоры и обязательства, торговле свойственные, принадлежит лицам обоего пола, русским подданным всех состояний и иностранцам, а также товариществам и компаниям, на основании правил, изложенных в Уставе и в законах гражданских. Значит, те ограничения, какие изложены где-нибудь в другом месте, между прочим, и в Положении о пошлинах (напр. Ограничен. в примеч. 1 к ст.20 Полож. относительно духовенства), не суть ограничения в смысле статьи 2 Устава Торгового. Бессословность Устава не уничтожила купеческого сословия: условия вступления и выбытия из этого сословия, чисто фискального свойства, изложены в Положении о пошлинах (ст.31, 71, 74, 80-82, 84-89 и друг.); права состояния изложены в т. IX (ср. и примеч. 2 к ст.17 Полож.) Корпоративная организация (местное купечество) тоже остается в своей силе: местные купечества устраивают биржи, выбирают членов коммерческих судов, устраивают комитеты торговли и мануфактур, ходатайствуют о нуждах местной торговли, имеют свои купеческие управы, содержат училища (коммерческие, мореходные классы) и т.п.
*(72) Устав Торгов. Ст.1: Права и обязанности, проистекающие из сделок и отношений, торговле свойственных, определяются законами торговыми. В случае недостатка этих законов применяются законы гражданские и принятые в торговле обычаи.
*(73) Ст.154, 352 Уст. Судопроизв. Торгов. - ст.1408 и 1714 прежнего Уст. Торгов.
*(74) Ст.28 Уст. Гражд. Судопр. обезврежена: ст.1 Уст.Торгов. стала одним из тех "действующих законов", о которых говорит. ст.9 Уст. Гражд. Судопр. (ср. и ст.711); и торговый обычай должен оттеснить собою "общий смысл законов". Раньше же торговый обычай мог быть взят в расчет в суде разве как средство истолковать договор, по п.4 ст.1539 I ч. X т.
*(75) Уст. Гражд. Судопр., ст.129; ст.88 Правил о производстве у земских начальников и городских судей. Применение торгового обычая вне условий: безразлична ссылка одной или обеих сторон, безразлична местная общеизвестность обычая. Кроме того, все благодаря той же отрешенности Торг. Уст. от Уст. судопр. Торг., для исков между торговцами в общих и мировых судах, доказывание торговыми книгами и книгами маклеров получает такое же значение, как и в судах коммерческих, оставаясь для других исков в границах ст.466-471, Уст. гражд. судопр., маклерская же записка перестает быть "перепиской маклера" с частным лицом и получает свойства усиленного доказательства (для ст.459 и 476 Уст. Гражд. Судопр.).
*(76) Их 762, с приложениями, где тоже несколько сот статей. Любопытно с этой стороны сравнение Устава с каким-нибудь из новейших кодексов. Итальянский кодекс заключает в себе 926 ст.; но из них 82 ст.составляют вексельное право, а книги 8-я и 4-я посвящены несостоятельности и торговым искам (ст.683-926); следовательно, 762 статьям Уст. Торгов. собственно отвечают 600 статей итальянского кодекса; а между тем итальянский кодекс один из наиболее полных как по количеству материй (рубрик), так и по обстоятельности определений в каждой материи.
*(77) Это лишь некоторые из договоров пп.1 и 2 ст.45 Уст. Торг.; о торговых же оборотах ст.4-43 (ср. и ст.257 того же Устава) нет и помину. В книге, собственно, всего 67 статей, ибо ст.59-62 прямо относятся к Таможенному Уставу, ст.87-83 ничего не постановляют, а лишь отсылают, а что касается ст.89-104 (о товариществах артельных) - они попали сюда неизвестно зачем; наконец, связь со ст.53 приложения к ней больше внешняя.
*(78) Постановления о приказчиках и о товариществах взяты главным образом из законодательных памятников прошлого и начала нынешнего столетия; см. Очерк, примеч. 25.
*(79) Ее главное основание - Устав о водоходстве 1781 июня 25 и ноября 23 и, кроме того, еще несколько других законоположений первой половины настоящего столетия; - см. Очерк, примеч. 27.
*(80) Напр. устарело деление аварий (ст.391), устарели постановления о найме кораблей под груз, правила об экипаже судов. Понятно, почему, между прочим, морское страхование в С.-Петербурге производится не по правилам Устава Торгов., a по так назыв. общим условиям Гамбургского полиса, т. е. по немецкому торговому праву.
*(81) Напр., "вождение мореходных судов" - водоходец, мореходец, корабельщик (вместо шкипер, капитан, матросы), судовщик "рандеву" и т. п. Ближайшее рассмотрение книги 2-й относится к изложению морского права.
*(82) Уст. Торгов. ст.589: под именем торговых установлений разумеются все те учреждения и меры, которые определены законом, как способы к лучшему и успешнейшему движению торговых дел, как вне, так и внутри Империи; ст.590: эти учреждения суть внешняя и внутренняя. К первым принадлежат Консульства, учрежденные на основании правил, изложенных в Уставе Консульском; ко вторым - учреждение бирж и ярмарок, установление торговых книг, маклерских книг и записок и торговых мер и весов.
*(83) Вроде, напр. ст.114 Уст.: всякое паровое судно должно быть снабжено паровым свистком или другим действительным паровым звуковым сигналом, установленным таким образом, чтобы никакой предмет не мешал распространению звуков; сверх того, оно должно иметь туманный горн, который издавал бы достаточно сильный рев при посредстве мехов или механического действия, а также должно иметь достаточной величины колокол. Парусное судно должно иметь такой же туманный горн и колокол. Или ст.112 или ст.194-203 - об испытании на звание шкипера и штурмана.
*(84) Прилож. к примеч. ст.242.
*(85) Ср. итальянский Codice per la marina mercantile (1877 г.) и немецкая Marinenordnung, 1869 r.
*(86) Глава I книги 2-й в заглавии обещает и свидетельство мореходных торговых судов, но из ст.123 оказывается, что это освидетельствование предоставляется на волю судохозяев...., а эксперты для него - корабельные маклера!
*(87) Эту фискальную точку зрения можно наблюдать и теперь. Комиссии для составления разных проектов по отдельным вопросам торгового права чаще всего составляются при министерстве финансов; (напр. составление проекта общего узаконения о чеках возлагается М-м Ф-в на Податную Комиссию!? См. Материалы);да и вообще М-во Финансов, по Д-ту М-р и Торг. деятельно участвует в разных проектах по части торгового права.
*(88) Другая черта - поучение и забота прилагать обязательные формы, значительно сглажена в переработанном Уставе. Так остались (поучающие правила) о торговых книгах, но исчезли формы книг, исчезло и "примерное исчисление аварии большой и общей", и другие формы; осталось еще приложение к примеч. ст.258 - это архаический образец договора корабельщика с корабельными служителями, взятый из Устава о водоходстве 1781 г. Июня 25 дня. Таких форм осталось обилие в Уставе о векселях и в Уставе Судопр. Торгов.
*(89) При таком состоянии нашего торгового законодательства, довольно трудная задача составить курс русского торгового права, хотя бы и практический, тем более, что и русские торговые обычаи - тоже больше предмет пожеланий и нареканий. Несколько своеобразен один способ - иметь "русское" торговое право и вместе обилие русских торговых обычаев. Способ по-видимому следующий: считать русскими немецкие обычаи и постановления германского торгового кодекса, "по близости Германии к России"; Башилов, Русское торговое право, Практический курс. Выпуск 1-й (в "учение о субъектах торговых правоотношений" включена в несостоятельность), стр.22-23. Пользоваться иностранным правом, конечно, неизбежно; иначе - пришлось бы излагать не столько торговое право, а скорее торговое бесправие, в его "правоотношениях", предусмотренных в Улож. о наказ.; но пользоваться открыто, не выдавая иноземного за свое. Что касается судебной практики, здесь любопытно одно: при всей их внимательности, нашим комментаторам (Носенко и Мартенсу) удалось объяснить решениями Сената сравнительно незначительное количество статей; по-видимому судятся, главным образом, приказчики с хозяевами, да разные личности в виде поверенных и комиссионеров; затем довольно обильная практика по пререканиям о подсудности, чем объясняется значительное количество объяснений к ст.42-46 Уст.Судопр. Торг. (у Носенко).
*(90) Ср. ст.27-39 Разд. X Уст. Кредитн.
*(91) Правила о привилегиях на изобретения и открытия; (ст.167-198); о фабричных рисунках и моделях, (ст.199-209), и некоторые друг.
*(92) Важнейшая из журнальных статей и монографий - ст. у Башилова - стр.39-42, а также (до 1886 г.) и в Систематическом указателе русской литературы по гражданскому праву А. Поворинского (1886 г.).
*(93) Напр. солидарность в товариществах, договоры между отсутствующими, ценные бумаги, (главы 3-я, 4-я, 9-я I-го отдела; главы 4-я - 9-я П-го отдела).
*(94) Устав Торг. ст.1; Уст. Судопр. Торгов. ст.154, 362; немецкий кодекс, ст.1; португальский кодекс, ст.1, исключил обычай из числа источников, хотя в отдельных случаях допускает применение местных обычаев; еще дальше идет румынский кодекс, ст.1: нигде в нем нет ссылки даже и на обычай местности.
*(95) Ср. ст.542 Уст.Торг.; Мартенс I, стр.154. применение иностранного закона в общих судах может встретить затруднения из-за ст.709 Уст. Гражд. Судопр.
*(96) Вошли в Полное Собрание Законов, а раньше в Собрание Узаконений; ср. Консульский Устав, примеч. 2 к ст.2; ст.112, 114, 118, 190; Уст. о промышлен. ст.101; Уст. Торг., примеч. к ст.125.
*(97) См. выше.
*(98) Ср. напр. Уст. Торг. ст.52; ст.76 (коренные правила и общее гражданское и торговое право), ст.223, 385; ср.и ст.52 Уст. Судопр.Торг.: коммерческий суд есть первая степень гражданского суда:, ср. еще и ст.388.
*(99) Ст.696-698 1 ч. X т.
*(100) Ст.383, 384, 401, 402, 405 1 ч. X т.
*(101) Ст.568-669, 1528, 1546, 1545, 1547, 2182 1 ч. X т.
*(102) Ст.1104, 1010 1 ч. X т.
*(103) Ст.67, 74, 76 Полож. о пошлин.
*(104) Примечание 1 к ст.20, примеч. 2-е к ст.22 Полож. о пошлин.
*(105) Ст.1 Уст. Торгов.; ср. и ст.154, 352 Уст. Судопр. Торгов.
*(106) Ср. Уст. Торг. ст.240, 245, 340, 346, 444 (обыкновенная морская практика); Прилож. к. ст.592 __ 92, 164, 182, 187 (не только русский, но и иностранный коммерческий обычай), Уст. Судопр. Торг. ст.257 (обыкновенно), 1 ч. X. т. ст.1539 п.4, 2112, 2188; Полож. о каз. подр. ст.41; Уст. Консульск. ст.112, 158, 160; Уст. Судопр. Торг., ст.566.
*(107) Любопытен официальный сборник обычаев, применяемых во Франции при покупке; все эти обычаи имеют тот характер, какой придан обычаю в тексте: они касаются меры, способа взвешивания, дефектов, обуславливающих actio quanti minoris или actio redhibitoria (при покупке животных); см. закон 1866 г. июня 13, в Dictionnaire Ruben de Conder s. v. Usages Commerciaux.
*(108) Иначе для неторговых обычаев у мировых судей, у земских начальников и городских судей: Уст. Гражд. Судопр. ст.130; Правила о производстве у земских начальников, ст.88).
*(109) В заключении договора конто-корренте не оговорены %; но тем не менее они начисляются и как % на % - таков торговый обычай. Показанием обычая служат также и общепринятые формуляры (образцы) деловых документов (полис, маклерская записка, цертепартия и т.п.).
*(110) Такие сборники издают иногда биржевые комитеты; ср. Уст. С.-Петерб. Биржи, в прилож. к ст.592 Уст. Торг., _ 66; Устав Одесской Биржи там же, Собр. Узак. 1890 г. июля 3 дня.
*(111) Для такого свидетельства годятся лица, по своему занятию таким-то родом торговли знакомые с обычаями этой торговли в данной местности.
*(112) He praejudicia ст.154 и 352 ,Уст. Торг.- там речь идет о таких (лишь его собственных) решениях суда, которые не были основаны ни на законе, ни на обычае.
*(113) Некоторые из таких местных обычаев С.-Петербургской Биржи приведены, напр., у Рейнбота, Руководство коммерческих и финансовых вычислений, стр.11З-114, 131-135, 138-140, 147-148, 209.
*(114) Такого рода обыкновения нередко становятся общепринятыми (Usanzen), а затем, через сознание их необходимости (opinio necessitatis), становятся обычаями данной местности и торговли; подобное превращение иногда происходит через соглашение между заинтересованными (таково, напр. происхождение так называемого общего французского полиса); ср. и прилож. к ст.592 Уст. С.-Петербургск. Биржи _ 178; соглашение иногда происходит на съездах представителей банков, железных дорог, страховых компаний и проч.
*(115) Для ознакомления с торговым слогом в его применениях к различным торговым сношениям есть торговые лексиконы и руководства по торговой корреспонденции; на русском языке - Барац, Полный Курс (коммерческой) корреспонденции, 1885 г.
*(116) Такой порядок установлен в немецком кодексе (ст.1) и в итальянском (ст.1); во Франции такой круг источников и такой их порядок применения установила практика через заключение из отдельных статей (напр. ст.18 Code de commerce, ст.1135, 1159, 1160, 1873 Code civil), а равно и на основании de I'Avis du Couseil d'Etat, 1811 г. декабря 11. Наиболее широкое применение торговые обычаи находят в судах Англии как Lex Mercatoria Европы, но поскольку они проверены и признаны в решениях английских судов; Проекг Положения о торговых товариществах, ст.3, установляет такой же порядок.
*(117) Устав Торг. ст.1; ср. и ст.71, 76; ст.154 u 352. Уст. Судопр. Торг. говорят о положительных законах вообще; ср. и ст.52, 54 и 388 Уст.Торг.
*(118) Ст.1 Уст. Торг. и друг. предыдущего примечания не различают.
*(119) Очевидно, что обыкновения, как подразумеваемая воля контрагентов, действуют сильнее: они отставляют (для данных случаев) применение диспозитивных постановлений и торгового и гражданского закона - все это в силу ст.1530 и 1539 п.4 1 ч. X т.; ср. ст.76, ст.573-576 Уст. Торг.
*(120) Даже для основной сделки важнейшего из родов торговли - товарной (без переработки или с таковой), т.е. для покупки, постановления 1 ч.X т. о купле-продаже, запродаже и поставке (с дополнениями из Положен. о казенн. подряд. и поставк.) далеко недостаточны; а, напр., для торговли банкирской нет ничего. И тем не менее, достаточно просмотреть сведения судебной практики у Мартенса и у Носенко, чтобы видеть, как мало (да и те не все несомненны) русских торговых обычаев удалось уловить этой практике.
*(121) См. выше.
*(122) Ибо не попадают ни в Свод, ни в Полное Собрание Законов, - III Полн. Собр. Зак., о переработке Свода Законов, N 3261; но уставы некоторых бирж попадают; см. прилож. к ст.592 Уст. Торг.
*(123) Иначе - это было бы нарушение ст.82 и 367 Уст. Гражд. Судопр.
*(124) Ср. ч.1, X т., ст.2199-2200. Лишь в уставах отдельных компаний заключается страховое право во Франции и в Германии: ни та, ни другая страна до сих пор не имеют общего закона для этой материи.
*(125) Ср. оглавление раздела 1-го книги 1-й Уст. Торгов.
*(126) Code de commerce, ст.631-633 и 638; бельгийский кодекс, ст.2 п.3; немецкий кодекс, ст.271-274; венгерский кодекс, ст.258-261; итальянский кодекс, ст.3-4; португальский. кодекс ст.1-2; румынский кодекс, ст.3-4. Наиболее к объективной системе приближаются (но лишь приближаются) кодексы французский, бельгийский, итальянский, португальский, и румынский; тогда как немецкий и венгерский почти равномерно распределяют сделки по той и другой системе.
*(127) Сделки вексельного права остаются здесь в стороне.
*(128) См. выше.
*(129) Это важно иметь в виду для правильного уразумения, каково (отрицательное) содержание ст.46 Уст. Судопр. Торгов.:
Ст.46. "Разбору Коммерческого Суда не подлежат: 1) споры по покупке и продаже товаров на наличные деньги в рядах, в лавках, на рынках, торгах и ярмарках, равно как и дела ремесленников между собою и с другими, по коим плата требуется за личную работу, без всякой какой-либо поставки материалов и окредитования; 2) все споры по торговле, не превышающие ста пятидесяти рублей, кроме дел спорных по векселям, которые все, на основании статьи 44, без ограничения суммы иска подлежат ведомству сего суда".
Покупка и продажа, о которых говорится в п.1, суть торговые обороты по ст.43 Уст. Торгов. и по ст.1 Полож. о пошлин. (ср. п.1, ст.413 Уст. Судопр. Торг.); но ввиду их особенностей (простота и мелочность), иски и споры по сделкам этих оборотов изъяты из ведомства коммерческих судов и отнесены к иному ведомству (ср. и примеч. к ст.46 и ст.413); для споров же по всем прочим сделкам их особенность определена иначе - незначительностью цены иска (не превышают 150 рублей - п.2 с оговоркой для векселей). Вот иное дело "споры ремесленников" (п.1 ст.46): их "личная работа без поставки материалов" не есть торговля. Очевидно после этого, что ст.46 (1303 в изд. 1857 г.) никак не пригодна для того вывода, какой на ней построил, напр. Башилов, Курс, стр.66. - ср. также и п.1 ст.40 и примеч. 4, ст.101,108, 118,174 Полож. о пошлин.; Уст. Торг. ст.608, 696, 698.
*(130) Напр., не забыть о размене денег (п.4, ст.2 Полож.), во избежание недоразумения, ибо под товаром деньги обыкновенно не разумеются; или еще: выражение п.2 ст.43 Уст. Судопр. Торг.: торговля фабричная и заводская, точнее определена в п.9 ст.2 Положен.; страхование тоже обобщено в особый род торговых оборотов (ср. ст.2143 1 ч. X т.; п.5 ст.45 Уст. Торг. и п.6 ст.2 Полож.).
*(131) Полож. о пошлин. 1865 г. февраля 9 (II Полн. Собр. 41779).
*(132) 1832 г. - Правила о судопроизводстве в делах торговых 1832 г., мая 14 (II Полн. Собр. 5360).
*(133) Напр. в ст.4, 10, 68, 73, 93 и 103, 169.
*(134) Ст.64 со ст.83 Уст. Торг.: торговые действия ст.64 - предприятия по торговле, по страхованию, по перевозкам и вообще по какой бы то ни было промышленности - ст.2127 1 ч. X. т.; ср. Ibid ст.2149 и 2191 и ст.1740.
*(135) Ст.103 и 98 Полож. о пошлин.
*(136) Ст.109 и п.4 ст.4 Полож.; ср. также, в их взаимной связи, ст.1 и 2: роды торговли - ст.1 то же самое, что торговые действия ст.2-й: "сверх.... причисляются".
*(137) Для терминологии ср. Положение: с 4, 9, 11, 16, 24, 40, 41, 42, 46 и ряд других; Уст. Торг. ст.17, 51, 52, 64; ст.606 (торговое производство), ст.599, 609, 629.
*(138) Термин - торговые обороты (обыкновенно во множественном числе) не употребляется в Полож. о пошлин.; Уст. Торгов. ст.40, 621 примеч 2; ст.640 (денежный, вексельный оборот); прилож. к ст.592 Уст. С.-Петерб. биржи, _ 1.
*(139) Уст. Торг. ст.3, 16, 18, 40 ("торговые дела или торговые обороты") ст.42 уст. ("производство торга и управление торговыми делами"), ст.44, 46, 52, 68, 595, 589, 606, 620 ("отдельные коммерческие дела" - филиалы); Полож.о пошлин. - ст.54, 68, 69-70 и друг.; прилож. к ст.592 (Уст. С.-Петерб. Биржи) примеч. к _ 23 (какие торговые и промышленные операции на бирже), _ 67; термин "операция" тоже встречается, напр. ст.43, 641, примеч.к _23 Прилож. к ст.592 (Уст. С.-Петерб. Биржи), и друг.
*(140) Уст. Торгов. ст.1, 592, 633, 634, 637,640 (торговая сделка по денежному и вексельному обороту), ст.646 ("торговые договоры"), ст.650 ("сделки и обязательства); ср. и ст.43; прилож. к ст.592 (Уст. С.-Петерб. Биржи) _ 1 ("сделки по оборотам торговли и промышленнности"); иногда, впрочем, торговая сделка называется и торгом - ibid. _ 91, и т.д.; но особенно различие резко оттенено в п.5 ст.2 Полож.: торговое действие - "содержание заведений для сделок".
*(141) He так, понятно, понимает дело судебная практика (в решениях Сената). Здесь читаем следующее, напр., положение: "признаками сделки торгового свойства могут служить: а) цель сделки - возмездное дальнейшее отчуждение предмета таковой, б) количество товара, исключающее предположение о приобретении его для собственного употребления"; см. Носенко, Уст. Судопр. Торг., стр.11; ср. и Мартенс II, стр.104: "товар считается купленным для торговли, когда покупщик купил его в таком количестве, которое не может быть признано приобретением для собственного употребления, посему всякое возмездное приобретение товаров, предназначенных хотя не для торговли, а для дальнейшего возмездного отчуждения с целью получения прибыли, составляет торговый оборот". Словом, закупки дам, устраивающих лотерею и буфет для продажи в пользу бедных - торговые обороты, ибо покупается для продажи "с целью получения прибыли", а каково дальнейшее назначение прибыли, это уже все равно.
*(142) Эта классификация (судебная) ст.42-43 и 45 Уст. Судопр. ничего более, как та же классификация (фискальная), какая установлена в ст.1-2 Полож. о пошлин.; взгляд Сената на значение классификации Полож. тоже смутен и сбивчив - см. у Носенко Уст. Судопр. Торгов. стр.13.
*(143) Ст.42-43 и 45 Уст.Судопр. Торг. конспектированы в п.1 ст.42; конспектирована в ней и ст.44-я, но последняя статья касается векселей; в п.2 ст.42 говорится уже о торговой несостоятельности, - материя здесь посторонняя. Заглавие 1-й книги Уст. Торг, верно, оно отвечает ее содержанию, но ст.1-я (из сделок и отношений, "торговле свойственных") в своей редакции едва ли соображена со ст.42, 43 и 45 Уст. Судопр. Торгов.
*(144) Напр., при застое дел, чтобы в ожидании оживления не отвадить покупателей или чтобы подорвать конкурента. Может быть и мена, напр., с кочевыми инородцами, или же приобретение товара по мировой "разделке" - см. ст.43; покупка с аукциона, а равно как и продажа с добровольного аукциона, но не продажа принудительная, т.е. судебным приставом по исполнению решения.
*(145) Именно "товаров" - ст.43 Уст. Торг., ср. 1 ч. Х т. ст.1743; Полож. о пошлин. ст.2 п.11 со ст.4 и примеч. 2.
*(146) Ср. примеч. к ст.1690 1 ч. X т. со ссылкою на ст.634 и след. Уст. Торг., по которой запродажную запись и расписку о задатке заменяет маклерская записка.
*(147) Ср. ст.643 Уст. Торг., ср. и ст.1679 (к назначенному времени) 1682, 1686 и 2167 1 ч. X т.; ср. и Уст. С.-Петерб. Биржи, в прилож. к ст.592 Уст. Торг. __ 94, 98; Положен. о казенн. подряд. и поставк. ст.23, 25, 93.
*(147) Такому положению не противоречит и ст.2 Полож. о пошлин.; выше уже было показано, о каких действиях говорит эта статья, - ни в каком случае не о действиях - сделках. В ст.2 "заключение договоров о поставке товаров" передается в других статьях того же Положения иначе: "принимать поставки" (а не принять, ст.32, 40), "поставки могут быть принимаемы" (ст, 44 и 45). Ho особенно здесь, важна ст.56: из нее видно, что Положение вообще имеет в виду занятие поставками (подряд, поставка смешиваются и в Положении, ст.45, как они смешаны и в 1 ч.X т.), как торговлю, для которой необходим приказчик, да еще приказчик 1-го класса. Но положение постановляет одну особенность, - очевидно in favorem гильдийского купечества: при поставке в казну или в общественное управление, во всяком случае, должны быть уплачены торговые пошлины в размере, сообразно сумме поставки, ст.44 и 45; ср. и ст.1740 1 ч. X т., ст.650 Уст. Торг., Полож. о казен. подр. и пост.ст.2, 4. Исключение составляет лишь тот случай, когда договор поставки имеет предметом произведения собственного сельского хозяйства поставщика (примеч. к ст.4 Полож.); но в этом случае нет торговой операции, ибо продаже не предшествует покупка.
*(149) Ср. ст.43 со ст.45 (цеховые в оборотах, торговле свойственных и цеховые в обязательствах, торговле свойственных), с другой стороны - личная работа ремесленников, без всякой поставки материалов - ст.46; ср. и ст.638 ("кроме работающих единственно по заказам").
*(150) Ср. и ст.559 Уст. Торг.; ст.67 Уст.о промышл. Как изготовлены - на своей ли фабрике, заводе или же в мастерской, или же отданы другим - все равно: ср. у Папкова - стр.79 - раздача пряжи на дом ткачам через так называемых "мастерков".
*(151) Полож. о пошлин. исправляет неопределенность и сбивчивость ст.43 (и п.3 ст.45) Уст. Судопр. Товгов.; Положение (ст.2) различает куплю и продажу бумаг (п.5) и "банкирские дела" (п.3).
*(152) В таком случае содержание банкирской конторы будет в то же время и содержанием меняльной лавки.
*(153) Сделки оборотов банкирской торговли, как сделки кредита, весьма разнообразны; ср. Уст. Кредитн. (ст.24 Уст. Госуд. Банка), (ст.20 и 39, ст.41 Полож. о город. обществ. банках).
*(154) Ст.43 Уст.Судопр. Торг. п.2 говорит вообще о торговле фабричной и заводской, - т.е. как о торговле товарной с обработкой и переработкой, так и о предпринимательстве фабричном и заводском; Полож. о пошлин. дополняет здесь ст.43: а)добавлено содержание заведений ремесленных (п.9); б) в круг торговых действий введено и предпринимательство в виде предложения чужого труда и употребления его на стороне (Ст.З9), ср. впрочем и примеч. 1 к ст.30 Полож.): эта вторая добавка была необходима и ввиду ст.1738 1 ч. X т. (в ее сопоставлении со ст.1740).
*(155) Ст.43 (пп.3 и 4) Уст. Судопр. Торг.; Полож. о пошлин. ст.2 п.1 и п.10.
*(156) Для Уст, Судопр. Торгов. эти сделки отчасти подходят под дела маклерские, - ср. и прилож. к примеч. ст.53.
*(157) Об этих сделках Полож. о пошлин. ст.2, п.8, а теперь ст.708762 Уст. Торг. по продолж. 1889 г.
*(158) В Уст. Судопр. Торг. ст.43 о страховании не упоминается; говорится лишь о страховании морском (в ст.45); но в Положении, как законе более новом, страховые конторы поименованы вообще, без различия видов страхования.
*(159) Устав Судопр. Торг., ст.43 п.4; Полож. о пошлин. ст.2, п.2. Сверх заключения подрядов и поставок в Полож. о пошлин., ст.2, есть одно торговое действие - "вступление в обязательства с казною, земскими учреждениями" и т.д., а не с частными лицами. Эта половина п.11 объемлет собою откупы (ср. ст.56: управление откупами), договоры концессионного характера, как-то: постройка железной дороги, снабжение водою, городские конки и т.п. Договоры этого рода далеко не все торговы, напр. аренда городских рыбных прудов, мельниц и т.п. С фискальной точки зрения понятен и п.12 ст.2 Положения -исполнение обязанностей приказчика; исполнение действий торговых приказчиков есть действие собственно не торговое, а лишь торговле свойственное. Все остальные действия ст.2 Полож. - торговые обороты.
*(160) Наиболее частая из этих побочных сделок - наем помещения под торговое заведение. Сенат усмотрел торговую сделку в аренде склада, в найме магазина, даже в безвозмездном пользовании рундуком, - Носенко, Уст. Судопр. Торг. стр.21; но едва ли наем помещения может быть подведен под ст.45 Устава или же под Положение о пошлинах, особенно ввиду примеч. к той же ст.45.
*(161) Но не наем рабочих заводских, фабричных и ремесленных; для найма этих рабочих свои правила в Уставе о промышленности, в Уставе горном и.т. д.
*(162) Ст.634 Уст. Торг. Только так можно понимать п.3 ст.45 Уст. Судопр. Торг., - иначе ст. говорила бы о торговых оборотах, т. е. повторяла бы ст.43.
*(163) Ст.171-181 Уст. Торг. и в частности ст.177 - для объяснения выражения: "цертепартий", употребленного в п.4 ст.45 Уст. Судопр. Торг.
*(164) Ст.36 Полож. о пошлин.; эта торговля представляет еще ту особенность, что она всегда производится акционерными компаниями.
*(165) При известных условиях торговые обороты ремесленников освобождаются от торговой пошлины, - ст.8 со ст.41 Положения. Торговли разносной и развозной Уст. Торг. (ср. ст.605) и Уст. Судопр. Торг. (ст. 43), не знают; для фиска - иначе, ср. ст.4 п.2 со ст.46. Но под разносной и развозной торговлей нужно понимать такую, которая не имеет заведения: рассылка из заведения с товарами не будет торговлей разносной или развозной.
*(166) Ср. Полож. о пошлин., ст.4 п.1. Фиск, впрочем, и здесь различает. С точки зрения торгового права, не все заводы - торговые заведения: когда заводчик обрабатывает или перерабатывает сырье, добытое на земле (или из земли, воды), принадлежащей ему хотя бы и по договору аренды, он не производит никаких торговых оборотов; правда, он продает свои изделия, но материал изделий не был куплен. Но ст.9 Положения о пошлин. не различает; ср. французский Code de commerce, ст.638; итальянский кодекс ст.5; румынский ст.5. Мало того, покупка вещей, нужных для обделки или для переработки своих произведений, назначенных для продажи, не есть покупка торговая; напр., винодел покупает бочки для продажи своего вина; не бочки будут потом проданы, а свое вино в бочках.
*(167) П.1 ст.45: и "другие лица, по торговле употребляемые", - таковы будут кассиры, бухгалтеры, конторщики, ретушеры, но, напр., не швейцар банка или сторожа лавки. He торгует живописец, скульптор, артист, - первый и второй продают свои произведения, а последний предлагает свой труд (дает концерты, уроки, и т. д.).
*(168) Так книжный торговец случайно купил партию бумаг (у банкира, на бирже, или, напр., в случае ст.1073 Уст. Гражд. Судопр.), чтобы продать их при ожидаемом повышении курса, - никакой здесь торговой сделки нет.
*(169) Пример этого представляет с одной стороны первая половина п.1 и п.2. ст.46, а с другой стороны - ст.44 и конец п.2 ст.46 насчет исков вексельных; или примеч. к ст.45, ср, и ст.413 Уст. Судопр, Торг., или ст.125 Общ. Уст. железн. дорог.
*(170) Напр., казна в качестве ответчика (ср. ст.41 Уст. Судопр. Торгов.) не пойдет в коммерческий суд судиться с поставщиком; в ином положении государственный банк (ст.42 Уст. Судопр. Торг.), хотя он и не торгует.
*(171) Т.е. с намерением спекуляции в виде объективной торговой сделки. Признаки торгового характера подобной сделки произвольны, смутны и ненадежны, - напр., ненужность купленного товара, его чрезмерное количество, превышающее личные потребности купившего (см. выше, стр.45 примеч. 1).
По отношению же к ценным бумагам признаки эти и совсем неуловимы: А купил партию билетов восточного займа, а через неделю продает их. По объективной системе эта сделка будет торговой, если покупка была сделана именно для продажи; если же нет, если продажа последовала случайно, не будет торговой сделки. Но как узнать, каково было намерение лица А при покупке? Кроме того, сам собою возникает неразрешимый вопрос о доказывании, напр., в случае спора А с его продавцом: должен ли А доказывать, что он не имел намерения продавать, или же его продавец - что он, А, именно имел в виду продать эти бумаги?
*(172) К чему ведет распространение специальных институтов торгового права на все население страны, это показывает и доказывает влияние векселя на сельское население у нас (да и в Германии, особенно же в Галиции); см. вексель и задачи его кодификации.
*(173) Термин торговец взят готовым из Уст. Торг. (напр. ст.607-608; и из ст.104 и 128 Полож. о пошлин.; он короче, чем другие термины, господствующие в Уставе и в Положении, как-то: "торгующий, производящий торговлю, занимающийся торговыми оборотами"; термин, далее, включает "всех вообще торгующих" (ст.23 и 21 Полож. о пошлин.), в том числе и "купцов", взявших гильдейские свидетельства: но он вне всякого отношения к их "званию купеческому и соединенным с оным личным преимуществам" - ст.12, ст.84: кто и когда "получает наименование купца"; ст.85-87). С другой стороны, есть еще и "не торгующее купечество" (напр., ст.75 Полож.).
*(174) Определение торговца и будет такое же и при объективной системе. Code de commerce, ст.1; немецкий кодекс, ст.4.
*(175) На ту и на другую способность метит ст.1 Уст.Торгов.
*(176) Ст.1 Уст. Торг., ср. ст.183, а также Полож. о пошлин., ст.4, 17, 19; Уст. о промышл. ст.67 и 280, 377 и 378. Ст. 1 Уст. Торгов. точно перечислила, кто может иметь право на торговлю; потому ни монастыри, ни общежительные пустыни не способны к торговле вопреки разъяснению Синода и Сената (у Папкова, стр. 23); те и другие, понятно, могут продавать изделия своей братии и сестер: но такая продажа не имеет торгового характера.
*(177) Таким образом, только субъекты пп. 9 и 10 ст.698 и ст.415 1 ч. X т. имеют право на торговлю; ср. и оговорки на счет государства, провинций и общин - итальянский код. ст.7; румынский код. ст.8; португальский код. ст.17.
*(178) Ср. у Папкова - стр.51 насчет продажи медикаментов из казенных аптек; но с другой стороны, Полож. о пошлин. ст.24 п. 4.
*(179) Ст. 541-542 1 ч. X т.
*(180) Управление - и в ст.542 1 ч. X т.; ср. и ст.220 там же; Уст. Торгов., ст.42, 83 ("распоряжение делами"), ст.176 ("правление и распоряжение касательно судна"), ст.216 ("управление корабля"); Уст. Судопр. Торгов. ст.552 ("принимает в свое распоряжение и управление"); ср. также Уст.Торгов. ст.3, 4, 16, 18. 548 и др.; Полож. о пошлин., ст.56, 126; 1 ч. Х т.; напр. ст.: 180, 191-193, 217, 221, 546-547; 2171, 2178.
*(181) Ст. 1 Уст. Торгов.; ср. и ст.223, 1381, 1383, 2101-2102, 2294 и друг. 1 ч. X т.
*(182) Примеч. к ст.213 1 ч. X т., особенно предварение относительно терминологии.
*(183) Ст. 220 1 ч. X т.; ср. и ст.55 прилож. к ст.708; "имение" - движимость - ст.266 и 268, прилож. к примеч. 1 ст.1238, __ 6 и 3: (все наличное имение умершего).
*(184) Ст. 57, 72, 79 Полож. о пошлин.
*(185) Ст. 1257 Прилож. к примеч. 1 ст.1238; ср. ст.1382 1 ч. X т.
*(186) В таком же положении и несовершеннолетний, у которого живы отец и мать, ср. ст.180 1 ч. X т. Согласие родителей на открытие сыном торговли чаще всего выражается выделом, для которого не требуется достижения 21 года, - ст.182, 994 со ст.995 1ч. X т.; ст.72 Полож. о пошлин. устраняется предварением примечан. к ст.2131 ч. X т.
*(187) Перед личной властью родителей, ст.174, 3 п. ст.179, 1 ч. X т.; личная власть опекуна устранена, ст.108 1 ч.Х т.; а где нет личной власти, не может быть таковой и по имуществу. Да при том же, выходя замуж, дочь выделяется через получение приданого, ст.1001 1 ч.X т.; a затем она - жена, находится под действием ст.109 и след. 1 ч.X т.; к ней может дойти опека над ребенком, когда ей самой нет еще 17 лет, ст.229 1 ч. X т. Торговая дееспособность несовершеннолетних - тема особых определений в иностранных кодексах: напр., французский код. ст.2-3. Торговая дееспособность замужних женщин тоже везде ограничена, и притом - независимо от различий систем имущественных отношений между супругами: необходимо согласие мужа, см. французск. код. ст.4-7; немецк. код. ст.6 и 9 и друг. В русском праве замужняя женщина не может быть приказчиком без согласия мужа, ввиду ст.2202 1 ч. Х т.; но вести свою торговлю - для этого согласие мужа не требуется; ср. и ст.20, 22, 67, 82 Полож. о пошлин.; очевидно, ст.107 1 ч. X т. не соображена законодателем.
*(188) Ст. 31 и вся гл.4 Положения о пошлинах.
*(189) Ст. 47 и след. Полож. о пошлин. ст.650 Уст. Торг.; ст.1740, 1743 1 ч. X т.; примеч. 2 к ст.4, ст.32, 33, 40, 44, 45. Полож. о пошлин.
*(190) Ст. 1, 154, 352 Уст. Судопр. Торгов.
*(191) Он находится вполне под действием ст.605-627 Уст. Торг. Кодексы Германии и Венгрии, очевидно, во избежание недоразумений, еще возможных при остатках сословных различий в той и другой стране, сочли нужным выразить сказанное в тексте: немецкий код. в ст.276; венгерский в ст.263.
*(192) Прилож. к примеч. 1 ст.1238 1 ч: X т; ср. ст.74-75 Уст. Торг.
*(193) Наглядное применение сказанного в тексте - в примеч. к ст.479 Уст. Судопр. Торг.
*(194) Commerce, negoce, Geschaft, negozio, business.
*(195) Ст. 24 и 40 Уст. Торгов.; cp. примеч. 1 и 2 к ст.22 Полож. о пошлин.; любопытная фигура - приказчик, вынужденный закрыть имя своего хозяина, в ст.63 Полож. о пошлин.
*(196) Примеч. с прилож. к ст.1238 1 ч. X т.; Уст. Торг., ст.74, 75.
*(197) Это римское peculium рабов, как торговое имущество, с той разницей, что в Риме торговлю за счет господина вел раб suo nomine. Можно сказать и по поводу торговли: nascitur, crescit, decrescit, moritur.... et simile esse homini. L. 40, pr., D. de peculio.
*(198) Полож. о пошлин., cт. 72.
*(199) Свойства торговли, как совокупности имущества, напоминают так называемое имущество назначенное (Zweckvermogen) - Brinz, Pandekten, I, _ 61 (2 изд.); на самостоятельности заведения и его торгового имущества особенно настаивает Энцеман - Handelsrecht, __ 18-19.
*(200) Ср. Уст. Торг. ст.608, примеч.; Полож. о пошлин. ст.4, примеч. 2, но ср. и ст.46 Полож.
*(201) Для терминологии, кроме Полож. о пошлин. ср. ст.1238 и прилож. к ее примеч., __ 13-20.
*(202) Ср. напр. пп. 2, 3, 4 ст.24, 25 Полож. о пошлин.; Уст. Гражд. Судопр., ст.220; ср. Уст. Судопр. Торгов., ст.165.
*(203) Если по примеру ст.165 Уст.Торг. и ст.220 Устава Гражд. Судопр., вместо larem, подставить фирма тогда о заведении торговца, в смысле его дома, вполне можно сказать: это место, ibi quis firmam ac fortunarum suarum summam constituit, unde rursus non sit discessurus, si nihil avocet, und cum protectus est, peregrinari videtur, quo si rediit, perigranari jam destitit; C. X.39, I. 7.
*(204) Firma, firm, от итальянского firma - утверждающая подпись (firmare, подписать, напр. контракт) raison, raggione (от ratio, счет, отчет: suam a servi rationem discernere I). XV, 1 1. 4 pr.; rationes reddere, дать отчет, расчитаться, ditta. Любопытна образность этих выражений: имя в начертании (firma), имя в произношении (ditta); имя, как индивидуальная метка отделенного отчетом и счетом имущества (raison, raggione).
*(205) Гражданское и торговое имя акционерного товарищества будет одно и то же, - его гражданское имя, ст.2148 1 ч.X т.
*(206) Напр., Уст. Торг., примеч. к ст.69, ст.620; Уст. о векселях, ст.91; Уст. Судопр. Торг., ст.164; Полож. о пошлин., ст.68; только о фирмах товариществ говорит французск. кодекс; лишь немецкий кодекс дал постановление о фирмах вообще, для одиночных торговцев и для товариществ, ст.15-27, а за ним венгерский, ст.10-25, а также и отдельный закон скандинавских государств.
*(207) N бывший Z, или N преемник Z, или N наследник Z; но фирма: сыновья Z или наследники Z - будет фирма товарищества. Совсем особое понятие о фирме можно иногда встретить в судебной практике, напр.: "под фирмою следует разуметь тот орган.... посредством которого товарищество отправляетъ свою юридическую деятельность", см. y Носенко, Уст. Судопр. Торгов. _ 1 к ст.161; но и правильное определение - у Носенко, Уст. Торг. _ 3 к ст.71, где, "по обычаю", признаны и фирмы одиночных торговцев, отличные от их гражданского имени; Уст. Гражд. Судопр. ст.35-36 и 220-221 тоже не безупречен.
*(208) Уст. о промышлен. ст.157-161, 434; Улож. о Наказ., ст.1354. Под клеймлением разумеется иногда и нечто совсем другое: отметка на самой вещи в знак ее правильности как годности или подлинности, - таково напр., клеймление весов, испытанных котлов, изделий из золота и серебра (проба) - Уст. о промышлен., ст, 668, 680, 681, 489, 503-516. Опять иного рода те знаки, какими помечаются вещи (или их обделка) для распознания, как это бывает, напр., в складах и на железных дорогах. Иногда клеймо, как знак, обозначает сделанный выбор - отобрана вещь из массы других таких же вещей; такой знак, при совокупности с другими обстоятельствами, может означать передачу вещи; но сам по себе он не указывает на принадлежность вещи тому, чье имя (надпись, печать) находится на вещи. Ср. еще значение клейма для таможен, Уст. О промыш.; ст.159.
*(209) Образцовый об этом закон в Германии 1874 г. 30 ноября. У нас зачатки такой защиты - в ст.160 и 161 Уст. о промышлен.; в последней из них говорится о преследовании за подделку и торговых клейм; но ст.1354 Улож. о Наказ. их не защищает, она не соображена с трактатами и декларациями, означенными в примеч. к той же ст.161.
*(210) Вывески гостиниц, ресторанов, трактиров редко заключают в себе имя. Собственно не о фирме, а о вывеске возник спор из-за "Орианда" - см. y Папкова, стр. 416-417.
*(211) Относительно применения этой статьи в практике - см. у Башилова, стр. 134-135.
*(212) Уст. Торг., ст.620 ("от той же фирмы отдельные коммерческие дела"); Полож. о пошлин. п. 1 ст.24; ср. и Уст.Гражд. Судопр., ст.36, 221.
*(213) .... Si quis servum ita vendidit, ut pretium pro peculio acciperet, penes eum videtur esse peculium, ad quem pretium peculii pervenit. De peculio, D. 1. 33, unic.
*(214) in hoc totum ex domini constitutione pendet; De peculio, 1.7, _3.
*(215) Ст. 1104 1 ч.X т., a еще ближе peculium: In peculio autem resesse possunt omnes res et mobiles et soli: vicarios quoque in peculium potest habere et vicariorum peculium; hoc amplius et nomina debitorum; подставить здесь вместо soli - контракт на помещение, вместо vicarios et vicariorum - отделения, филиалы, - и получим полное описание "капитала"; но ст.553 след. Уст. Торг. Судопр. имеют специальное значение.
*(216) Bona intelliguntur cujusque, quae deducto aere alieno supersunt. D. v. s. 1. 39, _ 1 (50, 16); Прилож, к ст.1238 1 ч. X т.
*(217) Или через "приобщение капитала" - Уст, Торг., ст.81; ст.2130 1 ч.X т.
*(218) Напр., ценность издания газеты или ценность справочной конторы.
*(219) Ср. немецк. код., ст.23.
*(220) Немецк. код., ст.22 со ст.16; венгерск. код., ст.12.
*(221) Уст. Торгов., ст.626-626.
*(222) Ст. 416 и 418 1 ч. X т. При переходе торговли по наследованию имущество торговли переходит в составе наследства, а потому все вопросы, возникающие из такого перехода, решаются по правилам наследственного перехода имуществ, с особенностями, указанными в приложении к ст.1238 1 ч. X т.
*(223) Ст. 1510 1 ч. X т.; вручены фактически или иначе, напр. через передачу накладных, коноссаментов.
*(224) В газетах, особенно за границей, нередко встречаются объявления о готовности приобретателя удовлетворять все долги по приобретенной торговле.
*(225) Ср. венгерск. код. ст.20. - По местному обычаю Парижа такие объявления возлагают на объявившего обязанность удовлетворить предъявленные долги, если они предъявлены до истечения назначенного в объявлении срока.
*(226) Mercatores sunt semper in proximo periculo decoquendi, et hodie sunt solvendo cras vero non. Casaregis Disc. LIV, _ 28.
*(227) Ст. 605-627 Уст.Topг.; немецкий кодекс, ст.28-40; Code de comm., ст.8-17; итальянский, 21-28; рум. код. ст.22-34.
*(228) Ст. 1540, 1542 1 ч. X т.
*(229) Французск, код., ст.10-11; итальянск., ст.23; румынск. код. ст.27.
*(230) Ст. 606 Уст. Торг.
*(231) Ст. 614 Уст. Торг.
*(232) Ст. 617 Уст. Торг.
*(233) Ст. 617-618 Уст. Торг.; но нет товарищества в ст.2219 1 ч. X т.
*(234) Ст. 625-626 Уст. Торг.- Изложение процессуальных условий доказательной силы торговых книг относится к судопроизводству, ср. ст.257-267, 272-276 Уст, Судопр. Торг. со ст.446-470 Уст. Гражд. Судопр.
*(235) He есть торговый оборот - наем помещения; следовательно, кто уже нанял помещение под будущее заведение, под его амбары, склады и т.д., еще не совершил никакой сделки по своим оборотам; точно также и разные другие сделки приготовительного характера: абонемент на телефонную проволоку, заказ мебели для будущего магазина, покупка лошадей для транспортной конторы, постройка сети конки и т.п. Еще не торговец, далее, и тот, кто через газету извещает публику о предстоящем открытии своей торговли.
*(236) Еще торговые обороты не начаты, но уже наняты приказчики, составлено торговое товарищество, завязаны комиссионные отношения, дано поручение маклеру - купить столько-то ценных бумаг для предполагаемой банкирской конторы; зафрахтован корабль на такое-то время, и т.п. Быть может, торговля, в смысле торговых оборотов, и не будет начата; но она уже начата сделками с приказчиками, маклером, со шкипером корабля.
*(237) Быть может, помещение заведения еще не открыто для публики, еще нет вывески, но оно уже открыто для других: так уже закуплена партия товара или сырья для будущей фабрики; уже открыт текущий счет в банке, уже заключены договоры с авторами об издании их произведений, уже получены заказы на обработку чужого сырья, т.д.
*(238) Уст. Судопр. Торг., ст.549, 551, 552; ср. у Папкова, стр. 100; ср. и ст.104 и след. Разд. X Уст. Кредитн.
*(239) Напр., торговля книжная; или торговые обороты добровольного флота; ст.4, ср. и ст.9 и 43 Полож. о пошлин.
*(240) Таковы различные случаи в ст.67-83 Полож. о пошлин.; ср. и ст.162-166 Уст. о промышлен. Так называемое неторгующее купечество (Папков, стр. 97-98) берет свидетельства только для того, чтобы оставаться в купеческом сословии - ст.31 и 88 Полож. о пошлин. Что касается торговой несостоятельности, ст.479 Уст. Судопр. Торг. не говорит и не хочет сказать, будто торговое свидетельство - conditio sine qua non для признания несостоятельности торговой: такой смысл статьи был бы противен не только ст.477, но и примеч. к той же ст.479. Иное дело проект устава о несостоятельности: он признает способными к торговой несостоятельности только лиц, снабдивших себя купеческим или промысловым свидетельством; значит, такой несостоятельности быть не может для всех тех, кто почему бы то ни было не снабдил себя свидетельством, каковы, напр, книжные торговцы и все, о ком говорит ст.9 Полож. о пошлин.; или: фабриканты (ст.162-166 Уст. о промышлен.) никогда не могут впасть в несостоятельность торговую! Впрочем, оказывается, что и торговыми могут быть лишь такие "товарищества, которые имеют предметом действия, дозволяемые не иначе, как с платежом пошлин по свидетельствам первой или второй гильдии" - проект полож. о торговых товариществах, ст.7; здесь уже нелепость переходит почти в шутку, абсурд становится grotesque.
*(241) Неправильно с фискальной или с полицейской точки зрения, напр., и вопреки уставу цензурному; правильна торговля в течение всего января, хотя и без свидетельства - ср. ст, 31 Полож. о пошлин.; ср. и прилож. к ст.479 Уст. Судопр, Торг.
*(242) Так, куплена большая партия вина, - что это? Перед этим или после этого купивший взял торговое свидетельство: фискальный факт дополняет и объясняет смысл такой покупки, - начаты торговые обороты. Такое же значение за торговым свидетельством должно быть признано и для ст.27 Уст. Госуд. Банка: все же не "основаны на торговых сделках" векселя дворников, хотя бы и снабженных торговыми свидетельствами.
*(243) Прилож. к примеч. 1 ст.1238 1 ч. X т.
*(244) Ср. ст.268 1 ч. X т.; ст.72, 79 Полож. о пошлин., где обыкновенное в нашем законе смешение опекуна с попечителем: ср. и реш. Сената у Папкова, стр.138: опекуны не торговые представители по той же самой причине, почему не торговые представители, напр., директоры акционерных компаний - примеч. к ст.68 Полож. о пошлин.: они представляют собой не только торговую, но вообще всю дееспособность компаний, а та и другая не совпадают даже и для торговых акционерных товариществ, напр., приобретение недвижимости - ср. ст.7 Разд. X Уст. Кредитн. Или еще нагляднее - акционерная компания для содержания фабрики: и здесь нужно будет приобретать (покупать, арендовать) недвижимость - это уже вне торговой дееспособности, что бы ни говорила практика прямо вопреки ст.45 Уст. Судопр. Торг. (см. y Носенко, _ 9 к этой статье).
*(245) Случай торгового представительства недобровольного - исключение: таковы именно случаи несостоятельности -ст.552 Уст. Судопр. Торг., Уст. Кредитн. Разд. X, ст.83 и след.; Общ. Уст. железн. дорог, ст.142; нечто подобное попечительству гражданского права представляет администрация по делам торговым; примеч. к ст.495 Уст.Торг. ("предоставление заимодавцам принять участие в управлении").
*(246) Термин "представитель" известен и в законе, напр. Уст. Кредит., Разд. X, ст.100.
*(247) Уст. Торг., ст.24, 26, 40; ср. Полож. о пошлин., ст.54, 64; любопытны там же ст.46, 60 и 115.
*(248) Ст. 52 Уст. Торг.
*(249) Ст. 42 Уст. Торг.; ср. и ст.2326 1 ч. Х т.
*(250) Ст. 2294 1 ч. X т. Ср. Полож. о пошлин. ст.57; со стороны возраста дееспособность для представителя даже понижается в случае ст.33 Уст. Торг.
*(251) Ст. 16, 40, 41, 27, 51 и др., Уст. Торг.; ст.54 и след. Полож. о пошлин.
*(252) Ст. 56-77 и примеч. к ст.54 Полож. о пошлин.; Уст. Торг, ст.4, ст.45 Уст. Судопр. Topг.
*(243) Полож. о пошлин., примеч. к ст.54, 55, со своей фискальной точки зрения, не различает: для пошлины с приказчиками сравнены мастера, конторщики, кассиры.
*(254) Бухгалтер - представитель разве для ст; 625 Уст. Торг.; но ср. и ст.40 Уст. Судопр. Торг.
*(255) Уст. Top., ст.216.
*(256) Одна из сделок, торговле свойственных, - ст.45 Уст. Торг.; в частности - и договор обучения; ст.2201, 2203, 2224 1 ч. X т.
*(257) Ст. 64-66 Полож о пошлин.; о ней упоминает и Уст. Торгов. в примеч. к ст.9.
*(258) Франц. Code de commerce не дал никаких постановлений; то же и в бельгийском кодексе; в немецком код. материи посвящены ст.4165, где определены внутренняя и внешняя стороны отношений; венгерский - ст.37-60; итальянский код., ст.367-379; румынский код., ст.392-404. Классификация фискальная в ст.56-57 и 66 Полож. о пошлин.; она основана на размере платы за приказчичье свидетельство.
*(259) Ст. 3 Уст. Торг. повторена и в ст.54 Полож. о пошлин.; этим представителям посвящена глава 1-я Раздела 1 книги 2-й Уст. Торг.
*(260) Сбивчивость и неудовлетворительность постановлений Устава Торгового о приказчиках происходит, главным образом, от смешения внешней и внутренней стороны их положения. За исключением Отдела 3-го главы 1-й (ст.24-26), вся глава, собственно, посвящена внутренней стороне, внешняя же сторона затрагивается мимоходом и случайно.
*(262) Этим (юридическим) характером своей деятельности приказчик отличается от "торгового служителя" - ст.4 Уст. Торг., и ст.65 Полож. о пошлин. и вообще от лиц "по торговле употребляемых" (Уст. Судопр. Торг., ст.45; ср. и ст.40). Торговые служители: бухгалтеры, конторщики, контролеры и т.п.; что же касается техников и рабочих на фабриках, на заводах, в мастерских - они даже и не торговые служители.
*(253) И ст.3 Уст. Торг. и ст.55 Полож. о пошлин. разделяют приказчиков так: а) главные приказчики и б) их помощники и другие торговые служители. Очевидно, имеется в виду тот случай, когда торговлю ведет главный приказчик - тогда, конечно, остальные будут его помощниками; но если торговлю ведет сам хозяин - тогда главного приказчика нет; будут только помощники хозяина, т.е. его приказчики. Есть еще один термин - сидельцы; но этот термин не обозначает никакого особого класса приказчиков, ибо сидельцы бывают малолетние (примеч. к ст.37 Уст.Торг.), значит, бывают и совершеннолетние, и даже такие, которые управляют заведениями; (п. 4 ст.56 Полож. о пошлин.; ср. и ст.128).
*(264) Уст.Торг., ст.16,17,18, 22; Полож. о пошлин., ст.56-57, 66-176.
*(265) Уст.Торг., ст.32.
*(266) Полож. о пошлин., ст.60; ст.2201 1 ч. X т.
*(267) Полож. о пошлин., ст.57.
*(268) Таким образом, на недвижимости хозяина уполномочие главного приказчика не простирается; точно также вне пределов его власти и наем помещений. С другой стороны, не входит в пределы уполномочия главного приказчика - составить договор товарищества; это значило бы учредить товарищество, а учреждать что бы то ни было ему не предоставлено. - Термин "пределы" взят из ст.2326 1 ч. X т. и ст.62 Уст.Торгов.
*(269) И с этой стороны - обобщить вверенную ему торговлю с другими вне пределов власти главного приказчика: торговые товарищества все же исключение, обыкновенно торговля ведется одиночно, а не в общении с другими. Указанные в тексте пределы уполномочия понятны: так не во власти главного приказчика изменить товарную торговлю на банкирскую или наоборот; мало того - вне этой власти заменить, напр. бакалейную торговлю другой - красными товарами; а затем существующие в данной местности обыкновения решают вопрос - какие собственно товары считаются бакалейнымы, красными и т. п. Этими же пределами решается и другой вопрос - может ли главный приказчик продавать и покупать на векселя?
*(270) Уст.Торгов., ст.620.
*(271) Ко всякому, т.е. и к главному приказчику применимо положение: "лицо, действующее в чужом торговом помещении, должно считаться на сие уполномоченным по отношению к третьим лицам, одно это обстоятельство освобождает последних справляться об его уполномочии" - Носенко, I, _ 3 к ст.28.
*(272) Уст.Торг. ст.5; Полож, о пошлин., ст.61.
*(273) Уст.Торг., ст.12, 24.
*(274) Это различие нужно иметь в виду для правильного понимания ст.24 Уст. Торг.: приказы, инструкции могут ежеминутно изменять и колебать пределы поручения главного приказчика; но возложить ответственность за такие изменения на третьих лиц - значило бы оставить без внимания ст.1528 1 ч. X т. (ср. и ст.1547 со ст.2193) - а она существует и для охранения "доброй веры в торговле" (ср. ст.2151). Для третьего лица такие инструкции получают обязательное значение лишь в том случае, если оно о них знало, было, значит, в стачке (collisio) с главным приказчиком; но такое знание, в данном случае, должно быть доказано против третьего лица. Инструкции могут быть весьма разнообразны; между прочим, и назначение цены (ст.19 Уст. Торг.); точно также - главный приказчик может быть ограничен во власти нанимать своих помощников, поставлен в зависимость от дозволений, советов самого хозяина или другого лица, и т.п.
*(275) Внешние признаки этого положения весьма разнообразны: публикации в газетах, (ст.2334 1 ч. X т.), иные оповещения (циркуляры), или ст.13 и 15 Уст.С.-Петерб. Биржи. (Прилож. к ст.592 Уст. Top.), а чаще всего - поведение самого приказчика в заведении и прецеденты такого поведения, неоспоренные хозяином; а вообще - вопрос о том, считать ли данное лицо главным приказчиком другого, есть quaestio facti каждого отдельного случая.
*(276) И это все опять quaestio facti каждого данного случая; опять и здесь фискальный факт взятия или не взятия приказчичьего свидетельства сам по себе безразличен, но в совокупности с другими обстоятельствами может истолковать эти обстоятельства в ту или другую сторону. Для третьих лиц больше обеспеченности представляет та своебразная фигура, какую имеет один из торговых представителей немецкого кодекса, так называемый прокурист (ст.41-46). Его уполномочие (неподвижно и неизменно) определено в самом законе: прокура (procura) дает уполномочие на все сделки и действия (судебные и внесудебные), какие только возникают при ведении (всякого рода) торговли, за исключением лишь отчуждения и обременения (залог, установление сервитутов и т. п. недвижимости, ст.42). Главным образом, третьему лицу важно знать лишь одно, - что такой-то прокурист другого, а затем содержание прокуры уже видно из статьи 42 код., (прокура не допускает никаких ограничений); нужную же справку может всякий навести в местном торговом реестре. Но институт прокуры, удобный для третьих лиц, опасен для самого хозяина: легши спать книжным торговцем, он на другой день может проснуться содержателем справочной конторы, если такую перемену произведет прокурист. Ввиду такой опасности институт прокуры или не принят другими кодексами (кроме венгерского) или же принят, но в ином виде, - ср. швейцарск. зак., ст.423.
*(277) Договора об обучении (ст.37 Уст.Торг.) здесь быть не может - управлять торговлей берутся лица, уже наученные торговле и бухгалтерии; о значении семейной связи выше.
*(278) Устав Торговый не упоминает о гражданском законе, но ст.2201 и 2219 1 ч. X т.; правила Устава Торг. только "особые" для 1 ч. X т. (ст.2296).
*(279) Ст. 2214 и с ней ст.: 2215 - 1 ч. X т., для ст.7 Уст.Торг.
*(280) Ст. 2202 со ст.2294 1 ч. X т.; другое ограничение - согласие опекунов только применение общих правил о власти опекуна, и ст.2202 говорит очевидно о малолетних, т.е. не достигших 17 лет; ср. и Полож. о пошлин. ст.57.
*(281) Ст. 7 и 8 Уст.Торг.;порядок совершения договора не предписан, ст.11 там же; оговорка ст.10 не имеет значения для силы договора, как не имеет такового и фискальный штраф в ст.61, 121 Полож. о пошлин.
*(282) Прилож. к примеч. 1 ст.1238 1 ч. X т., - общее правило ст.1544 1 ч. X т., значит, здесь видоизменено; ср. и у Носенко - _ 4 к ст.31.
*(283) Ст. 12, 13, 14 Уст.Торг. к ст.2230 I ч, X т. не для главного приказчика; различие между приказчиками, установленное в ст.3 Уст. Торг., не соблюдено в дальнейших постановлениях о найме приказчиков. Главный приказчик то же на суше, что шкипер на море.
*(284) Ст. 16 и 17, 28 Уст.Торг.; санкция этой обязанности даже уголовная; ср. и ст.2232 1 ч. X т. Сколько заведений у торговца, столько может быть у него и главных приказчиков.
*(285) Ст. 18, 20, со ст.617 Уст, Торг.
*(286) Ст. 2219 1 ч. X т.; ср. и ст.28 Уст. Торгов.; но на это вознаграждение не простирается привелегия ст.599 Уст.Торг.; первый, кто знает о предстоящей несостоятельности хозяина, конечно, главный приказчик. К той и другой форме вознаграждения не одинаково, нужно думать, должно быть применяема ст.35 Уст.Торг.
*(287) Ср. ст.614-616. Уст.Торг.
*(288) Ст. 27 Уст.Торг. не различает.
*(289) Ст. 23 и ст.15 Уст.Торг.
*(290) Напр., не завел железной кассы, носил деньги с собою, не держал сторожа и т.п.; между прочим, род торговли, как и ее размеры, различно определяют профессиональное радение.
*(291) По ст.45 Уст. Судопр. Торг. торговле свойственно только морское страхование; да к тому же страхование оборотного капитала (т.е. товаров) далеко не в общем употреблении. Отвечает главный приказчик и за пропуск вексельных сроков - ср. ст.80 Уст.о векселях.
*(292) Так главный приказчик банкирской конторы, не делавшей никаких спекуляций, заключил биржевую сделку на повышение или на понижение: тут будет небрежение, а следовательно, и ответственность, хотя бы те или другие отдельные сделки дали барыш: на ответственности приказчика лежит не общий результат его небрежения, повторенного несколько раз, а отдельный результат каждого небрежения в отдельности, без зачета удачных или неудачных сделок.
*(293) Ст. 24-26 Уст.Торг.
*(294) Ст. 24-25 Уст.Торг. Могут быть и такие случаи, где приказчик заключает сделку на свое имя, но на счет хозяина; перед третьими лицами отвечать будет приказчик, но хозяин и здесь обязан принять невыгодные последствия сделки на себя.
*(295) Ст. 24 Уст.Торг.
*(296) Ст. 687, 2235 1 ч. X т.; для контрабанды - ст.26 Уст.Торг.
*(297) Ср. п 3 ст.2330 1 ч. X т.
*(298) П. 4 ст.2330 1 ч. X т. здесь неприменим. В праве ли хозяин изменить деятельность главного приказчика, напр. обратить его в простого приказчика, приставить к бухгалтерии и т.д.? Это зависит от содержания договора.
*(299) Практическую важность имеет обязательство главного приказчика (установленное в самом же договоре найма или позже, быть может, уже при его прекращении) - не вести самому такой же торговли, какую он вел у оставленного хозяина, или же не поступать в приказчики к другим торговцам того же рода торговли. He ограниченное ни пространством, ни временем, такое обязательство было бы прямо ограничением торговой дееспособности, и следовательно, недействительным, хотя бы за силою ст.1528, 1529 1 ч. X т. и ст.2 Уст.Торг. Но оно может быть ограничено: а) районом такой-то местности; б) временем - в течение такого-то периода. С такими ограничениями - для времени важен 5-летний срок ст.2214 1 ч. X т., - обязательство не имеет в себе ничего противного общественному порядку, нравственности, напротив, оно вполне в духе доброй веры в торговле (ст.2151 1 ч. X т.); оно отвечает и интересам коммерческой тайны; Улож. о Наказ. ст.1187.
*(300) Ст. 4 Уст.Торг.; ст.55 Полож. о пошлин.
*(301) Кто продал товар, - быть может, бухгалтер, конторщик, кассир, - для третьего лица это решительно все равно, как все равно, кто в заведении принял повестку от судебного пристава.
*(302) На станциях железных дорог, в банках и в других сложных заведениях внутренний распорядок размечен вывесками, надписями, особыми конторками, решетками, окнами. А потому нельзя, напр., платить за пассажирский билет в багажной кассе или платить контролеру, а не кассиру банка и т.п.
*(303) Так их и обобщает, напр. ст.40 Уст. Судопр. Торг.; ср. и ст.624 там же; ср. и ст.56 и 57, 60, 120, 121 и др. Полож. о пошлин.
*(304) Семейная связь и здесь является одним из оснований положения приказчика, примеч. к ст.9 Уст.Торг.
*(305) Ст. 13 Уст.Торг.; ср. и ст.2230 1 ч. X т.; Улож. о Наказ. ст.1185.
*(306) Ст. 21, 23 Уст.Торг., ст.2233-2334 1 ч. X т.; Улож. о Наказ. ст.1191-1192.
*(307) Примеч. к ст.37 Уст.Торг.
*(308) Особенность заключения: за малолетних такие договоры заключают родители и опекуны; особенность исполнения - научение, обучение умению торговать, а вознаграждение за научение - работа ученика; особенность прекращения - негодность ученика или негодность учителя, т.е. заведения; ср. ст.2203 1 ч. X т.; ст.37 Уст.Торг.; mutatis mutandis, к договору обучения могут быть применяемы ст.417-423 Уст.о промышлен.
*(309) Ст. 40 Уст.Судопр. Торг.: "бухгалтеры, кассиры и вообще лица, состоящие при конторе"; ср. и правила о производстве у земских начальников, ст.5.
*(310) Фирма заведения и есть то чужое имя, на которое все они действуют; фирма указывает - и на чей счет.
*(311) Последний может подлежать ответственности перед хозяином, если с его стороны была небрежность в выборе приказчика.
*(312) Уст.Торг., ст.43-44, 46-48.
*(313) Уст.Торг., ст.5, 48; Полож. о пошлин, ст.61.
*(314) Термин взят из ст.52 Уст.Торгов. и из ст.164 Полож. о казенн. подр.
*(315) Уполномоченный может и мириться - ст.44 Уст.Торг.
*(316) Ст. 40, 44 Уст.Торг.
*(317) Уст.Торг. ст.44; но и здесь оговорка насчет товарищества.
*(318) Уст.Торг., ст.42, 44-45. Общность и полнота доверенности не одно и то же: общность признак вида доверенности, полнота или неполнота - ее "качество" - ср. заглавие над ст.40 и ст.52 Уст.Торг.; и при том в случае сомнения относительно качества, сомнение разрешается в пользу полноты - ст.45.
*(319) Вопрос только в том, как может быть уничтожена доверенность? Физическое разрушение (или зачеркнутые или отметка) документа не всегда возможно: для этого нужно отобрать доверенность. Редко также применим и способ ст.2331 1 ч. X т.; ст.2384 1 ч. X т., по-видимому, указывает еще на один способ - публикацию в газетах в месте пребывания уполномоченного.
*(320) Ст. 46 Уст.Торг.; к сожалению, ст.смешала внешнюю и внутреннюю сторону отношений уполномоченного: она требует включения в текст доверенности и отношений внутренних, до которых третьим лицам нет никакого дела, а только для них нужна и важна доверенность.
*(321) Ст. 53 Уст.Торг.;ср. ст.1193 Улож. о наказ.
*(322) Термин взят из ст.43 Уст.Торг.
*(323) Уст.Торг., ст.43.
*(324) Сомнение в том, какого вида доверенность - общая или частная, разрешается не в пользу того или другого вида, а влечет за собою негодность доверенности - ст.50 Уст.Торг.
*(325) Ст. 46 и 53 Уст.Торг.
*(326) Об агентах - Полож. о пошлин., ст.56 и примеч. к ней, где говорится об "агентах вообще всяких страховых обществ"; есть далее агенты земельных банков, агенты железных дорог, агенты иностранных фирм; ср. у Мартенса, I, ст.86-87; у Папкова, стр. 27, 78-79, 81, 658; ст.36 и 221 Уст.Гражд. Судопр.
*(327) Таковы агенты пароходных компаний; это приказчики, уполномочие которых определяется обстановкой самого заведения в его отделении - в агентстве, конторе, на пристани; таковы же и агенты (с их конторами) страховых компаний.
*(328) Во Франции это так называемые representans de commerce.
*(329) Это будет маклер, а когда у него справочная контора - содержатель справочной конторы (прилож. к ст.53 Уст.Торг.).
*(300) Таковы агенты страховых обществ, которые не имеют конторы; таковы же и агенты земельных банков.
*(331) Очевидно, так называемые агенты страховых компаний неодинаковы: одни подлинные агенты, другие же представители - приказчики; последние уполномочены на заключение договоров страхования, но с утверждением правления компании: по утвержденному договору предварительное свидетельство агента заменяется полисом правления.
*(332) Commis-voyageurs; ст.56 Полож. о пошлин. сближает их с агентами в том отношении, что и те и другие "не имеют в своем распоряжении товаров, не уполномоченны на производство торговли, а служат только посредниками торговых операций".
*(333) Таковы именно разъездные агенты страховых компаний; таковы же и коммивояжеры в других родах торговли, - они разъезжают с образцами (пробами) продаваемых ими товаров, получаю заказы и передают последние по назначению, а затем получают и платежи, следующие по исполненным заказам.
*(334) Уст.Торг., ст.39.
*(335) Уст.Торг. ст.54-62; Уст.Таможен., ст.743-879.
*(336) Таковы агенты железных дорог при таможнях. Но не то комиссионные агентства, в т.п. прилож. в прим. ст.71 Уст. Государст. Банка.
*(337) Классификация ст.63 Уст.Торг. неполна, если она не разумеет и товариществ с переменным капиталом; уже по времени своего происхождения (в 1807 г.) их не могла иметь в виду ст.2128 1 ч. X т.
*(338) Ст. 171-182 Уст.Торг.: о товариществе в покупке, построении и содержаниии судов (кораблей).
*(339) Ст. 45 (со ссылкой на законы гражданские) Уст.Судопр. Торг. Ст. 63 Уст.Торгового выставляет еще один вид торговых товариществ - артельные товарищества; но уже одно определение артелей в ст.89 Уст. Торг. исключает их из торгового права. Приблизительно таков же круг торговых товариществ и в иностранных кодексах; см., напр.: франц. Code de соmmerce III титул книги 1-й и закон 1867 г. 24 июля; немецк. код., книги 2-3 и закон 4 июля 1868 г., бельгийский код, кн. 1-я, титул X; румынский код. книга 1-я, т. VIII; швейцарс. зак. об обяз. титулы: ХIII - XVIII; венгерск. код. 1 кн., титулы VII-XI; португальск. код. книга 2-я, титулы II-III; итальянский код. книга I, тит. IX. Проект положения о торговых товариществах (1887 г.) разделяет торговые товарищества на гласные и негласные: классификация в нем гласных товариществ та же, что и в ст.63 Уст.Торг. Проект пока не окончен.
*(340) Ст. 64 Уст.Торг.; ср. ст.2149 1 ч. X т.; Полож. о пошлин., ст.68, 361, 362.
*(341) Ст. 2126-2130, 2132-2136 1 ч. X т.; ст.63-88 Уст.Торг.
*(342) Ст. 2132 1 ч. X т.; ст.67, 72, 74, 79, 81-82 Уст.Торг.
*(343) He товарищество, a communio incidens, напр., в ст.1238, 1242 и 1313 1 ч. X т.; точно также communio incidens и та общая торговля, которая перешла по наследству, но пока еще не разделена или не продолжена наследниками; Уст.Торг. ст.73.
*(344) В ст.547-548 и 550 1 ч. X т., где в общее право собственности привлечены не только выражения, но и некоторые свойства товарищества.
*(345) Ст. 643-544 1 ч. X т.; ст.2129 и 2126 1 ч. X т.; ст.64 и 71 Уст.Торг.
*(346) Для пассива - ст: 2134 и 2135 1 ч. X т. и ст.77 и 85 Уст. Торг.; для актива - ст.74 и 68 Уст.Topг. и ст.2136 1 ч. X т.
*(347) Ст. 2133 1 ч. X т. и ст.79, 80 и 82 Уст.Торг.
*(348) Ст. 2135 1 ч. X т., ст.84 Уст. Торг.; ср. ст.3 Полож. о казен. подряд.
*(349) Ст. 72 и 76 (обе ст.для товарищества полного и товарищества на вере за силою ст.82 Уст.); ст.68, 80, 86 Уст.Торг. Такое (беспримерное) сходство объясняется исторически: постановления о товариществах, какие есть в 1 ч. X т. и в Уст. Торг., взяты главным образом из законодательного памятника торгового права, - из Манифеста 1 генваря 1807 г. (I Полн. Собр. N 22418).
*(350) Ст. 68 п 4, ст; ст.74, 59 (и купеческий дом), 70-71, 77, 81, 84, 85; Уст.о вексел. ст.2-3; Уст.Кредитн. Разд. IV, ст.41; Разд X ст.134 (продолж. 1890 г.). Полож. о пошлин. ст.68; в 1 ч. X т. о складывании капитала говорится лишь в ст.2131 - для третьего вида товариществ (ст.2128), т.е. для акционерных компаний; ср. ст.26, 288 Уст.Гражд Судопр.; ст.1200-1201 Улож. о Наказ.
*(351) Ст. 69 примеч., ст.80 Уст.Торг., ст.2 Уст.о вексел.; ст.164 Уст.Судопр. Торгов.; ст.26, 220, 288 Уст.Гражд. Судопр.
*(352) Ст. 164 Уст.Судопр. Торг.; ст.22 Уст.о Судопр. Гражд. Под своей фирмой торговой дом может посещать биржу, Уст.С.-Петерб. Биржи _ 10 прилож. к ст.592 Уст.Торг.
*(353) Ст. 1 Уст.Торгов.; Положен. о пошлин. ст.68.
*(354) Ст. 605-627 и особенно ст.621. Уст.Торг.
*(355) Ст. 73 Уст.Торг.
*(356) С этой стороны к складочному капиталу относится ст.548 1 ч. X т., ибо "компания" обозначает иногда и торговый дом - ср. примеч. к ст.69 Уст.Торг.; ср. и ст.28 там же; ст.570 Уст.Торг. Судопр.; иногда (и нередко) неделимость имущества товарищества будет иная - по ст.394, ср. и ст.1324 1 ч. X т.
*(357) Ст. 67, 68, 86 и 82 Уст.Торг. Эта регистрация (выписка) у нас находится в зачаточном состоянии; она больше преследует цели фискальные и статистические, чем юридические; ср. у Башилова, Курс, стр. 129-131. Проект правил о торговой записке фирм до сих пор остается проектом.
*(358) Ст. 68 и ст.86 и 82 Уст.Торг.
*(359) Ст. 2129-2130 1 ч. X т.; ст.71 и 81 Уст.Торг.; ср. разницу в редакции ст.2130 1 ч. X т. и ст.81 Уст.Торгов.; Ст. 71 и 81 Уст.Торг. метят не на употребление фирмы, а на ее заявку: имена всех товарищей должны быть оповещены.
*(360) Ст. 2134, 2135 1 ч. X т.
*(361) Ст. 77 и 85 Уст.Торг.
*(362) Ср. ст.1551-1560 со ст.1548 1 ч. X т.; ссылка сделана больше для пояснения торгового товарищества, чем для применения статей.
*(363) Ст. 2 Уст.Торг.; ст.415 и 698 1 ч. X. т. Обе последние статьи разумеют только торговые товарищества, на что указывает и (ошибочное) сближение с конкурсами: конкурсы неторговые появились только с 6 прилож. к ст.1400 Уст.Гражд. Судопр. Французская доктрина и практика уже давно признала юридическую личность обоих товариществ - полного и на вере. Новейшие кодексы не затрудняются выразить тоже самое: венгерский код. ст.63; бельгийский кодекс (revise) перечисляет пять видов (especes) торговых товариществ (art. 2 titre IX Livre l), и потом заключает: chacune d'elles constitue une individualite juridique distincte de celle des associes; cp. итальянский кодекс, ст.77; португальский код. ст.108; код. румынский, ст.78, - три последние с (понятной) оговоркой, что юридическая личность признается только перед третьми лицами, т.е. на внешней стороне. Немецкий код. (ст.111, 164), а затем и швейцарский зак., ст.(559, 597) выражают то же самое, хотя и не в виде общего принципа. Наша судебная практика у Носенко, ст.79 Уст.Торг., где, стр. 35, торговый дом прямо называется юридическим лицом.
*(364) Ст. 2126, 2129, а ст.2130 даже не считает нужным упомянуть об имени товарищества на вере, - не то, что ст.81 Уст.Торг.
*(365) Это лицо вроде того "как бы одного лица", которое появляется в ст, 2325 1 ч. X т.
*(366) Ст. 15, 33, 218, 724, 931 Уст.Гражд. Судопр.
*(367) Ст. 2126 1 ч. X т.
*(368) Ст. 1548 1 ч. X т.; ср. ст.3 Полож. о казен. подряд. И наоборот - по условиям договора с третьим лицом ответственность может быть ограничена неодинаково для отдельных товарищей - ср. ст.224 Полож. о казен. подр. Из сказанного в тексте следует: а) что для участников гражданского товарищества круговая порука в данном случае может вытекать из ст.1548 1 ч. X т. или из ст.92 и 91 Уст.о вексел.; но не из ст.2134 и 2135 1 ч. X т.; б) что Положение о пошлин. (ст.68) смотрит на торговое товарищество как на гражданское: так прибыльнее для фиска: сколько товарищей, столько и обложений (свидетельств) с одного торгового дома.
*(369) Разделение гражданского товарищества на два вида: товарищество полное и товарищество на вере, и связанное с ним различие участников на товарищей и вкладчиков - таковы именно выражения и представления, перенесенные с торгового товарищества, для которого они составляют характер различия его внешней стороны.
*(370) Ст. 569-570, 1536 1 ч. X. т.
*(371) Ст. 66, 67, 69, 80 Уст.Торг.; ср. и ст.1197-1201 Улож. о Наказ.
*(372) Торговому дому ст.45 Уст.Торг. отчетливо противопоставляет товарищества гражданских законов: она различает дела по искам и спорам между товарищами торгового дома и такие же дела в товариществах гражд. закон.
*(373) В таком товариществе, в таком общении, торговец может оказаться: a) по всем своим оборотам или б) только по некоторым из них, или же лишь в) для отдельной сделки из своих торговых оборотов: во втором и третьем случае будет товарищество для особых "дел и предприятий" - ст.45 Уст.Судопр. Торг. Товарищества торговые (полные, на вере, акционерные компании и товарищества с переменным капита-лом) тоже торговцы и как таковые могут вступать в гражданские товарищества с другими торговцами, тоже товариществами или торговцами в одиночку. Так называемые синдикаты банков и банкиров для выпуска акций, государственных и публичных займов, для конверсий - ничего более, как гражданские товарищества, заключаемые для особых торговых дел и предприятий.
*(374) При системе объективных сделок торговым окажется всякое товарищество, составленное даже и для одной сделки, но из числа тех, которые имеют объективно-торговый характер; причем все равно, кто участники такого товарищества, торговцы или же неторговцы. Только такими могут быть товарищества торгующих с лотков, ларей, будок, на площадях, базарах, в разнос и в развоз (ср. примеч. к ст.608 Уст.Торг.; ст.4 пп.2-4 Полож. о пошлин.); все эти "купцы" нередко торгуют за общий счет, но торговых домов не учреждают.
*(375) Ст. 71, 81, 69, 80, 86 Уст.Торг.; ст.66 (учреждаемые торговые дома); ст.1197-1199 Улож. о наказ.; ср. ст.26 Уст.Гражд. Судопр, ("учредительный договор").
*(376) Ст.64 (торговые действия), ст.73 (производство общей торговли) Уст.Торг.; ст.68 (производство торга) Полож. о пошлин.
*(377) Ст, 73-74 Уст.Торг., прилож. к примеч. 1. ст.1238 1 ч. X т., ст.78 Полож. о пошлин. Вероятно, в России, как и везде, наичаще торговые дома учреждаются на подкладке наследственной.
*(378) Ст. 79 и 82 Уст.Торг.; ср. и ст.2133 1 ч. X т.
*(379) См. выше.
*(380) Ст. 72 и 82 Уст.Top.; ст.1628, 2132, 700-703 1 ч. X т.
*(381) См. выше.
*(382) Ст. 268-270 1 ч. X т.; ст.78 Полож. о пошлин.
*(383) Ст. 1294 1 ч. X т.
*(384) Ст. 3528-1529, 2127 1 ч. X т.; ст.76, 79 и 82 Уст.Торг.
*(385) Ст. 72, 76 Уст.Торг., ср. и ст.2132 1 ч. X. т.
*(386) Только для этих особенностей примеч. к 21271 ч. X т. отсылает к Уставу Торговому.
*(387) Примеч. к ст.571 1 ч. X т. отсылает к книге IV, но там ни о какой форме для товариществ не упоминается.
*(388) Такое требование не выражено прямо в Уст.Торг.; но письменная форма предполагается в ст.67 и 68 Уст.Торг.: статьи говорят о "выписке из взаимных постановлений о товариществе", т.е. об извлечении из письменного изложения договора; следовательно, и ст.74 Уст.Торг. ра-зумеет такую же "выписку". Новейшие кодексы тоже требуют письменного изложения: итальянский и румынский (ст.88), португальский (ст.113), a еще раньше французский закон 1867 г. июня 24 дня, ст.55. Наша судебная практика неясна, см. у Носенко, _ 1 к ст.64 Уст.Торг.
*(389) Из этого понятно, какая судьба тех отношений и сделок, в какие вступает товарищество до открытия торгового дома: это будут отношения для товарищей, как отношения товарищей и в гражданском товариществе, а не то, чтобы они были недействительны. Потом уже они перейдут на торговый дом, когда последний будет открыт. Так - еще до открытия закуплены партии сырья, заказаны машины, заключены договоры страхования, наняты приказчики и т.д., но потом открытие торгового дома не состоялось, или он не допущен (ст.80 Уст.Торг.): все эти закупки, заказы и т.д. будут действительны, но действительны для товарищей, участвовавших в их заключении, и если торговый дом не будет открыт, они так и останутся на товарищах.
*(390) Ст. 67-68, 82 и 86 Уст, Торг.; ср. ст.1197 Улож. о Наказ.
*(391) Выписка предъявляется, - не только сообщается для уведомления (ст.70 Уст.Торг.), но и оставляется для хранения в делах управления; ибо иначе было бы невозможно составление годичных ведомостей для Д-та мануфактур и торговли.
*(392) Ср. и ст.596 Уст.Торг., где лишь примерно перечислены некоторые из объявлений и извещений; образцы этих листов (циркуляры) см. в Курсе корреспонденции Бараца.
*(393) И притом обвещение следует за предъявлением, а не наоборот: ст.66 исправляет недоразумение, какое возбуждают ст.80 и 86.
*(394) Ст. 80 Уст.Торг. отчетлива и решительна: "торговый дом не иначе может быть открыт и не иначе получает гражданское и торговое знаменование" и т.д.: через ст.82 ст.80 распространена и на товарищество на вере.
*(395) Манифест 1807 г. 1 генваря.
*(396) Ср. ст.68 Полож. о пошлин. ("приписка торговых домов").
*(397) Проект положения о торговой записи по сей день остается проектом; У Башилова, стр. 96.
*(398) Ст.67-68, 80,82 и 86 Уст.Торг. - leges perfectae; их несоблюдение влечет за собою не одно только последствие ст.1197 Улож. о Наказ.; из-за несоблюдения товарищество не может получить торговой способности, т.е. не может стать торговым домом.
*(399) Регистрация преследует чисто юридическую цель: точно и бесспорно установить для торгового дома факт и день его открытия: факт устанавливает заявка и занесение в торговый реестр той местности, где открывается торговый дом, а день занесения будет указывать на день открытия.Немецкий код. ст.86, 151-157; французский зак. 1867 г. июля 24, ст.55-57. Heсмотря на правильно и точно организованную регистрацию, нарушение ее правил не имеет таких последствий, как напр. у нас нарушение ст.67 и 68 Уст.Торг.; так немецкий код., ст.110 и 163, допускает и фактическое открытие: нарушение предписаний о регистрации повлечет за собою денежный штраф.
*(400) Ср. ст.73, ст.68 п. 1 и 2 Уст.Торг.
*(401) Ст. 68 и п. 3 и 4 Уст.Торг.
*(402) См. выше.
*(403) Ст. 1 Уст.Торг. Ст. 83 того же Уст.Торг. говорит лишь о вкладчике, что его "качество" не определяет рода жизни, т.е. что через это он не становится купцом; это было верно, когда торговые дома были исключительно купеческими, в сословном смысле этого слова; теперь же учреждение торговых домов не есть одно из удобств, предоставляемых только купечеству (Манифест 1807 г. генваря 1). Но фискальная точка зрения иная.
*(404) Ст. 415 и п. 10 ст.698 1 ч. X т.
*(405) Ср. Курс вексельного права, _ 12. Эта гражданская способность открывает для торгового дома возможность вступать и в такие обязательства и договоры, которые торговле не свойственны: таковы сделки по недвижимости: покупка нужного дома, наем помещения, аренда фабрики и т.п. Ср. немецк. Код. ст.111 и 164.
*(406) Ср. ст.2151 и ст.2127 1 ч. X. т.
*(407) Ст. 79, 72, 76 и 82 Уст.Торг. Ст. 76 говорит не только об общем гражданском и торговом праве, но еще и о "коренных правилах". В ее нынешнем виде ст.76 изувечена; ее первоначальная редакция была иная. В Манифесте 1807 г. 1 генваря ст.2 изложена так: "договор товарищами полагаемый, если не противоречит коренным правилам, здесь изображенным", и т.д., как в ст.76. "Коренные правила", значит, правила Манифеста, - они остаются и теперь в постановлениях Уст.Торг. о товариществах, как и в постановлениях 1 ч. X т.
*(408) Особенно подробно определены (гипотетически) внутренние отношения в немецком кодексе - ст.90-109 со ст.157; то же, хотя и не в такой степени, делают и другие кодексы.
*(409) Ст. 78 Уст.Торг. единственная, где законодатель заглянул во внутренние отношения торгового дома, и заглянул неудачно. Ст.78 воспроизводит ст.4 Манифеста 1807 г., но без мотива; мотив же 4 ст. следующий: "ибо товарищ отвечает за долги одного дома всем своим имуществом". Мотив идет слишком далеко: при множественности торговли у одного лица бывает то же самое: по каждой торговле ответственность всем имуществом. А еще лучше: поручители по одному и тому же долгу тоже отвечают всем своим имуществом, что не мешает ручаться по многим долгам и за многих должников.
*(410) Ст. 2 Уст.Торг.; ст.539 1 ч. X т.
*(411) Отсюда понятно известное правило: участник торгового дома не может внести в него участника, постороннего заключению договору. Но он может иметь общий с кем-нибудь свой пай в торговом доме (socius socii), - что уж совсем другое дело.
*(412) Co стороны складочного капитала нет различия между товариществом полным и товариществом на вере: п.4 ст.68, ст.74 и ст.82 Уст.Торг.
*(413) Натурою - т.е. всяким другим (не деньгами) имуществом, наличным или долговым; натурою вклад и в виде векселей, акций, облигаций, авторского права (ст.65 Уст.Торг.), в виде патента на изобретения и проч. (ст.167-209 Уст.о Промышлен.), в виде фабрики, торгового за-ведения и т.д.
*(414) В собственность торгового дома поступают сами собою (и без особой оговорки) вклады в виде вещей потребляемых и нераспознаваемых, каковы, кроме денежных знаков, обыкновенно всякие товары, сырье, полуфабрикаты и т.п.
*(415) Когда в пользование - тогда periculum rei лежит на собственнике и страхование касается его, разве бы в договоре было постановлено иначе.
*(416) Тем больше не годятся для вклада имя или "кредит", (а тем больше влияние в сферах), хотя имя или кредит того или другого из вкладчиков могут оказать решающее влияние на успехи торгового дома. Разница между отдельными участниками по их имени и кредиту может отозваться на другом - на различной мере участия в прибылях и убытках. Вот почему даже внутренние отношения торгового дома находятся под действием ст.1543, а не 1544 1 ч. X т., и не случайность, что в 1 ч. X т. постановления о товариществах даны в III, а не в IV Разд. книги 4-й.
*(417) Имущество находится, следовательно, и под действием ст.550 и 555 1 ч. X т.
*(418) Предварение и справка насчет терминологии, какие преподаны в примеч. к ст.21281 ч. X т., не совсем верны, по крайней мере, для современной практики. Примечание любопытно еще и тем, что оно, по-видимому впервые (т.е. еще для 1-го изд. Св. Закон.), ввело выражение пай. Происхождение слова пай у Даля выставлено татарское, а в польском лексиконе Линде (Slownik Linde'go -paj) - турецкое.
*(419) Ср. и ст.545 и примеч. 1 ч. X т.
*(420) Ст. 614 Уст.Торг.
*(421) Трудно представить себе, чтобы в торговом доме кто-нибудь из участников был устранен от участия в прибылях: торговые дома учреждаются не donandi, a lucrandi causa. Непропорциональное участие в прибылях и обнаружит неодинаковое значение личности (с ее именем и кредитом) одних участников перед другими; оно может быть непропорционально и в вознаграждении за личную деятельность.
*(422) Ст. 2219 1 ч. Хт.; ср. и ст.28 Уст.Торг. Вот в таком виде и на таком положении могут иметь свои паи (в прибылях) и те лица, которые участвуют в торговом доме не вкладами, а своим личным трудом, своим техническим руководством, и т.д.
*(423) Пропорция в прибылях не определяет собою пропорции в убытках или наоборот.
*(424) В этом случае будет societas leonina римского права; но она у нас нигде не запрещена ни explicite ни implicite или obiter.
*(425) Иное дело в акционерных компаниях - там убытки тотчас отзовутся на курсе акций.
*(426) Очевидно, что взаимное отношение между прибылями и убытками может быть изменено в том смысле, что большие или меньшие выдачи участникам по договору могут получить свойство постоянного расхода, как это имеет место, напр., в немецком кодексе, ст.106 и 161, по которому 4% на пай выдаются каждому участнику, хотя бы год окончился убытками; для этих 4% участник считается как бы кредитором; напротив, напр., португальский код. воспрещает такие % на паи.
*(427) Книжки участников - все же книги торгового дома, своего рода вспомогательные книги, - ст.609, 619 Уст.Торг.; а торговые книги самого торгового дома, как и его торговли, общи для участников: коммерческой тайны между ними нет - ст.617 Уст.Торг.
*(428) Работать в качестве бухгалтеров, конторщиков, кассиров, агентов, директора завода, работать в мастерской, разъезжать по ярмаркам, ходить на биржу и т.п.
*(429) Так будет, напр., в том случае, где один из участников изобретатель, сделавшй свой вклад прпвилегией на изобретение: изобретение такого рода, что техническая часть его эксплуатации возможна только под руководством самого изобретателя. В подобных случаях существование торгового дома будет находиться под действием ст.1544 1 ч. X т., и потому ни ст.73 Уст.Торг., ни прилож. к примеч. 1 ст.1258 1 ч. Хт., не найдут применения.
*(430) Где границы такого района - это quaestio facti каждого отдельного случая, т.е. каждого отдельного торгового дома.
*(431) Ст. 78 Уст.Торг., ср. Уст.Кредитн. Разд. X, ст.29.
*(432) В этом смысле нужно понимать ст.79 Уст.Торг. и ст.2133 1 ч. X т.: "обязательства (товарищей) с посторонними" определяет не договор; но в своих постановлениях договор дает основание закону определить эти обязательства так или иначе, именно двояко: по образу товарищества полного или по образу товарищества на вере.
*(433) И каждый порознь, - не так следовательно, как напр., в ст.546 и 555 1 ч. X т. Положение в тексте вытекает из ст.84 Уст.Торг.: один только "вкладчик не может ни с кем обязываться, ни лицо торгового дома"; значит, всякий участник в ином качестве, т.е. товарищ, может: различение участников на вкладчиков и товарищей для внутренней стороны не существует, если оно не установлено в договоре.
*(434) Выражение вкладчик получает таким образом иной смысл: оно вводит и обозначает такое различие между участниками, которое предназначено, главным образом, для внешней стороны торгового дома; в этом значении оно употребляется в ст.2130 и 2135 1 ч. X. т., и в ст.66, 68, 81-86 Уст.Торг., т.е. везде, где закон именно метит на внешнюю сторону; в других же случаях, где внешняя сторона для закона безразлична, терминология исчезает, напр., в ст.73 Уст.Торг.
*(435) Уже одно употребление фирмы затрудняет или даже исключает возможность включать в нее имена всех товарищей, если напр. их три или более, целый десяток.
*(436) Товарищ-распорядитель - термин судебной практики, см. у Носенко, _ 3 разъяснение к ст.79; термин составлен применительно к ст.68 и 3 Уст.Торг.
*(437) В п.3 ст.68 Уст.Торг. товарищи-распорядители названы "уполномоченными непосредственно править и распоряжать делами". Но это выражение не должно быть понимаемо буквально, т.е. в смысле уполномочия, даваемого одними товарищами другим. Если бы это было так, тогда а) это было бы представительство неизвестно какого вида; нужна была бы поэтому и доверенность, по крайней мере для всех тех случаев, где таковая требуется для торговых представителей; в) в договоре участвуют не одни товарищи, но и вкладчики, - значит, и последние были бы доверителями товарищей-распорядителей, т.е. улолномочивали бы их на то, на что они сами не имеют права - ст.83 Уст.Торг. Неточность п. 3 ст.68 тем более извинительна, что и в теории положение товарищей-распорядителей нередко подводится под формулу представительства. Все это, очевидно, иначе, чем в ст.547 1 ч. X т.; там действительно происходит уполномочие, там есть доверители и доверенный. Ср. еще и ст.26 Уст.Гражд. судопр., где тоже выходит, будто один из товарищей, по силе учредительного договора, уполномочен распоряжаться делами товарищества.
*(438) Имя каждого из товарищей-распорядителей годится для включения в редакцию фирмы торгового дома; но это не значит, чтобы имена всех или хоть некоторых из распорядителей непременно включались в редакцию фирмы; в фирму может быть включено имя такого товарища, который устранен от распоряжения; даже вся фирма может состоять только из имен таких устраненных товарищей. Отсюда: дать свое имя для редакции фирмы и распоряжаться фирмой (п.2 и п.3 ст, 68 Уст.Торг.) не одно и то же.
*(439) Такой случай: в торговом доме все его участники - товарищи, вкладчиков нет. В договоре постановлено, что торговлю будет вести общий уполномоченный, по выбору всех или по большинству, а все товарищи устранены от ведения торговли. Такое товарищество будет полное: в нем есть только товарищи, и все товарищи-распорядители, но распоряжаться они будут через другого - через общего представителя их всех.
*(440) По нашему закону такая коллективность безразлична для внешней стороны; но иначе, напр., немецкий код. ст.100 и ст.157.
*(441) Ср. напр. немецкий код. ст.103; еще дальше, идут новейшие кодексы, напр. румынский, португальский, итальянский.
*(442) Ср. Прилож. к примеч. 1 ст.1238 1 ч. X т., _ 14 и 17.
*(443) Так называемая акционерная коммандита нашему закону неизвестна; да она - скорее разновидность акционерной компании, чем товарищество на вере; ниже.
*(444) На первый взгляд кажется, будто Устав Торговый не требует означения в выписке имен вкладчиков, п.2 ст.68. Но дело в том, что по п.4 той же 68 ст.в выписке должно быть означено "количество капитала, вносимого каждым вкладчиком", - означение, на которое рассчитывает и ст.85 Уст.Очевидно, п.2 объясняется путаницей, какая господствует в Уставе насчет взаимного отношения между выпиской и печатными листами; рассеять недоразумение п.2-го помогает ст.86: для печатных листов, для широкой огласки, вкладчики, быть может, и не согласны дать свое имя. Но для выписки другое дело: разница с этой стороны между товарищамивкладчиками не существует, как ее нет, напр., и для ст.74 Уст. - Разница далее есть и для фиска - ст.68 Полож. о пошлин.
*(445) Выписка оказывается в противоречии с договором: чему верить? выписке: она тоже акт, явленный установленным порядком; ст.459 Уст. Гражд. Судопр.
*(446) Выписка оказывается в противоречии с договором: чему верить? Одно из двух: там а) выписка предъявлена правильно, т.е. всеми, - тогда ее противоречие будет изменением (в этой части) договора; или б) выписка предъявлена не всеми, т.е. неправильно; но, тем не менее, она предъявлена, принята и остается при делах городского управления, для справки и руководства третьих лиц. В том и другом случае верить нужно выписке.
*(447) Устав Торговый ничего этого не знает и не подозревает.
*(448) Ст. 68 Уст.Торг. В первом случае складочный капитал будет S; во втором - S +(a+b+c и т.д.).
*(449) Offene Gesellschaft, Kollektivgesellschaft, societe en nom collectif.
Kommanditgesellschaft, societe en commandite. Различие между одним и другим видом торгового дома отзывается затем и на положении участников в смысле их ответственности перед третьими лицами. Во всем же прочем различие между товариществом полным и товариществом на вере не имеет значения ни для внутренней, ни для внешней стороны торгового дома. И действительно, ст.82 Уст.Торг. обобщает оба вида торгового дома во всем, кроме сказанных различий. Отсюда: особенные постановления для товарищества на вере дают argumenta a contrario для уразумения особенностей товарищества полного.
*(450) Ст. 81 Уст.Торг. При всех таких комбинациях в количестве и качестве его участников товарищество на вере остается в своем самостоятельном виде, и, по сравнению с полным товариществом, может быть определено только отрицательно: не все его участники имеют качество товарищей. Нередко в доктрине и в законодательстве (напр., немецкий код.) проглядывает другое воззрение: товарищество на вере есть то же полное товарищество, но видоизмененное участием в нем вкладчиков (ср. стр.81 Уст.Торг. - приобщение). Но такое определение не покрывает случаев б) и г), указанных в тексте, ибо в этих случаях никакого полного товарищества открыть нельзя: в них всего по одному товарищу. Очевидно, такое воззрение неверно: оно не соответствует всем случаям товарищества на вере, в дальнейших своих выводах упраздняет самостоятельность современного товарищества на вере и возвращает его к средневековой accomenda, т.е. к видоизмененному займу.
*(451) п.1 ст.63 Уст.Торг.: это будет ошибка in jure; в случае надобности ее исправит судья - подведет торговый дом под его подходящий вид, сообразно означениям выписки.
*(452) Ст.81 Уст.Торг.; это и потому что вкладчики "вверяют товарищам известные суммы своих капиталов в большем или меньшем количестве".
*(453) Следовательно п.3 ст.68 Уст.Торг. относится в таком случае ко всем товарищам: должны быть подписи и даже печати всех товарищей.
*(454) Ст. 68 п. 3 Уст.Торг.; там, где хранится выписка, хранятся и подписи, т.е. образцы автографов, распорядителей; по ним в данном случае всегда можно проверить подлинность подписи на документе, выданном от имени (за фирмою) торгового дома. Что касается печатей п.3 ст.68 напоминает средние века; но у нас печати могут иметь значение и теперь, в случае неграмотности распорядителей.
*(455) Его власть идет, следовательно, гораздо дальше, чем уполномочие наименее ограниченного из торговых представителей - прокуриста по немецкому кодексу (ст.42).
*(456) Устроить филиалы, отделения.
*(457) К оптовой торговле прибавить раздробительную, завести фабрику, завод; с перевозкой соединить страхование и т.п.
*(458) Вместо банкирской конторы открыть контору найма прислуги, вместо товарной торговли завести справочную контору, вместо конторы транспортной завести артель рабочих и т.п.
*(459) Ограничения договора безразличны и в том случае, если бы они попали в выписку: последняя назначена не для них, а лишь для определенных "взаимных постановлений" договора о товариществе - ст.67 Уст.Торг.; потому в выписке все подобные ограничения безполезны и безвредны.
*(460) Знание или назнание третьего лица об ограничениях в договоре безразлично: договор на полной воле участников торгового дома, они могут изменять его ежедневно. Безграничная власть распорядителя на внешней стороне тоже одно из оснований, почему в торговом доме обыкновенно участвуют только лица, близкие друг другу и по иным связям, кроме деловых. Доверяют известные суммы вкладчики; но остальные товарищи доверяют распорядителю все свое состояние, иногда и самую честь (тюрьма за долги).
*(461) Ст. 13, 14, 26 Уст.Гражд. Судопр, ст.26 впала в непонятное недоразумение, противопоставивши между собою торговый дом и полное товарищество, вопреки ст.71 и 81 Уст.Торг.; не без значения и ст.40 Уст.Судопр. Торг., где в числе других торговых представителей товарищи-распорядители не упомянуты; ст.288 Уст.Гражд. Судопр. говорит о доставлении повестки, что таковая может быть и оставлена; не относится к распорядителю и ст.389 Учрежд. Судебн. Уставов.
*(462) Ст. 16 Уст.Гражд. Судопр.
*(463) Ст. 1357, 1365; ст.1367 и 1368 Уст.Гражд. Судопр.
*(464) He только то признание, которое определил Уст.Гражд. Судопр. (ст.479-484), но и другое, которое Устав забыл, т.е. признание просительного пункта искового прошения (confessio in jure).
*(465) Ст. 494 Уст.Гражд. Судопр. не допускает присяги "по делам обществ, товариществ и компаний", - таково ограничение, какого не выставлено, напр., для мировой сделки. Что разумеет Устав под именем товариществ, сказать не так легко после его терминологии, напр., в ст.35, 56, 26, 220-221 и 288; весьма возможно, что, как устав гражданского судопроизводства, он говорит о товариществах гражданских, - но тогда ограничение понятно само собою, ибо присягающий по делу гражданского товарищества присягал бы и за других, что невозможно за силою ст.486 и 488 того же Устава. Гораздо вернее, а главное - точнее постановления Устава Торгов. Так, ст.300: "решение дела добровольной присягой есть в существе своем мировая сделка"; а затем относительно присяги принудительной ст.308: "к присяге не могут быть привлекаемы все товарищи торгового дома - но только те лица, кои вели торг", - т.е.: товарищи-распорядители.
*(466) Иначе, следовательно, чем для общего права собственности - ст.546; ср. и ст.2325 1 ч. X т.
*(467) Это опять следует из ст.84 Уст.Торг.: только вкладчик не может ни скем обязываться, ни лицо торгового дома, значит, товарищ может, если только он не устранен от ведения торговли, т.е. если он распорядитель.
*(468) Или у которого, напр. у нотариуса, или через которое, напр. биржевой маклер. Таким образом, один распорядитель сделал заказ сырья для фабрики, закупку товаров для магазина; но прежде чем заказ принят, т.е. прежде чем сделка заключена, другой распорядитель отменил заказ. Или: один распорядитель отправился к нотариусу сделать такое-то заявление или совершить данную сделку, - другой распорядитель может отправиться к тому же нотариусу и воспретить совершение сделки. Или один распорядитель дал приказ биржевому (корабельному) маклеру зафрахтовать корабль, а другой отменил этот приказ.
*(469) Напр., один распорядитель не страхует груза, это может сделать другой; или один не протестует векселя, - это может сделать другой, и т.п.; или один не предъявляет иска, предъявил его другой, и т.д.
*(470) Множественность (со взаимным veto): a) устраняет для третьих лиц опасность необязательности отдельных сделок для торгового дома, т.е. устраняет возражение, что сделка, хотя и заключена с одним из распорядителей, но без согласия остальных; б) без нее была бы невозможна та быстрота решений и исполнений, какая часто необходима в торговых оборотах; напр., в биржевых сделках нередко весь успех спе-куляции зависит от умения воспользоваться минутами; но на биржу ходит, положим, только один из распорядителей, остальные сидят в конторе, дома или даже в отлучке; в) при общем согласии ответственность каждого распорядителя ослабляется и раздробляется, а при большинстве она и совсем устраняется для того распорядителя, который остался в меньшинстве. При множественности же со взаимным veto, каждый из распорядителей всецело отвечает за убытки, причиненные торговому дому, т.е. все равно, совершил он убыточное действие сам или допустил таковое, или же наконец допустил бездействие другого. Очевидно, при такой множественности взаимный контроль распорядителей друг над другом гораздо более полный, чем при их коллегиальной деятельности - единогласной или по большинству.
*(471) Примеч. к ст.69 Уст.Торг. идет в разлад с основными (коренными) правилами Устава, когда говорит о "купцах, производящих торговлю купеческими домами"; примечание, впрочем, преследует фискальные цели.
*(472) Ст, 418-419 со ст.415 и п. 10 ст.698 1 ч. X т.
*(473) Зачет не может быть произведен и путем встречного иска; и для ст.586 Уст.Судопр. Торг.
*(474) Немецкий код. ст.121 и 169; швейцарский зак. ст.571 и 607; для других кодексов это понятно и само собою в силу общего принципа, что товарищество есть самостоятельное лицо.
*(475) Раздел IV Уст.Судопр. торг. не дает никаких особых правил для несостоятельности торговых домов. Несостоятельность торгового дома не влечет несостоятельности отдельных участников сама по себе; но может повлечь ее не прямо, вследствие ответственности участников за долги торгового дома.
*(476) He влечет сама по себе; но она может вызвать разрушение торгового дома; а для предупреждения разрушения, в своих интересах, кредиторы могут прибегнуть к охранительной мере - потребовать, чтобы дом был признан несостоятельным.
*(477) Именно для предупреждения такого слияния торговый дом и объявляется несостоятельным, пока он еще не разрушен.
*(478) Все что следует само собою из принципа самостоятельной личности торгового дома: объединять массы и кредиторов торгового дома с массами и кредиторами его отдельных участников - значит сломать границу между пп.9 и 10 ст.698 1 ч.X т. Объединения, следовательно, не может быть, а может быть вот что: а) кредиторы торгового дома удовлетворены, за удовлетворением их имеется еще остаток: часть (пай) несостоятельного участника будет истребована в конкурсную массу участника, как имущество ему принадлежащее - ст.570 Уст.судопр, торг., ст.2136 1 ч., 5 т. Теперь б) конкурсная масса торгового дома недостаточна на удовлетворение кредиторов дома: конкурсное управление заявит претензию (как долг несостоятельного) к конкурсной массе несостоятельного участника, - в каком размере - ниже.
*(479) Возможность отношений с торговым домом остается и для его распорядителей, пока их несколько; но она исчезает, когда распорядитель один. Распорядители торгового дома А и В: на фирму торгового дома А может заключить сделку с В или наоборот - В может заключить такую сделку с А. Но распорядитель торгового дома лицо А: заключить на фирму торгового дома сделку с самим же собою А не в состоянии: он не есть унолномоченный дома, не может дать уполномочия и себе.
*(480) И другие сделки: так у одного из своих участников торговый дом снимает нужные помещения, у другого арендует фабрику, у третьего закупает сырье для фабрики, у четвертого имеет открытый кредит, с пятым заключает договор перевозки, и т.д.
*(481) Так в договоре постановлено, что один из участников дома будет давать свои подписи по всем векселям торгового дома, что он будет поставлять пряжу для фабрики по такой-то цене, что торговый дом будет страховать свое имущество только у него или отсылать товары только на его кораблях, и т.п.
*(482) Ст.644, 684 и в частности 683 и 687 1 ч. X т.
*(483) См. выше.
*(484) Ст.77 и 88 Уст.Торг.; ст.2134-2135 1 ч. X. т.
*(485) Различие только последствие распределения участников по их качеству; оно лишь выражает собою это качество на внешней стороне торгового дома, т.е. перед третьими лицами. Различия между одним и другим видом торгового дома не так многочисленны, чтобы из-за них отдельно излагать одно товарищество и другое; сходство между одним и другим гораздо важнее различий; сходство находит себе объяснение и выражение в общем обоих видов роде - в торговом доме.
*(486) Ответственность напоминает собою ответственность гарантии в вексельном праве, именно ответственность по авалю, - ср. Курс вексельного права, стр.252-257; кстати - и в Уставе о векселях оба вида ответственности определены рядом - ст.91 и 92.
*(487) Ср. ст.1548 1 ч.. X т.; ст.224 Полож. о казен. подряд.; ст.91-92 Уст.о векселях.
*(488) Для привлечения к ответственности путем иска возникает целый ряд процессуальных вопросов, напр., относительно подсудности, относительно самого предъявления иска, относительно привлечения и вступления третьего лица, относительно заочности решения, его законной силы и т.п.; но эти вопросы должны быть здесь оставлены в стороне.
*(489) Ст.77 и 82 не различают, ст.2134 1 ч. X т.; немецк. код. ст.113-166. Любопытен и проект торг. улож. 1810 г., ст.90-96.
*(490) Ст. 1543, 1553 1 ч. X т.
*(491) Ср. ст.1561 1 ч. X т.; ст.88 Уст.о векселях.
*(492) Перед третьими лицами товарищи отвечают за все долги торгового дома, все равно, как за один и тот же долг отвечают несколько поручителей, разве бы они поручились "в совокупности" (ср. п.5 ст.1558 1 ч. X т.). И подобно тому, как нет обратного хода для поручителей между собою, так точно нет его и для товарищей. Да и в применении подобное обратное требование между товарищами сделало бы неразрезрешимой путаницу расчетов и вычислений. Вместе с этим возникают два вопроса: а) может ли товарищ, привлеченный к ответственности третьим лицом, противопоставить (для зачета) требование торгового дома к тому же лицу? б) может ли привлеченный противопоставить третьему лицу требование к последнему того или другого из остальных товарищей? На первый вопрос - да, ведь и поручитель может противопоставить кредитору требование должника; на второй - нет, - для привлекаемого требование другого товарища - совершенно чужое, как чужое и требование всякого постороннего лица, непричастного торговому дому.
*(493) Ср. ст.224 Полож. о казен. подряд.
*(494) Ст.85 Уст.Торг. и ст.2135 1 ч. X т.: обе статьи разумеют ответственность вкладчика только перед третьими лицами, - но она наступает когда? Лишь в случае разрушения торгового дома, - т.е. когда дома уже нет; но это совсем другое положение дел; ниже.
*(495) До открытия торгового дома, пока договор только составлен, очевидно существует гражданское товарищество, но с торговым характером; а после разрушения появляется общая для участников масса имущества, с их взаимными расчетами между собой и с различной ответственностью перед третьими лицами. В частности, что касается сделок, заключенных с третьими лицами до открытия торгового дома, каждая из них сама собою переносится на торговый дом, но только в том случае, если третье лицо: а) знало, что сделка заключалась именно для будущего торгового дома, и б) согласилось на такое заключение; в таком случае сделка будет обусловлена открытием торгового дома. С учреждением торгового дома взаимные отношения переносятся на дом; они становятся отношениями внутренней стороны последнего: ведь договор направлен не только на учреждение торгового дома, но и на определение его внутренней стороны.
*(496) Ст.85 Уст.Торг., ср, ст.2135 1 .ч. X т.
*(497) Ст.73, 75 и 82 Уст.Торг.; ср. __ 13-20 прилож. к примеч. 1 ст.1238 1 ч. X т.
*(498) Так, в договоре ничего не постановлено насчет увеличения вкладов, или наоборот - прямо постановлено, что в том или в другом случае (при убытках, при расширении оборотов, со второго года после открытия торгового дома и т.д.) вклады должны быть увеличены. Или еще: в договоре ничего не постановлено насчет таких или иных отчислений из прибылей; или наоборот - в договоре постановлено, что напр., со второго года или в случае, когда прибыли достигнут такой-то высоты, должны иметь место такие или иные отчисления. Нарушением договора может быть как изменение, так и неизменение внутренней стороны.
*(499) Ст. 1547 1 ч. X т.
*(500)*500 Ст. 79 Уст.Торг., ст.2133 1 ч. X т.; а равно и наступление разрешительного условия: торговый дом учрежден для вывоза сахара за границу, с условием, что договор прекращен, если будет отменена премия за вывоз.
*(501) Без условия о сроке договор заключен на волю (at will): выход из товарищества открыт постоянно.
*(502) Это то же условие (condicio), но только не выраженное в договоре; оно открывается путем толкования договора по ст.1539 1 ч, X т.: потому премия на вывоз сахара может оказаться не условием, а предположением; точно также и перемены в тарифе. Разнообразия таких предположений обнимаются в одном общем: торговый дом работает в убыток. Предположения открываются судом через истолкование договора по ст.1589, следовательно по его усмотрению.
*(503) Напр., торговля, для производства которой учрежден торговый дом, объявлена правительственной регалией; или фабрика торгового дома сгорела, или предмет торговли обложен высокой пошлиной или потерял свой рынок вследствие изменений в тарифе той страны, где был этот рынок.
*(504) Напр., испросивши льготу от пошлин, устроивши контрабанду против чужого правительства, найдя косвенные пути сбыта в закрытый рынок (напр., под иностранным флагом), собравши средства для постройки новой фабрики, и т.п.
*(505) Между прочим, благодаря таким выходам, торговый дом из товарищества на вере может превратиться в товарищество полное. А потом - каждый такой выход неизбежно повлияет и на количество складочного капитала, ибо каждый выход будет сопровождаться и выделом части на пай выходящего.
*(506) Ст.73-75 Уст.Торг., __ 13-20 прилож. к примеч. 1 ст.1238 1 ч. X т.; открытие наследства по обоим основаниям ст.1222, 553 1 ч. X т.; и кроме того безвестное отсутствие - ст.1459 Уст.Гражд. Судопр.
*(507) Ст.1104, 1258 и 1259, 1543, 1553, _ 17 Прилож. к примеч. 1 ст.1238 1 ч. X т.
*(508) Ст.398, 401, 402, 1067, 1103 1 ч. X т.
*(509) Ст.74, 75 и 82 Уст.Торг.; _ 18 Прилож. к примеч. 1 ст.1238.
*(510) А для голоса, если дела торгового дома обсуждаются и решаются по большинству? Очевидно, что и с этой стороны наследники, если их несколько, не могут иметь больше прав, т.е. голосов, чем сколько их имел покойный. На устранение такой множественности наследников, не всегда удобной и безвредной для торгового дома, и направлено своеобразное завещание ст.74 и 75 Уст.Торг.
*(511) Могут выбыть наследник или наследники, остальные товарищи продолжают торговый дом; может быть и наоборот: выбудут прочие участники, а наследник или наследники могут продолжать торговый дом, - ведь и они могут найти компаньона и продолжать с ним торговый дом, как товарищество полное или на вере.
*(512) Несостоятельность торгового дома и всех его участников относится не сюда: та и другая несостоятельность произведет не изменение в торговом доме, а его разрушение.
*(513) Ст. 570 Уст.судопр. тор., ст.2136 1 ч. X т.; оговорка обеих статей ("если части сии" и т.д.), вызывает ряд вопросов, которые здесь оставляются в стороне; возможно, что обе статьи разумеют "товарищество" и ст.547 1 ч. X т., т.е. случай общего права собственности, для которых даны и ст.1188-1191 Уст.Гражд. Судопр. Это тем более вероятно, что кроме ст.570 в Уст.Судопр. нет другого постановления на те случаи, где несостоятельный состоит участником в общем праве собственности: ст. 570 рассчитана и на эти случаи. Вклад будет изъят в виде выплаты, за исключением тех случаев, где вклад был сделан натурою и предоставлен только в пользование.
*(514) Какие последствия угрожают выбывшему товарищу в том случае, если имя останется в редакции фирмы, см. выше.
*(515) Вместо всех - некоторые или один из товарищей; или наоборот, вместо одного - некоторые, вместо одного или некоторых - все и т.д.
*(516) Немецк. код. ст.27, 87, 129, 165; венгерский код. ст.19, 66, 104, 130, 145; французский зак. 1867 г. 24 июля, ст.61; бельгийский код. кн. 1, тит. X, ст.12; итальянский код. ст.90, 96; румынский код. ст.91, 94, 96; португальский код. ст.113, 116, 128, 193. У нас регистрации не существует; ее место заступает архаическая выписка ст.67, 68 и 86 Уст.Торг. и с нею "печатные листы". Таким образом, внешняя сторона торгового дома, как она означена в выписке, может совершен-но измениться (несмотря и на подписку в примеч. к ст.69 Уст.) во всех своих рельефах, и тем не менее, эти изменения не отразятся ничем в выписке, ибо нет обязанности для кого бы то ни было заявлять об этих изменениях для соответственного изменения в означениях выписки, или оповещать купечество печатными листами. Таким образом, и с этой стороны выписка теряет всякое значение, негодна для какой бы то ни было справки. Выходит, следовательно, что третьи лица могут действовать только наугад, руководясь или слепым доверием, или же чисто случайными фактическими справками. Понятно, далее, что при таком характере выписки было бы опасно выставить такое положение: для третьих лиц торговый дом существует лишь с такой внешней стороной, какая придана ему в означенной выписке; а тем более - ничего не значат здесь разные справочные книжки о фирмах такой-то местности; - ср. у Башилова, стр, 97-98. Понятно далее, что при таком порядке вещей, самое понятие торгового дома, так отчетливо установленное законом, на практике изуродовано до простого обозначения вывески, часто недобросовестного.
*(517) Возможно еще и слияние (fusion) одного торгового дома с другим или другими; новейшие кодексы предусматривают и слияние, - итальянский код., ст.193-196; румынский, ст.195-198; португальский, ст.124-127.
*(518) Быть может и место жительства, - тогда нужна будет "приписка" в новом месте, ст.68 Положения о пошлин., а для приписки, вероятно, будет составлена и новая выписка.
*(519) Продолжение отчасти определено особо в португальском кодексе, ст.125-129.
*(520) Ст. 73 Уст.Торг. _ 13-20 Прилож. к примеч. 1 ст.1238 1 ч. X т.; все это приложение преследует, главным образом, устранение описи и охраны наследств после лиц торгового сословия.
*(521) Ср. итальянский код. ст.191; румынский, ст.193; португальский, ст.120 _ 1-2; в немецк. код. (ст.123-132,170-172); в венгерском (ст.98-107,143-146), в швейцарском законе (ст.572-579, 611) разрушение опре-деленно смешано с выбытием из него того или другого участника; то же самое и в Проекте положения о товарищ. ст.46-53 и 85. Проект, между прочим, устранил понятие торгового дома, разъединив его на два товарищества -полное и на вере; такое разъединение "по примеру иностранных кодексов" едва ли пошло на пользу проекту.
*(522) Некоторые из признаков разрушения как ликвидация, указаны в приложении к примеч. 1 к ст.1238 1 ч. X т.; из них наиболее наглядные для всех случаев - выведение окончательного баланса, т.е. заключение торговых книг и счетов, - _ 14 Прилож. На разрушение может указывать и фискальный признак: не берутся торговые документы; затем в обычае также публикации, оповещения через газеты и циркуляры об уничтожении доверенностей; еще нагляднее закрытие помещений торгового дома, распущение приказчиков и т. п.
*(523) Как будет в том случае, когда распорядителей несколько.
*(524) Сказанное в тексте насчет разрушения отвечает действительности, по крайней мере для большинства случаев. Так: в товариществе есть а) один товарищ и вкладчик или вкладчики; б) несколько товарищей; в) несколько товарищей и вкладчиков. а) Распорядитель может быть только один, -вкладчик или вкладчики не могут помешать его распоря-жениям (ст.83 со ст.81 Уст.Торг.), между прочим и распоряжению прекратить торговлю; б) несколько товарищей; одно из двух: или все они распорядители, или же некоторые устранены (и устранили себя сами), для внешней стороны поставили себя в положение вкладчиков; распоряжение одного распорядителя закрыть торговлю может быть задержано другими; но если не задержано, значит, они действуют по согласию, - опять таки и здесь ничего не могут сделать товарищи, устраненные от распоряжения: наконец в) здесь будет то же самое, что и в случаях а) и б). Правила о закрытии кредитных установлений, какие даны в Разделе X Уст.
Кредит.- своего рода jus singulare только для кредитных установлений, т. е .- поскольку и для частных, - только для акционерных товариществ.
*(525) Так будет именно в том случае, когда разрушение подготовлялось заранее, уже до разрушения ликвидированы дела дома как с участниками, так и с третьими лицами.
*(526) Ср. ст.1104 1 ч. X т.; но не конкурсная масса, - та имеет свои особенности и поступает в особое распоряжение - конкурсного управления, с целью ликвидации; на аналогию с разделом наследства прямо указывает, напр, ст.138 португ. код.
*(527) Ст.605-627 Уст.Торг.
*(528) Ст.416-417 1 ч. X т. Из наличности должны быть исключены те вклады, которые были сделаны натурою и предоставлены лишь в пользование; такие вклады могли быть сделаны только товарищами - ст.81 Уст.Торг.
*(529) В его обоих видах, т.е. по ст.418-419.
*(530) Таков, напр. договор покупки на срок, еще не исполненный ни с той ни с другой стороны; таковы договоры аренды, найма помещения, договоры подряда и т.д.
*(531) Особенно затрудняет развязку отношений составная часть массы III; уже одна она делает невозможной развязку сразу или без пожертвований в виде разных уступок и мировых соглашений.
*(532) Ср. немецк. код. ст.133-145, 178; венгерский код. ст.108-120, 146; швейцарск. зак. ст.580, 611; румынский код. ст.198-211; итальянский код. ст.197-208; португальский ст.130-143; ср. и Проект положения о торговых товариществах, ст.54-68, 85.
*(533) Ликвидация и правила о ней существуют (и то с 1884 г.) только для общественных и частных кредитных установлений, Уст.Кредитный, Раздел X, глава 2-я; даже для других акционерных компаний (1 ч. X т. ст.2188) лишь требуется ликвидация по "порядку, принятому вообще в коммерческих домах".
*(534) Ср. ст.12381 ч. X т. Масса находится под действием ст.550, 546, 547, 545-554-555 1 ч. X т.; применительно должны бьть приняты в соображение: ст.1242-1244, 1313-1315, 1324 1 ч. X т.; применительно также должны быть приняты в соображение ст.1409-1423 Уст.Гражд. Судопр. В случае раздела исковым порядком найдут применение ст.896-897, 899, 911-915 (об отчетности), ст.1188-1191 Уст.Гражд. Судопр.Какому суду будут подсудны иски по разделу и расчетам? коммерческому, по общему правилу ст.45 Уст.Судопр. Торг.
*(535) Ст.77 Уст.Торг.; ст.2134 1 ч. X т.
*(536) Ст.222 Уст.Гражд. Судопр.: "иски к товариществу, уже прекратившему свои действия" - также фигуральны как и иски к лицу умершего собственника - ст.215 Уст.: мертвые не судятся, не ищут и не отвечают.
*(537) Сp. и ст.1548 1 ч. X т.
*(538) Но со своей стороны кредитор должен быть готов к зачету его требования (и к встречному иску), если привлеченный противопоставит ему свое (к нему же) требование, все равно, какого происхождения, а не только требование разрушенного дома, напр., уступленное ему же, привлеченному, при разделе имущества массы.
*(539) По применению ст.1558 1 ч. X т.
*(540) Кредитор удовлетворен в сумме 3000 рублей; всех товарищей было пять; пай удовлетворившего был 1/3 а потому и его часть в общей массе 1/3. Он удовлетворил кредитора на 3000 рублей; его обратное требование опять увеличивает пассив массы новой статьей в 3000 рублей; но в этой статье пассива он тоже должен участвовать и участвовать на 1/3 т.е. на 1000 руб.; следовательно его требование останется не погашенным на 2000 рублей. Но раздел и расчеты окончены; его требование будет погашено на 3000 : 5 т.е. на 600 рублей; остальные 2400 руб. ему остается дополучить с 4-х остальных товарищей, поровну с каждого. Такое различие в количестве вычета есть прямое последствие того обстоятельства, что до раздела механизм расчетов вызывает игру зачета (компенсации), чего после раздела уже быть не может; нужно было бы производить передел, но передел существует только для раздела наследств (ст.1332 1 ч. X т.).
*(541) В примере предыдущего примечания, с каждого из четырех товарищей можно взыскивать только по 600 рублей; сумма, не полученная или недополученная с одного не может быть разложена на других, за вычетом из нее 1/5 части; arg. a contr. п. 5 ст.1558 1 ч. X. т.
*(542) Ст.85 Уст.Торг.; ст.2135 1 ч. X т.: "в случае разрушения".
*(543) Ст.85 и 2135 очевидно отмечают противоположность между товарищем и вкладчиком именно относительно пределов ответственности: для товарища пределов нет, для вкладчика предел есть; с этой стороны товарищ есть участник неограниченный, вкладчик же есть участник ограниченный (неограниченная, ограниченная ответственность). Но в остальном ст.85 и 2135 говорят о том же самом, что и ст.77 и 2134, т. е. об ответственности "за долги оного", с тем еще одним ограничением для вкладчика, что ответственность последнего перед третьими лицами на-ступает лишь "в случае разрушения". Но смысл ст.85 Уст.Торг. затемнен до загадочности прилагательным "наличный"; его не разъясняет и ст.2172 1 ч. X т.
*(544) Например, не обусловлена тем, что кредитор искал удовлетворения со всех товарищей, но такового, за несостоятельностью их всех, не получил.
*(545) И для этого требования предыд. стр., примеч. 2.
*(546) Ст.570 Уст.Судопр. Торг.; ср. и ст.2136 1 ч. X т.
*(547) Неограниченность и круговая порука товарищей остается и при несостоятельности их всех, как не изменяется и предел ответственности вкладчиков. Но удовлетворение кредитора торгового дома одною из масс не дает этой массе никакого обратного требования к другим массам, - выше, предыд. стр. примеч. 3; а потому не возникает никаких расчетов вроде тех, о которых идет речь в ст.588 Уст.Судопр. Торг.
*(548) Не всякое обеспечение здесь пригодно, а только в виде запрещения на недвижимость или ареста движимости - ст.602 Уст.Граждан. Судопр. Каждый из кредиторов действует сам по себе и никакой множественности сторон (ст.15 Уст.Судопр, Гражд.) здесь не возникает. Весь складочный капитал торгового дома будет задержан, если все его имущество, т.е. во всех частях, будет подвергнуто запрещению или аресту, -по одному ли иску или по нескольким, по искам одного или нескольких кредиторов, все равно, предъявлены эти иски одновременно или последовательно.
*(549) Ст.552, 580 Уст.Судопр. Торг.
*(550) Ст.570 Уст.Судопр. Торг., ст.2136 1 ч. X т.
*(551) Ст.508-509, 553, 570-576 Уст.Судопр. Торг.
*(552) Ст.505 Уст.Судопр. Торг.
*(553) См. выше.
*(554) Ср. ст.552 Уст.Судопр. Торг.
*(555) Ст.693, 694, 1549, 1550; Прилож. к ст.694, 1 ч. X т.
*(556) Ст.222 Уст.Гражд. Судопр.
*(557) Такая давность существует, напр. для вексельных исков, ст.9495 Уст.о вексел. В других законодательствах иски из отношений разрушенного торгового дома ограничены пределами 5-летнего пресекательного срока; франц. код. ст.64; немецк. код. ст.146-149, 172; швейцарск. зак., ст.585-589, 611; итальянск. код., ст.919; румынский код., ст.941; португальский код., ст.150.
*(558) Ср. ст.625 Уст.Торг. В нашем законе нет постановления, кто должен хранить книги и счета разрушенного торгового дома. По немецкому кодексу (ст.145, 172) книги и вообще документы разрушенного товарищества сдаются на хранение тому, кого назначают участники по взаимному согласию; а если такого согласия нет, то хранителя назначает суд. Такое же правило существует и в других кодексах. Правила приложен. к примеч. 1 ст.1238 1 ч. X т. имеют в виду специальный случай, когда оказываются признаки несостоятельности.
*(559) Термин примеч. 1 ст.2139 1 ч. X т.
*(560) Ст. 2189, 2141-2142, 2155, 2178, 2188, 2189 1 ч. X т.; ст.1, 27, 40 и след. Разд. X Уст.Кредитн.
*(561) Вклады участников акционерных страховых компаний тоже обыкновенно в двояком виде - как имущество наличное и как имущество долговое.
*(562) И здесь, следовательно, сходство между обоими видами акционерного товарищества оказывается в тех случаях, когда полная оплата акций имеет место не при самой подписке, а позже.
*(563) Aktiengesellschaft, societe anonyme, societa anonima; термин: акционерная компания, выдержан на всем пространстве ст.2139-2198 1 ч. X т., т.е. в положении 1836 г. декабря 6; следовательно, это термин технический. К сожалению, уже сам законодатель не держится этого термина, употребляя без разбору другие термины: общество, товарищество, с добавлением: акционерное, по участкам, на паях; ср. ст.2131, 2132, 2136, 2138, 548 1 ч. X т.; ст.2, 63, 66, примеч. к ст.69, ст.87 и 88 Уст. Торг.; ср. и ст.1194-1195, 1198-1201; Проект положения о торгов. товар. устанавливает другой термин: акционерное общество.
*(564) И притом, с Высочайшего утверждения, ст.2131 1 ч. X т.; ст.2140-2141, 2144-2145, 2153 и примеч. к ней, 2189 1 ч. X т. Но уставы акционерных банков, с основным капиталом до 5 миллионов рублей утверждаются собственною властью министра финансов; Уст.Кредитн. Разд. X, ст.1-2, 11.
*(565) Такого рода условия включаются, напр. в Уставы железнодорожных компаний, компаний по содержанию пароходства: условия эти двоякого рода: одни в интересах публики, другие же устанавливают обязательства компаний перед правительством, напр. относительно перевозки почты, войск, казенных вещей, и проч.; или концессии в уставах компаний по освещению, водоснабжению городов и т.д. Ср. из новейших уставов Устав Общества пароходства и торговли, Устав Общества Киевской городской железной дороги, в Собр. Узак. за 1891 г., N 17.
*(566) Ст. 2189, 2196 1 ч. X т.
*(567) Ст. 2142, 2151, 2158, 2191, 2193, 2198 1 ч. X т.
*(568) Ст. 2193. Акционерным компаниям посвящено отделение 2-е главы 7-й раздела III книги 4-й 1 ч. X т., ст.2139-2198. Все эти 59 статей - своего рода нормальный устав акционерных компаний, но в своих подробностях устав вышел из употребления. В самом деле, ст.2160 (ср., однако, со ст.2169) воспрещает акции на предъявителя; а между тем, редко возникают, напр. железподорожные компании без таких акций. Или: ст.2166 допускает лишь один способ собирания акционерного капитала - публичную подписку; а между тем, немало акционерных компаний, акции которых распределены помимо подписки; так в последнюю четверть прошлого 1890 г. учреждено около 15 компаний, в уставах всех их исключена подписка на акции. Или еще: ст.2166, п. 7, предписывает, чтобы каждые 300 рублей, поступившие к учредителям по подписке на акции, "немедленно" отсылались в одно из кредитных установлений, - как исполнить такое требование, если цена акции в 500 руб.? Очевидно, что ввиду указанных и других постановлений, уставы почти всех, если не всех акционерных компаний идут на Высочайшее утверждение через Государственный Совет: это для льгот, т. е. для отступлений от нормального устава 1 ч. Х т., и лишь изредка в уставах делается ссылка на ту или другую статью нормального устава. С другой стороны, нормальный устав 1 ч. Х т. обещает меры к "ограждению акционеров и публики", и в то же время не назначает никакого minimum'a для цены акций (ст.2158, 2160); иначе для банков, где minimum цены акции 250 рублей, - Уст.Кредитн., Разд. X, ст.6. Кроме того, "окончательное образование" (ст.2174) приурочено к такому моменту в учреждении компании, что акционеры, как будет показано даже в тексте, совершенно отданы в жертву учредителей. Сколько-нибудь полное изложение нашего акционерного права могло бы быть сделано лишь на основании уставов отдельных акционерных компаний; но такое изложение не входит ни в цели, ни в размеры настоящей работы. Излагать же все подробности постановлений 1 ч. X т. - значило бы излагать такие постановления, которые, быть может, уже давно стоят мертвою буквой.
*(569) Ст.2149-2150, 2192 1 ч. X т.; Полож. о пошлин. ст.36; ср. однако у Папкова, стр. 343-344, относительно компаний для содержания горных заводов; у Носенко, Уст.Судопр. Торг., _3 в ст.45 Уст. Акционерная компания остается торговою и тогда, если она изъята от подсудности коммерческим судам; ст.98 и 125 Общ. Уст.Росс. железн. дорог.
*(570) Ср. общую для всех товариществ ст.2127 1 ч. Х т.; но "виды государственного хозяйства" (ст.2131 там же) обнимают не одну только торговлю и промышленность; ср. и примеч. к ст.2139, ст.2140 (там, же). Вот почему, напр., немецкий кодекс постановляет, что всякая вообще акцио-нерная компания торгова как таковая, т.е. из-за своей формы. Впрочем, весь вопрос о торговом и неторговом характере в данном случае сводится к вопросу о подсудности, и кроме того, имеет некоторую важность на случай несостоятельности компании. Из сказанного в тексте также понятно, почему учение об акционерных компаниях принадлежит к торговому праву, несмотря на то, что постановления о них объединены с гражданским правом, т.е. увеличили собою (на 59) число статей 1 ч. Х т.
*(571) Ст. 2175, 2189 1 ч. X т.
*(572) Grunder, fondateus, promotori.
*(573) Ст. 2166 пп. 6, 8 1 ч. X т.; немецкий код. ст.213; бельгийский код. ст.33; итальянский код. ст.126; румынский код. ст. 127; португальский код. ст.165.
*(574) Ст. 2190, 2197, 2189 1 ч. X т.
*(575) Признак важен для ст.2165, 2166, 2174-2177, 2194-2196, 2198 1 ч. X т. Иной признак учредителя выставляет немецкий кодекс ст.209 (по закону 14 июля 1884 г.): Die Aktonare, welche das Statut festgestellt haben, oder welche andere als durch Baarzahlung zu leistende Einlagen machen, gelten als die Grunder des Gesellschaft; cp. бельгийский код. ст.30.
*(576) Ст. 415 и п. 10 ст.698 1 ч. X т.
*(577) Ст. 2148 1 ч. X т.: каждая компания должна быть учреждаема под определительным именованием, от предметов или свойств ее предприятия заимствованным; ср. ст.2191 п. 2. В акционерной компании нет никого, чье имя могло бы быть включено в ее именование, т.е. в ее фирму, фирма компании может быть только предметная (Sachfirma), a не личная; или, если не считать фирмой фирму предметную, то акционерная компания не должна иметь фирмы, - она без имени (анонимна). Ср. немецк. код. ст.18; франц. код. ст.29-30; бельгийский код. ст.27-28; итальянский код. ст.77; румынский код. ст.78; португальский код. ст.162. К сожалению, у нас не придано значения ст.2148 1 ч. X т.: то и дело учреждаются компании, имя которых ничем не отличается от фирмы торговых домов, напр.: товарищество Садковской мануфактуры Ивана Демина, или: преемник Алексея Губкина А. Кузнецов и К°, или: торгово-промышленное товарищество под фирмой: товарищество "Понфик, Аренс и К° в Москве", или "Товарищество апретуры В. А. Дислен". (Собр. узакон. на 1890 г. NN 112, 114, 116, 126). Каким образом отличить эти компании от торгового дома в виде товарищества полного или на вере? Эта распущенность еще больше бросается в глаза, при сравнении, напр. с франц. закон. 1867 г. июля 24, или со ст.104 итальянск. код. или со ст.65 бельгийского код.: Dans tous les actes, factures, annonces, publications et autres pieces emanees des societes anonymes, on doit trouver la denomination sociale, precedee ou suivie immediatement de ces mots ecrits lisiblement et en toutes lettres: societe anonyme.
*(578) Cт. 2191 1 ч. X т.; ст.36, 220, 221, 288 Уст.Гражд. Судопр.
*(579) Обнародование происходит через напечатание в Собрании узакон. и распоряж. Правительства, о чем публикуется и в Правительственном Вестнике. Но уставы теперь не попадают в Полное Собрание Законов;
III Полн. Собр. Закон. N 3261: о переработке свода законов.
*(580) Они не единственные, когда в уставе сделана (обыкновенная) оговорка, что "акции (паи) распределяются между учредителями и приглашенными ими к участию в предприятии лицами, по взаимному соглашению".
*(581) Ср. нем. код. ст.209; ср. и ст.2154. 1 ч. X т. ("учредители уставом обязаны").
*(582) Этот срок обыкновенно шесть месяцев.
*(583) Ст.2154 1 ч. X т.
*(584) Второй способ выставлен в законе, (ср. и Уст.Кредитн. Разд. X, ст.13) как нормальный; на самом же деле он применяется гораздо реже, чем первый.
*(585) Ст. 2139, 2191 1 ч. X. т.
*(586) Потому величина акции может быть выражена не только ценою, но и в виде дроби: 1/100; но последнее обозначение по его неясности редко употребляется, и, во всяком случае, не годится для акций, предназначенных для биржи.
*(587) Ст. 2139 1 ч. X т.
*(588) Ст. 701-703 1 ч. X т. Договора никакого не происходит, да и с кем договариваться? Заявление - действие юридическое, но одностороннее; его обязательная сила не в договоре, а в том, что оно юридический факт, с которым закон связывает определенное последствие - подчинение уставу; из него уже вытекают для акционера и все дальнейшие последствия его участия.
*(589) Безнаказанны, - несмотря на ст.1688 Улож. о наказ. Вообще любопытно, как новейшее акционерное законодательство больше и больше опирается на уголовную санкцию своих постановлений; ср. немецк. код. ст.249-249, где ст.249 специально направлена против учредителей и их пособников (сочинителей реклам, издателей газет); то же самое и в бельгийском код. ст.131-137; итальянск. код., ст.246-260; румынск. код., ст.264-269; ср. и швейцарск. код. ст.671-675.
*(590) Как бывает в том случае, когда акции распределяются из-под руки, закон и уставы не определяют; но несомненно, что и здесь заявление и воля стать акционером дается в письменной форме, через подпись такого или иного документа.
*(591) Ст.2161-2164 1 ч. X т.
*(592) Ст.2154, 2166 п. 3 1 ч. X т.
*(593) Ст.2163-2164 1 ч. X т.
*(594) Ст.2175 и ст.2154 1 ч. X т., ибо все это сделано от имени компании - ст.2166 п.6 там же.
*(595) Ст.2192, 2174 1 ч. X т.
*(596) Ст.2175 1 ч. X т.; кто созывает это собрание? Учредители, ибо они в это время правление - ст.2174, там же.
*(597) Воспрещено для банков, ст.5, Разд. X Уст.Кредитн.
*(598) Выдача вознаграждения деньгами будет первый расход образованного товарищества, - расход обязательный в силу устава; преимущество учредительных акций отразится лишь впоследствии на дивиденде других акционеров.
*(599) Ст.2175 ср. со ст.2182-2183, 2185 1 ч. X т.
*(600) Франц. зак. 1867 г. 24-29 июля, ст.24, п. 4 постановляет: предложения учредителей должны быть приняты подписчиками; для этого должны иметь место два общих собрания: одно - для заслушания предложений, a другое - для их принятия или непринятия. И только когда предложения приняты, компания est definitivement constituee. Еще дальше идет немецкий закон 1884 г. 14 июля, - он требует, чтобы второе собрание было созвано судом, ст.210; ср. швейцарск. код. ст., 618-620; португ. код. ст.164 _4-6; итальянск. код. ст.134-136; а затем еще и постановление суда в распорядительном заседании, с заключением прокурорского надзора - ст.91. Но еще дальше идет румынский код.: учреждение акционерной компании прямо поставлено в зависимость от разрешения торгового суда. Суд, давая разрешение, между прочим, принимает во внимание не только пользу предприятия, но и нравственную благонадежность учредителей, выслушавши при этом заключение прокурора. Очевидно, что в новейшем акционерном законодательстве система заявки, едва не водворенная и у нас в начале 70-х гг., оставлена: заявку заменил контроль и проверка со стороны органов государства, именно судов.
*(601) Ст.2174-2175 1 ч. X т. В этом и заключаются те права и обязанности учредителей, о которых обыкновенно имеется особая оговорка в уставах, воспрещяющая учредителям заменять себя другими лицами.
*(602) Ст.2175-2176 1 ч. X т.; могут потом появиться в другой роли, как члены правления, если они акционеры.
*(603) Такое учреждение - местная контрольная палата.
*(604) Ст.2166 п. 3 и 2191 п.6 1 ч. Х т.
*(605) Ст.2166 п.4 1 ч. X т.; сверх расходов, упомянутых в этой статье, возмещению будут подлежать и другие расходы, напр., плата банкирам за произведенную через них подписку на акции.
*(606) Ст.2166 п.8 со ст.2176 1 ч. X т.
*(607) Ст.2161-2163, 2191 п.4, 1 ч. X т.; немецк. код. ст.207, 220; эти предварительные расписки (Interimsscheine) не то, что так называемые coupures, известные французскому праву; ср. бельгийск. код. кн. 1, тит. IX, ст.35; итальянский код. ст.164, 166; румынский код. ст.106-168; португальск. код. ст.166.
*(608) Последствия неисправности акционера по оплате временной расписки указаны в ст.2164 1 ч. X. т.; это так называемая Kaduzirung расписки - потеря неисправным акционером уже сделанной им части взноса, и замена его другим акционером; но в уставе может быть установлена, напр. и неустойка, как в швейцарск. зак., ст.634.
*(609) Ст.2160 1 ч. X т. допускает лишь акции именные, по примеч. к той же ст.напоминает, что в уставах акционерных компаний допускаются и акции на предъявителя; в Разд. X Уст.Кредитн. ст.2160 не повторена. Во всем прочем предварительная расписка не отличается от акции, - ст.2163 и ст.2167 I ч. X т. Предварительные расписки могут быть и передаваемы по тем же правилам, как и (именные) акции. Но наш закон (а тем больше уставы компаний) оставляют нерешенным вопрос, отвечает ли передавший расписку в том случае, если его преемник окажется несостоятельным к платежу остающейся по ней части взноса? Очевидно, если такая ответственность не выговорена в Уставе, тогда и в этом случае найдем применение ст.2164 1 час. X т.; немецк. код. ст.219; швейцарск. зак. ст.636-637; бельгийский код. ст.42; румынс. ст.168.

стр. 1
(всего 2)

СОДЕРЖАНИЕ

>>